CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 49286 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL841-2018 Radicación n.° 49286 Acta 02 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por ALIRIO DE JESÚS HINCAPIÉ AREIZA, contra la sentencia proferida por la Sala Octava de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 29 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS S.A. y a la empresa SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Alirio de Jesús Hincapié Areiza demandó a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías -Colfondos S.A., para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 4 de septiembre de 2004, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación, y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, expuso que la demandada le negó la pensión de invalidez mediante comunicación del 5 de agosto de 2005, por no cumplir con las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, pues sólo acumulaba 12; que en la mencionada misiva también se le informó sobre la devolución de los dineros acreditados en la cuenta de ahorros pensional, mientras se procedía a la emisión y redención del bono pensional al que tenía derecho; que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia dictaminó el 31 de marzo de 2005, una pérdida de capacidad laboral del 66.57%, estructurada el 4 de septiembre de 2004; que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez resulta contraria a lo sostenido por la justicia ordinaria en casos semejantes; que a 1.° de abril de 1994, había cotizado más de 300 semanas válidas para pensiones al Seguro Social.

Colfondos S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos aceptó como cierto el contenido de la comunicación mediante la cual se negó el reconocimiento de la prestación y las razones en las que apoyó su decisión; de los demás dijo no constarles, que no eran hechos, o no ser competente para pronunciarse al respecto.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción, compensación, diligencia y buena fe, e inexistencia de los requisitos legales para la pensión. La llamada en garantía Seguros de Vida Colpatria S.A., también se opuso a las pretensiones, aceptó los mismos hechos reconocidos por Colfondos, y adicionalmente señaló que era cierto lo relacionado con la calificación de la invalidez; frente al resto, manifestó que no eran hechos o no constarles.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2009, absolvió a la demandada de los cargos formulados en su contra. III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la alzada interpuesta por el demandante, el fallador de segundo grado confirmó la sentencia objeto de apelación. El tribunal excluyó del debate probatorio el estado de invalidez del actor desde el 4 de septiembre de 2004; el número de semanas que alcanzó a cotizar antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y el reconocimiento de la parte actora de no reunir los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1.° de la Ley 860 de 2003, por carecer de las semanas de cotización mínimas, en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Precisó que existen dos razones por las que no se puede inaplicar el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003; la primera, porque es pacífica la tesis según la cual no es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, para efectos de aplicar normas que no estaban vigentes para el momento en que acaeció el hecho generador de la prestación en litigio; y la segunda, porque la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009, a la luz de los principios de progresividad, razonabilidad y proporcionalidad, declaró inexequible el requisito de la fidelidad al sistema, que imponía la norma, más no así el de la densidad de semanas cotizadas en los tres años anteriores al hecho de la muerte o la fecha de estructuración de la invalidez.

Concluyó que al demandante no le asiste el derecho a la pensión de invalidez, por la ausencia de los requisitos para acceder a ella establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, vigente para la fecha de estructuración de la invalidez. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado del demandante; concedido por el tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende la casación total del fallo recurrido, para que en la sede subsiguiente de instancia, se revoque el de primer grado y en su lugar, se disponga el reconocimiento de las súplicas impetradas en la demanda. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente, los cuales se estudiarán de manera conjunta como quiera que están dirigidos por la misma vía y existe identidad en el compendio normativo denunciado.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia «por la vía directa, aplicación indebida de los artículos (sic) 1 de la Ley 860 de 2003, e infracción directa de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 0758 de 1990), en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, todo dentro del marco del artículo 48 de la C.N.» Como desarrollo del cargo comienza por afirmar que no fue motivo de reparo del tribunal que el principio de la condición más beneficiosa aplica a los fondos privados que administran el R.A.I.S., pues así se colige de las sentencias con radicación n.os 23387, 34883, 36433, 37758 y 31043 del 5 de noviembre de 2008.

Aduce que de cara a los principios de la condición más beneficiosa y progresividad que inspiran e irradian el Sistema de Seguridad Social, en eventos como el presente, es dable inaplicar las nuevas disposiciones y aplicar las del régimen precedente, siempre que las primeras resulten más desventajosas para el afiliado. Asevera que esta Sala ha dicho que el principio de la condición más favorable comporta la aplicación del régimen anterior, siempre que resulte más favorable a un afiliado que estaba en tránsito de adquirir una prestación del sistema, por lo que en este caso, se debe recurrir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, e inclusive a las del Acuerdo 049 de 1990 que regulaban la pensión por invalidez, antes de la modificación introducida inicialmente por la Ley 100 de 1993, luego por la Ley 797 de 2003, y por último por la Ley 860 de la misma anualidad.

Agrega que este principio se torna más sólido al armonizarlo con el de progresividad en materia de seguridad social. Cita la sentencia de esta Corte del 17 de junio de 2008, radicación 32681, y señala que tal como se concluye en dicha providencia, cuando el tribunal asume que las normas aplicables son las de la Ley 860 de 2003, las está aplicando indebidamente, pues atendiendo los memorados principios, esta ley no se aplica al caso de autos; además, también infringe directamente los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que regulan el caso debatido.

Alega que no puede entenderse que un nuevo régimen desmejore de una manera drástica los requisitos para acceder a una determinada prestación, pues se violentan los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad al hacer imposible el acceso a una prestación para una persona que, por su condición de invalidez se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y tiene especial protección del Estado, según el artículo 13 de la Constitución Política.

