SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL840-2024 Radicación n.° 97781 Acta 12 Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO JUAN BENDEK MUNEVAR, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA S.A.).

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Avianca S.A., para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo desde el 3 de abril de 1989 hasta el 1º de febrero de 2018 y, que el despido fue ilegal. En consecuencia, pidió que se condenara a reintegrarlo al cargo que venía ocupando o a uno superior, y a pagarle los salarios, beneficios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde el retiro.

Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 2 En sustento de sus peticiones, manifestó que prestó sus servicios a la demandada como piloto o aviador civil, mediante contrato de trabajo, vigente entre el 3 de abril de 1989 y el 1º de febrero de 2018; que el último salario devengado fue de $25.193.410; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2017-2020, suscrita entre la empresa y la Organización de Aviadores de Avianca – Odeaa, acuerdo que en su cláusula 80 fijó un procedimiento que debía seguir la primera para terminar la relación con justa causa; que debido a un fuerte dolor abdominal, el 30 de noviembre de 2016 tuvo que acudir de urgencia a la clínica Portoazul de Barranquilla, donde le otorgaron 3 días de incapacidad, al cabo de los cuales reingresó a la entidad médica, siendo hospitalizado hasta el 8 de diciembre de ese mismo año; que le fue expedida otra incapacidad, pero esta vez por 29 días, la cual estuvo vigente hasta el 31 de diciembre.

Sostuvo que por no presentar mejoría, el 1º de marzo de 2017 requirió nuevamente los servicios hospitalarios, por lo que estuvo incapacitado del 9 al 24 de ese mes, y el «28» le practicaron una intervención quirúrgica de colectomía y anastomosis, por lo que estuvo otra vez fuera del servicio desde el 25 de marzo hasta el 1º de agosto de ese año; que al día siguiente comunicó a sus superiores que ya podía laborar, por lo que solicitó la renovación de la licencia médica para volar, la cual se requería cada 6 meses a los pilotos mayores de 40 años, y también que le orientaran con quién coordinar el reentrenamiento necesario; que después de seguir los procedimientos solicitados por la Aeronáutica Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 3 Civil, consiguió la mencionada renovación el 26 de octubre de 2017, documento que fue remitido a la aerolínea el mismo día, por lo que, en noviembre, comenzó las capacitaciones para reanudar sus actividades.

Afirmó que el 7 de diciembre le comunicó a la accionada que a consecuencia de las cirugías a las que fue sometido le sobrevino una eventración paraumbilical, que requería una nueva intervención a realizarse en enero de 2018; que la compañía le comunicó que debía hacer uso de sus vacaciones pendientes a partir del 12 de diciembre de 2017; que en aras de evitar la extensión del reentrenamiento y reincorporación a sus labores, solicitó que las mismas se reconocieran por mitades en tiempo y compensación en dinero, y así le fueron concedidas, por lo que debía reingresar, el 31 de diciembre de ese año y; que la programación del entrenamiento quedó para los meses de enero y febrero de 2018.

Precisó que el 2 de enero de 2018 le informó a Avianca S.A., que la cirugía le fue programada para el 17 de esa misma mensualidad; que el día 6 de ese mes, el director de entrenamiento de pilotos dispuso no continuar con la programación hasta no confirmar que terminaron las incapacidades y estar al 100% disponible para la realización del adiestramiento; que fue sometido a la intervención quirúrgica programada, recibiendo incapacidad hasta el 15 de febrero de 2018.

Acotó que el 30 de enero de ese año, estando incapacitado, recibió una comunicación que tenía una fecha anterior (10 de enero), en la que la empresa le comunicaba la Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 4 terminación unilateral del contrato de trabajo a partir del 1º de febrero, invocando el artículo 62 del CST, y como causal, la ineptitud para realizar la labor encomendada; que el despido desconoció la estabilidad laboral reforzada por su situación clínica; que la cláusula 61 de la CCT dispuso que en caso de que un piloto perdiera su capacidad para volar por razones médicas, se le debía otorgar otro cargo de acuerdo con su posición, experiencia y capacidad, pero la empresa no lo hizo.

Refirió que estuvo afiliado a la Caja de Auxilios y Prestaciones de Acdad – Caxdac, hasta diciembre de 2002, entidad que le reconoció una pensión de jubilación a partir del día 24 de ese mes, por contar con más de 20 años de servicios en compañías aéreas nacionales; que para el 2003, debido al otorgamiento de la prestación mencionada, firmó un otrosí a su contrato con Avianca S.A., en cuyo ordinal noveno acordaron que la empresa solo podría aducir como justa causa de despido el reconocimiento de la pensión de jubilación en caso de presentarse un excedente de aviadores debidamente sustentado, y en orden descendente, es decir, iniciando con el personal de 54 años de edad o más, pero recalcó que la enjuiciada nunca le otorgó dicha asignación, ni siguió el organigrama acordado.

Señaló que en la carta de despido la compañía también invocó como justa causa el hecho de que él era un «aviador excedente» en la empresa, afirmación que no fue debidamente sustentada, sino que, de hecho, para la misma época del finiquito, la convocada a juicio estaba solicitando permiso a la Aerocivil para contratar pilotos en el exterior y Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 5 adicionalmente ascendió a 10 personas para volar aviones B787 que eran los operados por él, quedando demostrado que realmente faltaban aviadores, y no al contrario.

Arguyó que, al momento del despido, la empresa no observó el trámite fijado en la cláusula 80 de la CCT, negando con ello la oportunidad de demostrar que no era un aviador excedente, y que existían otras personas activas con mayor edad y jubiladas. Avianca S.A., al contestar, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el interregno temporal de la relación, que la terminó de forma unilateral, y que Caxdac le reconoció una pensión al trabajador.

Aclaró que sí envió la carta de finalización el 10 de enero de 2018 con efectos a partir del 1º de febrero, y que lo alegado fue que el actor ya estaba jubilado y que había una excedencia por no desempeñar su cargo por más de 13 meses. Negó el monto del salario devengado, precisando que realmente era de $12.417.694. Tampoco aceptó que estuviera cobijado por una estabilidad reforzada por no estar calificado con un 15% o más de pérdida de capacidad laboral.

Explicó que, si bien el artículo 80 de la CCT fijó un procedimiento para despedir con justa causa, tal norma debía leerse en concordancia con el 81, en el cual se estipuló que cuando la empresa hiciera uso de la causal de terminación unilateral del contrato de trabajo derivada del reconocimiento de la pensión, no sería necesario adelantar el proceso disciplinario mencionado.

Enseguida, aceptó la existencia de las incapacidades, pero aclaró que no conocía Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 6 la historia clínica del actor. Precisó que la reubicación estipulada en la cláusula 61 de la CCT solo aplicaba en los casos en que el piloto estuviera incapacitado para volar y ello no aconteció, además, que se daba en los casos en que no existiera justa causa de despido.

Afirmó que suscribieron un otrosí al contrato, pero aclaró que no renunció a ejercer su facultad de terminarlo en virtud del reconocimiento de la pensión, siendo que efectivamente en el caso del demandante se presentó una excedencia, y era el único que estaba en esa situación, ya que sus compañeros sí estaban prestando el servicio y él no. También aclaró que los procesos de ascensos se realizaban de forma continua en la compañía. Propuso las excepciones de mérito que llamó: terminación del contrato con justa causa, no estabilidad laboral reforzada del actor, «mi defendido no inaplicó la cláusula 80 del acuerdo con la “ODEAA”», «mi defendida aplicó el parágrafo de la cláusula 81 del acuerdo con la “ODEAA”», el actor no posee acción de reintegro, «no aplicabilidad de la cláusula 61 del acuerdo con la “ODEAA”», excedencia del demandante, inexistencia de la obligación, cumplimiento de la demandada de las obligaciones, falta de aplicación de las normas legales, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 4 de mayo de 2022, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación del demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de julio de 2022, confirmó la del a quo.

Fijó los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si el despido es ineficaz al no seguirse los parámetros establecidos en el acuerdo convencional suscrito entre Odeaa y Avianca; y en caso afirmativo, ii) establecer si había lugar al reintegro y pago de prestaciones solicitadas en la demanda. Dijo que no hubo discusión sobre los siguientes hechos: (i) que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 3 de abril de 1989 hasta el 1º de febrero de 2018, el cual terminó por decisión unilateral de la empresa;

(ii) que la Odeaa suscribió un acuerdo colectivo con Avianca S.A. vigente del 10 de abril de 2017 al 31 de marzo de 2020; y que (iii) Caxdac le reconoció una pensión de jubilación al actor a partir del 24 de diciembre de 2002. A partir de las pruebas examinadas, encontró que Avianca S.A. dio por terminado el contrato aduciendo dos razones: la primera, la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada, y la segunda «que es la que fue apelada», el reconocimiento de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.

Observó que la cláusula 80 de la CCT fijó un procedimiento para despedir con justa causa, pero que el Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 8 parágrafo 1 de la 81 dispuso que no sería necesario adelantarlo cuando la causa alegada fuera el reconocimiento de la pensión. De ahí estimó que como estaba demostrado que el actor disfrutaba de una asignación de jubilación reconocida por Caxdac, entonces no resultaba necesario adelantar ninguna actuación por haber sido acordado de esa manera.

En relación con el argumento de que la cláusula se refería a aquellas personas a quienes Avianca S.A. les reconociera la prestación y no otra entidad, precisó que el parágrafo mencionado no hizo tal distinción, en la medida en que se refería en general al «reconocimiento de la pensión», lo que le permitió concluir que la condición era que el trabajador se encontrara pensionado, sin importar quién la otorgara.