Manifiesta que el demandante sí cumple a cabalidad los requisitos instituidos en los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, inclusive el máximo de las semanas para acceder a la pensión de vejez (más de mil) y por ello le asiste pleno derecho a la pensión que reclama, semanas que superan las mínimas para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media y que, por ende, deben serlo también para acceder a la pensión de invalidez deprecada, según el principio de que quien puede lo más puede lo menos. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa el fallo gravado «por la vía directa, interpretación errónea de los artículos (sic) 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el 11 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 Ley 100 de 1993, 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990) todo dentro del marco de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional» Esta acusación se sustenta en términos similares a la anterior, y agrega el impugnante que si con 25 o 50 semanas y la fidelidad, es posible pagar la prestación económica de invalidez, con mucha mayor razón, en los eventos en que el asegurado ha satisfecho más de la densidad de cotizaciones con que se puede acceder a la prestación de vejez, que es la que tiene mayor exigencia en cuanto a densidad de cotizaciones.

Además, alega que este caso no es igual a los demás que ha decidido esta Corte, toda vez que en los otros, los demandantes tienen trescientas o un poco más de semanas, en todo caso menos de mil, mientras que el demandante tiene más de mil, suficientes para que acceda a la pensión de vejez. VIII. LA RÉPLICA El opositor hace una réplica conjunta a los cargos, y afirma que la jurisprudencia laboral ha precisado que no es posible aducir como parámetro para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada; en consecuencia, para la aplicación del mencionado principio, las disposiciones pertinentes para este caso, serían las consagradas en la Ley 100 de 1993, más exactamente su artículo 39 primigenio.

Precisa que las cotizaciones del demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez ascienden a 87 días, esto es, 12.44 semanas, las que no satisfacen la densidad exigida por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Por último, resalta que esta Corporación también ha precisado que en asuntos en que sea aplicable el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, como en el caso presente, por haberse estructurado la invalidez luego de su entrada en vigencia, es esta normativa y no otra la que debe definir la procedencia de la prestación. IX.

CONSIDERACIONES En atención a que los cargos propuestos se dirigieron por la vía directa, la cual supone total conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias que se establecieron en la sentencia recurrida, no existe controversia respecto de la fecha de estructuración de la invalidez del actor (24 de septiembre de 2004), del número de semanas que cotizó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y el no cumplimiento de la densidad mínima de cotizaciones exigida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1.° de la Ley 860 de 2003.

La censura cuestiona al tribunal por haber resuelto el litigio bajo las directrices del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, y no conforme la preceptiva de los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud de los principios de la condición más beneficiosa y progresividad. Además, que cumple con el máximo de semanas para acceder a la pensión de vejez, en el régimen de prima media, y por tanto, le asiste el derecho a la de invalidez.

En primer lugar, la Corte debe precisar que la norma que en principio resultaba aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, corresponde al artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, en tanto es la preceptiva vigente para el momento en que se produjo la estructuración de la invalidez del demandante, como acertadamente lo dedujo el sentenciador de alzada.

No obstante lo anterior, sí es equivocada la inferencia que aparece inserta en la providencia atacada, cuando se afirma categóricamente que « no es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa para efectos de aplicar normas que no estaban vigentes para el momento en que acaeció el hecho generador de la prestación en litigio », pues si bien es cierto que ese era el criterio que venía sosteniendo la Corte, tal postura fue rectificada, en tanto actualmente se admite la aplicación de dicho principio constitucional en tratándose de pensión de invalidez, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. Resulta pertinente destacar que la Corte aun cuando admite la aplicación de la condición más beneficiosa frente a casos gobernados por la Ley 860 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, claramente ha precisado que ello supone «aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada».

Por lo anterior, se precisa que acudiendo a la condición más beneficiosa, no resultaba procedente definir la controversia a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, que es la normativa precedente a la citada Ley 860, en tanto que, de tiempo atrás viene sosteniendo esta Sala, que no se puede habilitar a quien no cumple los requisitos de la norma que le es aplicable, y efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Así lo señaló esta Corte en sentencia CSJ SL 838 -2013, entre otras. Así las cosas, y conforme a lo dicho, observa la Corte que el asegurado no cumple con el número de semanas requeridas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que prevé 26 en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, en este caso, entre el 4 de septiembre de 2003 y el 4 de septiembre de 2004, pues con vista al reporte que suministró la entidad demandada, cotizó solo 12,44 semanas.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la equivocación del ad quem, lo que torna fundados los cargos, no obstante ello no fue suficiente para su prosperidad. X. DECISIÓN Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Octava de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 29 de septiembre de 2010, en el proceso promovido por ALIRIO DE JESÚS HINCAPIÉ AREIZA contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS S.A. y SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. llamada en garantía. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Alirio De Jesús Hincapié Demandado: Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías - Colfondos S.A. Radicación: 49286 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien comparto la decisión de no casar la sentencia, así como la argumentación atinente a que no es posible la aplicación plusultractiva de la ley, disiento de la consideración conforme a la cual es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, por las siguientes razones: 1.

Los desacuerdos verbales en torno al principio de la condición más beneficiosa De entrada, la condición más beneficiosa es un principio que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal. Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido.

Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo. Entonces, a primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto.

Genaro Carrió denomina este tipo de desacuerdos «Seudo-Disputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingüística pretende añadirle. Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza –como si fuese una entidad real- y finalmente presuponemos que es posible describir las características verdaderas de esa entidad.

Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multívoca frase o palabra vamos a usar. De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso. 2. Los puntos de consenso. La libertad de configuración legislativa y el carácter dinámico de la legislación social: un límite al principio de la condición más beneficiosa Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable.

Considero que una buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general.

Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un dialogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debían armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más favorable, si bien existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos.

En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado « no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».

En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».

Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.

En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.

Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. 3. Mi conclusión: No aplica la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 y sus reformas pensionales Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.

No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez –según sea cotizante activo o inactivo- a 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas.

Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente políticamente. Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo.

En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. En los anteriores términos aclaro el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada � CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje. Editorial Abeledo-Perrot. Págs. 95-97 PAGE 20