Advirtió que, para alegar esa causal, debía estar demostrado que había un excedente de trabajadores, y que ello sí quedó probado, pues según el reporte generado por la gerencia del SOC, el último vuelo ejecutado por el actor había sido el N780AV realizado el 18 de noviembre de 2013 –fecha que conforme lo indicó el representante legal fue anotada equivocadamente por Avianca S.A., pues, debió ser 2016–, es decir, hacía más de trece meses, por lo que resultaba evidente que al no venir prestando sus servicios por dicho tiempo, sin que la operación se hubiere afectado, su cargo era excedente para el equipo B787.

En esa dirección, aseguró que Avianca S.A. sí sustentó por qué el accionante se encontraba como un aviador Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 9 excedente, y que ello se podía comprobar con las incapacidades médicas. A partir de estas también se percató de que aunque el trabajador no prestó sus servicios por varios meses debido a su condición clínica, la operación no se vio afectada por su ausencia, de modo que, tal como lo dijo la compañía al contestar la demanda, la cantidad de recursos humanos fue adecuada para las provisiones de oferta o demanda de la empresa, con lo cual quedó acreditado lo plasmado en la carta de terminación del contrato.

Aclaró que, si bien no desconocía que Avianca S.A. necesitaba de los pilotos porque solicitó autorización para la contratación de extranjeros para operar, lo cierto es que esa petición se hizo después de la desvinculación del actor (f.° 323 a 337) tal como lo contestó la Aerocivil. Además, insistió en que para el momento de la terminación del vínculo, la demandada sustentó en debida forma el motivo por el que el accionante pensionado resultaba ser un piloto excedente para la empresa.

En lo atinente a que el despido no se realizó de forma descendente, pues en el interrogatorio el representante legal de Avianca S.A. había señalado que pilotos mayores continuaban trabajando, como por ejemplo Efraín Arturo Ospina, Esteban Blanco y Gilberto Rafael de Castillo, quienes fueron reubicados, indicó que esas personas ya no trabajan en la empresa en virtud a su condición de pensionados, y que les fue terminado el contrato días después de la fecha de finalización del actor, a excepción de Esteban Blanco, de quien indicó que tan solo hasta el día antes de rendir su declaración les llegó la comunicación del otorgamiento de Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 10 una prestación bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993.

Recalcó que no había un solo piloto pensionado que continuara operando en la aerolínea, pues habían sido retirados de la empresa. De otro lado, en cuanto a que el trabajador no tuvo la oportunidad de ser reubicado conforme a lo dispuesto en la cláusula 61 del acuerdo colectivo, señaló que esa norma estipula que ello se aplica en caso de pérdida de la capacidad para volar por razones médicas, sin que esa fuera la causa de terminación de la relación. Por último, observó que para que la empresa finalizara la relación por la calidad de pensionado del demandante, no requería cumplir una condición diferente a la de sustentar la existencia de excedentes de aviadores, y realizar dicho despido de manera descendente en cuanto a la edad de los aviadores jubilados con 54 años de edad o más, «condiciones que se cumplieron en este asunto, o por lo menos, no se demostró lo contrario, porque se expuso en el interrogatorio que la persona que tenía más edad que el demandante no ostentaba la calidad de pensionado para la fecha en que fue desvinculado el demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 11 lugar condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que venía ocupando o a uno superior y a pagarle los salarios, beneficios y prestaciones legales y extralegales, causados desde el despido y hasta cuando se efectúe la reinstalación. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados oportunamente por la demandada.

Se deciden conjuntamente por acusar la violación de similar elenco normativo y buscar el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 47, 55, 56, 61, 62, 353, 467, 468, 469 y 476 del CST; 1, 2, 4 y 6 del Convenio 154 de la OIT, aprobado por el 1 de la Ley 524 de 1999; apartados II.2.1 y III.3.1 de la Recomendación 091 de la OIT; 5, 7 y 37 del Decreto 2351 de 1965; 3 de la Ley 48 de 1968; 2 y 3 de la Ley 32 de 1961; 11 del Decreto 60 de 1973; 5 de la Ley 50 de 1990; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 3 y 4 del Decreto 1282 de 1994; 1 del Decreto 1283 de 1994; 38, 39, 53, 55 y 58 de la CP; 6, 1602, 1603, 1618, 1620, 1621, 1622, 1740 y 1746 del CC; en relación con los preceptos 1, 2 y 26 de la Ley 361 de 1997.

Le enrostra los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la sociedad demandada despidió de su servicio al Capitán RICARDO JUAN BENDEK MUNEVAR el 1° de febrero de 2018 aduciendo el “reconocimiento” de la pensión de jubilación. 2. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que los motivos invocados por la sociedad demandada para despedir al Capitán RICARDO JUAN BENDEK MUNEVAR fueron su “condición” de pensionado desde el año 2002, la carencia de Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 12 la facultad profesional requerida para ejercer su cargo y su situación de piloto excedente en la Empresa para el equipo B787. 3.

No dar por demostrado, estándolo con toda evidencia, que la “condición” de piloto pensionado del demandante fue precisamente la causa de su vinculación laboral a la Empresa como tal (piloto pensionado) quince (15) años antes de su despido, mediante la modificación de su contrato celebrada y suscrita el 15 de enero de 2003. 4. Dar por supuesto, contra la evidencia, que la condición de pensionado del actor fue la única materia objeto del recurso de apelación interpuesto por el demandante como fundamento de la ilegalidad e ineficacia de su despido. 5.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante propuso como materia objeto de su apelación contra la sentencia de a-quo la ilegalidad e ineficacia de la terminación de su contrato teniendo en cuenta todos los motivos invocados por la demandada para despedirlo. 6. Dar por demostrado, contra la evidencia, que cuando el demandante fue despedido por la demandada había en la Empresa “pilotos excedentes” para el equipo B787 operado por AVIANCA. 7.

No dar por demostrado, estándolo con toda evidencia, que para despedir válidamente al demandante en su condición de piloto “piloto pensionado”, AVIANCA debía cumplir el orden descendente de edad de los “pilotos pensionados” previsto en la cláusula novena de la modificación del contrato (otrosí) suscrita el 15 de enero de 2003. 8. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que AVIANCA despidió al demandante incumpliendo el orden descendente de edad de los pilotos pensionados previsto en la cláusula novena de la modificación del contrato (otrosí) suscrita el 15 de enero de 2003. 9.

No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que cuando fue despedido el demandante estaba afiliado por la Autoridad Aeronáutica para desempeñarse como piloto del equipo B787 y se encontraba recibiendo en la Empresa el entrenamiento correspondiente para continuar volando las aeronaves de ese equipo. 10. No dar por demostrado, estándolo fehacientemente, que AVIANCA estaba convencionalmente obligada a ofrecerle al demandante otro cargo en la Empresa acorde con su posición, experiencia y capacidades si consideraba que el actor se encontraba en incapacidad para ejercer el cargo de piloto. 11.

No dar por demostrado, siendo evidente, que para despedir al demandante la demandada estaba obligada a cumplir el trámite previsto en la cláusula 80 del Acuerdo Colectivo Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 13 suscrito entre AVIANCA y la Organización de Aviadores de Avianca “ODEAA”. 12. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la sociedad demandada podía válidamente despedir al demandante sin cumplir el trámite previsto en la cláusula 80 del Acuerdo Colectivo suscrito entre AVIANCA y la Organización de Aviadores de Avianca “ODEAA”. 13.

No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el despido del demandante por parte de AVIANCA no produjo efecto alguno. Dice que los mencionados errores se cometieron por la falta de apreciación de los siguientes medios de prueba: - La carta de terminación del contrato de trabajo (folios 198 a 201 del cuaderno de primera instancia del expediente digital). - El recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia (minutos 37:50 a 54:45 del archivo que contiene la audiencia de 4 de mayo de 2022) y su reiteración escrita presentada al Tribunal (folios 7 a 12 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital). - La “MODIFICACIÓN (OTROSÍ) AL CONTRATO DE TRABAJO AVIANCA” suscrito entre AVIANCA, la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles “ACDAC” y el demandante, fechada el 15 de enero de 2003 (folios 168 a 172 del cuaderno de primera instancia del expediente digital). - Las comunicaciones dirigidas por la AEROCIVIL a AVIANCA de folios 173 a 182 ibidem. - La demanda inicial del proceso y su respuesta (folios 3 a 23 y 230 a 241 ibidem). - Los certificados médicos No. 114309 y 120467 expedidos el 26 de octubre de 2017 y el 3 de abril de 2018 por la Aeronáutica Civil – Unidad Administrativa Especial – Medicina de Aviación (folios 159 y 160 ibidem). - El interrogatorio de parte absuelto por el Representante Legal de AVIANCA (minutos 10:20 a 14:10 del primer archivo de audio que contiene la audiencia de 3 de junio de 2021 y minutos 00:20 a 45:00 del segundo archivo de audio que contiene dicha audiencia). - El Acuerdo Colectivo suscrito el 31 de marzo de 2017 entre AVIANCA y la Organización de Aviadores de Avianca “ODEAA” (folios 43 a 99 del cuaderno de primera instancia del expediente digital). - La incapacidad médica otorgada al actor que obra a folio 158 ibidem.

Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 14 Para demostrarlo, manifiesta que el colegiado tergiversó el contenido de la carta de despido, ya que la empresa no adujo como motivo el reconocimiento de la pensión de jubilación, sino las siguientes tres razones: i) que gozaba de la condición de pensionado desde el año 2002; ii) que carecía de la facultad profesional requerida para ejercer su cargo; y iii) que era un aviador excedente para el equipo B787.

Precisa que esos tres motivos requerían el cumplimiento de un trámite convencional, que de no cumplirse, invalidaba la terminación unilateral del contrato. Explica que es contradictorio que la pasiva adujera que él carecía de la facultad requerida para ejercer el cargo de piloto, y al mismo tiempo dijera que era un excedente para el equipo B787, pues para que se diera esto último, necesariamente debía tener las aptitudes para desplegar la función. Esgrime que si el empleador no puede válidamente alegar, después del despido, motivos distintos a los aludidos al momento de la terminación del contrato, mucho menos podría hacerlo el administrador de justicia al decidir el conflicto, pues con ello viola el principio de igualdad entre las partes, siendo eso lo que precisamente hizo el Tribunal cuando afirmó, contra toda evidencia, que como la accionada finiquitó la relación alegando el reconocimiento de la pensión de jubilación, no era necesario adelantar el trámite previsto en el convenio colectivo.

Subraya que su apelación contra el fallo primigenio Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 15 incluyó sus reparos en torno a las tres razones invocadas en la carta de terminación contractual, lo que reafirmó en el escrito dirigido al Tribunal el 10 de junio de 2022. Insiste en que, para facilitar su decisión, el Tribunal cambió la causal de terminación, porque no es lo mismo el «reconocimiento de la pensión» que «gozar de la condición de pensionado», pues esta última no justifica el despido.

Destaca que ese fue precisamente el motivo por el cual, el 15 de enero de 2003, la aerolínea lo contrató como piloto pensionado, calidad de la que venía gozando hace 15 años, por lo que el despido no podía ser por el primero de los casos mencionados. Afirma que, por el descuido con que apreció el documento de folios 168 a 172, el ad quem pasó por alto que el reconocimiento de la pensión de jubilación como justa causa de despido solo podría aplicarse si dicho otorgamiento se efectuaba con posterioridad a la celebración del contrato, y en todo caso, por simple lógica, no podría tratarse de la prestación entregada por Caxdac, pues sería un absurdo suponer que la causa de contratación como piloto pensionado fuera simultáneamente la misma que se invocara para el finiquito 15 años después. Transcribe la cláusula 9 del otrosí del contrato, y precisa que el excedente al que se hace alusión allí, constituye uno de los tres motivos invocados en la carta de terminación, pero la empresa no lo acreditó; de hecho, a folios 173 a 182 aparece la respuesta positiva de la Aerocivil a la solicitud que Avianca S.A. presentó en febrero de 2018 Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 16 para que le permitiera contratar pilotos extranjeros para volar los aviones B787.

Con lo anterior pretende explicar que este procedimiento se adelantó al mismo tiempo en que estaba siendo despedido so pretexto de dicha excedencia, lo que considera ilógico. Arguye que desde la contestación de la demanda, Avianca S.A. aceptó que había obtenido de parte de la Aerocivil la renovación de la licencia para volar desde el 26 de octubre de 2017, quedando claro que aquella confesó que estaba apto para prestar el servicio, situación que además se puede corroborar con los certificados médicos n.° 114309 y 120467, y aunque el Tribunal señaló que estos últimos documentos eran pruebas relevantes para su decisión, en realidad no hizo ninguna valoración o análisis de esos medios para cumplir con lo dispuesto en los artículos 60 del CPTSS y 176-2 del CGP.

Por lo anterior, concluye que de haberse evaluado en debida forma la demanda, su contestación y los certificados médicos mencionados, el fallador de la alzada hubiera concluido que estaba apto para prestar el servicio, quedando sin piso la causal de «carencia de facultad requerida para ejercer el cargo» indicada en la carta de terminación. Seguidamente pone de presente que el representante legal de la demandada, en su interrogatorio, confesó que las causales invocadas para dar por terminado el contrato fueron la excedencia y la ineptitud para el desempeño del cargo, y que la empresa no estaba obligada a sustentar ante nadie la primera de ellas, siendo esto contrario a lo dispuesto en la cláusula 9 del otrosí del contrato.

Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 17 También reconoció que los pilotos Gilberto Castillo, Hugo Blanco y Efraín Ospina siguieron prestando el servicio, a pesar de ser mayores que el demandante, con lo que se demuestra que no se siguió el orden descendente para despedir a los pilotos pensionados. Insiste en que no se observó el procedimiento fijado en la cláusula 80 convencional, el cual debía realizarse sin excepción alguna, pues lo fijado en la disposición 81 era para los casos en que un piloto era llamado a jubilarse, pero no cuando se trata de una pensión reconocida por un tercero 15 años antes.

Refiere que la cláusula 61 del acuerdo colectivo prevé una estabilidad en el empleo de los pilotos imposibilitados médicamente para volar, y en ese caso, la empresa les daría otro cargo acorde a su posición, experiencia y capacidades. Por eso esgrime que el Tribunal valoró de forma errada esa disposición, así como la incapacidad del folio 158, y la carta de terminación de la relación, puesto que no se trataba de establecer si en esta última se invocó «la incapacidad médica para trabajar», sino de determinar, cuando se produjo el despido, si se encontraba «temporalmente incapacitado para trabajar por motivos médicos».

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía del derecho, acusa la infracción directa de los artículos 1, 2, y 26 de la Ley 361 de 1997; 1 y 27 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 18 Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, y aprobada por el precepto 1 de la Ley 1346 de 2009; 13, 47, 54 y 93 de la CP; lo que trajo como consecuencia la aplicación indebida de los cánones 47, 55, 61 y 62 del CST; 5 de la Ley 50 de 1990; 5 y 7 del Decreto 2351 de 1965; 3 de la Ley 48 de 1968; en relación con el 2 de la Ley 1618 de 2013.

Esgrime que el colegiado encontró demostrado que la empleadora lo despidió estando médicamente incapacitado para trabajar, por lo que gozaba de la protección laboral reforzada a la luz de las normas enunciadas. Dice que es muy ingenuo el Tribunal al pretender que la accionada invocara como causal de despido el motivo de discapacidad. VIII.

RÉPLICA Avianca S.A. apunta que la censura procura plantear una diferenciación entre la terminación del contrato por el reconocimiento de la prestación, o por la condición de pensionado, discusión semántica que no tiene importancia y que además está resuelta por las partes, pues en el otrosí del contrato del 15 de enero de 2003 se reguló el tema.

Expresa que de ninguna manera la terminación del contrato se dio por 3 causales distintas, sino, únicamente, por el reconocimiento de la pensión de Caxdac. Y con el fin de dar cumplimiento al requisito pactado por las partes para la aplicación de la cláusula novena de la modificación del contrato suscrita el 15 de enero de 2003, la empresa le manifestó que al momento de la finalización de su vínculo era Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 19 piloto excedente, lo que explicó señalando que llevaba más de trece meses sin poder realizar su labor, cosa que no impidió la atención del equipo B787.

Resalta que la protección reforzada alegada en el segundo cargo no fue objeto de apelación, razón por la cual no hubo pronunciamiento del Tribunal. En todo caso, alude que, de estudiarse, el planteamiento debía realizarse por la senda indirecta, ya que es puramente fáctico determinar la causal que originó la terminación del vínculo entre las partes.

Agrega que, en últimas, la relación no finalizó de forma injustificada, y menos por razones atinentes a la salud del actor, sino por una justa causa consistente en el reconocimiento de la pensión jubilatoria, lo cual constituye una causal objetiva y no un tema discriminatorio. IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al desestimar el reintegro deprecado por el recurrente.

Así, las razones en las que la censura sustenta la viabilidad de esa aspiración, son las siguientes: (i) que gozaba de una protección laboral reforzada al momento del despido; (ii) que de acuerdo con la cláusula 61 CCT, debía ser reubicado; (iii) que no se adelantó el procedimiento fijado para despedir en la 80 ibidem; (iv) que para terminar el contrato de trabajo con base en el reconocimiento pensional, la empresa debía demostrar la excedencia, y seguir un orden descendente de edad de los pilotos pensionados activos. 1.

Estabilidad laboral reforzada Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 20 En cuanto a la protección de estabilidad laboral reforzada, ciertamente, como lo puso de presente la réplica, no fue materia de la apelación. Y fue tan enfática la parte actora en no hacer pronunciamiento al respecto, a tal punto que, al momento de sustentar la alzada, dijo: En cuanto al trámite de la estabilidad laboral, pues no, nosotros no planteamos en la demanda esa estabilidad laboral, lo que planteamos es que el despido fue ilegal porque no se cumplió con la convención colectiva, que no se le dio la oportunidad de trabajar en un cargo en el remoto evento que no pudiera servir como piloto y que además tampoco se le hizo en el orden descendente.

Bajo las anteriores circunstancias procesales, es decir, cuando lo pedido en casación no fue objeto del recurso de apelación, tiene dicho la Corte, que «[…] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras, en las providencias SL13061-2015, SL13431-2016, SL5873-2016, SL13431- 2016, SL8653-2016, SL1803-2018 y SL2317-2023).

Además, esta Corporación, mediante la sentencia CSJ SL, 15 abr. 2015, rad. 42505, reiteró una línea jurisprudencial respecto de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades del juez de segunda instancia, así: La regla de técnica denominada limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 21 que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.

El artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con la sentencias CC C-968/03 y C- 70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede los menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.

En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.

Esta regla de las limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Tribunal, tiene algunas excepciones, entre ellas la que se derivan del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de la alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia; también en tratándose de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador en la medida en que el juez colegiado debe tenerlos siempre como objeto de estudio; en igual forma cuando se emite providencia complementaria, en donde la apelación formulada contra la primera incluye la que resuelve la complementación, salvo si esta comprende aspectos no definidos en aquella, evento en el cual se hace necesario también recurrir en alzada este nuevo aspecto.

En el caso que nos ocupa, la demanda de casación presentada por la demandante desconoce el principio de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades del Tribunal de apelaciones, por cuanto ésta no apeló la sentencia del A quo para que el Ad quem se pronunciara acerca de la pretensión subsidiaria de que se condenara a las demandadas al pago de la Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 22 pensión proporcional de jubilación convencional.

(Subrayas de la Corte). Así las cosas, la sustentación de la apelación delimita las posibilidades de la Corte en casación, pues únicamente los aspectos que fueron materia de cuestionamiento podrán, posteriormente, ser objeto del recurso extraordinario. En esa medida, se cae toda la fundamentación del segundo cargo, puesto que se basa en la protección especial de la que gozan los trabajadores en situación de discapacidad, aspecto que no fue planteado en la alzada. 2.

Reubicación. Cláusula 61 CCT El referido precepto extralegal reza: CLÁUSULA

61. ESTABILIDAD DE INCAPACITADOS PARA VOLAR. En caso de pérdida de la capacidad para volar por razones médicas, la Empresa dará otro cargo acorde a su posición, experiencia y capacidades. […] Según el tenor literal de la norma transcrita, la reubicación solo aplica para los casos de pérdida de la capacidad para volar por razones médicas, situación que no es la que ocurre con el actor, ya que, si bien a lo largo de varios meses tuvo afecciones físicas que le impidieron prestar los servicios, lo cierto es que nunca perdió su capacidad para volar.

En efecto, fue el mismo demandante quien en el libelo introductorio manifestó que la Aeronáutica Civil le renovó su licencia el 26 de octubre de 2017, hecho que fue aceptado por la pasiva al contestarlo. Ello acredita, sin duda, que las Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 23 afectaciones de salud que padeció no le impidieron seguir cumpliendo sus funciones de aviador al recuperarse. 3.

Procedimiento de la cláusula 80 CCT La norma convencional prevé: «En los casos en que la Empresa tenga que adelantar un proceso disciplinario o despedir por justa causa a un Piloto, se dará aplicación al siguiente procedimiento […]». A juicio de la Sala, esta cláusula debe ser analizada de la mano del parágrafo primero de la 81, que estipula: «En los casos en los cuales la Compañía quiera hacer uso de la causal de terminación unilateral del contrato de trabajo derivada del reconocimiento de la pensión, no será necesario adelantar el proceso disciplinario mencionado en este acuerdo».

Así, a pesar de que en la primera se fijó un procedimiento para despedir con justa causa, fue el mismo convenio colectivo el que estableció una excepción, siendo este el caso de los pilotos pensionados, calidad de la que gozaba el actor desde que se le otorgó la prestación por parte de Caxdac en el año 2003, tal como se estipuló en el otrosí de su contrato (f.° 157 a 161).

No es de recibo el argumento de la censura referente a que la pensión no fue reconocida por Avianca S.A., pues tal como acertadamente lo dijo la alzada, la cláusula examinada no hizo ningún tipo de distinción, más allá de que el trabajador tuviera la calidad de pensionado. Además, esa manifestación tampoco es del todo lógica, ya que, esa calidad de piloto pensionado fue la que llevó a la aerolínea a realizar Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 24 una modificación del contrato para seguir contando con los servicios del actor, aun cuando empezó a recibir el beneficio por Caxdac. 4.

Excedente y despido - orden descendente de edad El numeral 9 del otrosí al contrato dice: Noveno: A partir de enero 1 de 2005, solo en caso de presentarse un excedente de aviadores debidamente sustentado, la Empresa podrá acudir a la justa causa de terminación basada en la jubilación del Aviador y retirar por esta vía, en primer término y en orden descendente de edad, a los Aviadores jubilados con 54 años de edad o más que sean necesarios para eliminar tal excedente.

Las razones expuestas por el empleador en la carta de despido del 10 de enero de 2018, fueron las siguientes (f.° 188 a 191): La decisión adoptada por la Compañía se toma en atención a los siguientes hechos: 1. Que usted nació el 15 DE ENERO DE 1959, por lo que en la actualidad tiene más de 59 años de edad. 2. Que usted se encuentra vinculado a la Compañía a través de un Contrato de Trabajo desde el 3 DE ABRIL DE 1989, habiendo desempeñado como último cargo el de Piloto B787. 3.

Que usted es pensionado de CAXDAC tal y como da cuenta la comunicación de enero de 2003 de dicha caja que reposa en su hoja de vida. 4. Que se encuentra incluido en la nómina pensional de dicha entidad con una mesada de COP $7.651.986, para el año 2017. 5. Que usted suscribió otrosí con la Empresa, en el cual se pactó expresamente que […] 6.

Que, de conformidad con el reporte generado por la gerencia del SOC, el último vuelo por usted ejecutado fue el N780AV realizado el 18 de noviembre de 2013 (sic), es decir, hace más de 13 meses. 7. Que, resulta evidente que, al no venir prestando sus servicios por cerca de 13 meses sin que la operación se hubiere afectado, su cargo es excedente para el equipo B787, por lo que la Empresa se encuentra habilitada en su caso a ejercitar la justa causa derivada de la percepción de su pensión de vejez (sic).

Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 25 […] Así las cosas, de conformidad con la regulación vigente en materia laboral en Colombia, al usted encontrarse pensionado y efectivamente incluido en la nómina de CAXDAC, se encuentran probados los presupuestos fácticos para la terminación de su contrato de trabajo con justa causa, en especial las siguientes disposiciones del Decreto-Ley 2351 de 1965 artículo 7, literal a, numeral 13 y 14, concordantes con el parágrafo 3 del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que expresamente disponen que: […] Por todo lo anteriormente expuesto, y al encontrarse probados los presupuestos fácticos respecto de los cuales le son atribuibles las consecuencias jurídicas previstas en las disposiciones legales arriba indicadas se le reitera que la Compañía ha decidido TERMINAR SU CONTRATO DE TRABAJO CON JUSTA CAUSA.

Visto lo señalado por la demandada en la carta de despido, no encuentra la Sala que el Tribunal cometiera un error en su valoración, pues comprendió que la empresa sí sustentó allí la excedencia del trabajador, comoquiera que, a pesar de estar por fuera de las labores por más de 13 meses, la operación nunca se vio afectada por ser cubierta en su totalidad con los demás pilotos, conclusiones a las que arribó de acuerdo con los postulados del artículo 61 del CPTSS y que, a decir verdad, no muestran un yerro protuberante por parte de la alzada.

Se resalta que el hecho de que la empresa hubiera solicitado otros pilotos, tal como lo dijo el juez de apelaciones, en nada influye en lo decidido, pues revisados los folios 162 a 173 se puede constatar que ello ocurrió con posterioridad al finiquito del contrato con el accionante. Ahora, en lo que sí se evidencia una equivocación del ad quem es en cuanto al orden descendente en edad en que se debían hacer los despidos.

En efecto, la cláusula novena Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 26 del otrosí fue precisa en prever que al darse el excedente de pilotos, la empresa podría acudir a la justa causa de terminación basada en la jubilación del aviador «en primer término y en orden descendente de edad, a los Aviadores jubilados con 54 años de edad o más que sean necesarios».

En tal sentido, para despedir al actor, se debían dar dos condiciones: (i) que estuviera en situación de excedencia; y (ii) que los retiros se hicieran en orden descendente de edad. La segunda condición no fue acreditada por la accionada, de hecho, fue todo lo contrario, pues aunque el Tribunal extrajo del interrogatorio de parte del representante legal de la demandada que los capitanes Efraín Arturo Ospina, Esteban Blanco y Gilberto Rafael de Castillo continuaban trabajando, entendió que por haber sido retirados con posterioridad al demandante quedaba saneada la situación, pero ello no es así, comoquiera que, en rigor, lo pactado fue que se debía seguir el orden acordado.

Entonces, al no hacerlo así, la enjuiciada incumplió lo convenido al respecto, así el retiro de los demás capitanes fuera cercano al del actor. Es más, fue tanto el incumplimiento, que, para el caso de Esteban Blanco, la compañía esperó el momento en que comenzó a disfrutar de la pensión de vejez, la cual fue concedida «días antes» de que el representante de la accionada rindiera su interrogatorio, es decir, ya en el marco del presente proceso.

En las condiciones descritas, luce evidente el yerro en el que incurrió el colegido. No obstante, ello no propicia el quiebre de la sentencia, ya que, en instancia, la Corte llegaría Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 27 a la misma decisión absolutoria, pero por las siguientes razones: Tal como se acaba de advertir, la empresa desobedeció lo acordado en el numeral noveno del otrosí al contrato.

Así las cosas, como quiera que aquella adujo como causal de terminación del contrato una que no podía invocar en el momento en que lo hizo, por no haber respetado el orden descendente en edades, entonces es claro que esa decisión devino injustificada. Pero la consecuencia jurídica del despido injusto no es el reintegro, porque no lo prevé la ley (CSJ SL3089-2014), como tampoco lo contempla expresamente la cláusula examinada.

Entonces, estando claro que el actor no se encuentra inmerso en ninguna de las causales de estabilidad laboral reforzada para ordenar el reintegro, y al haberse acreditado que el despido fue injusto, lo que correspondía era estudiar el caso bajo la égida de la indemnización que se genera en ese tipo de ocasiones, pero como ella no fue solicitada, al juzgador le queda vedado su estudio, en atención a lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS.

En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. Sin costas en casación, pues a pesar de que no salió avante el recurso, se encontró un error en la decisión del Tribunal. Radicación n.° 97781 SCLAJPT-10 V.00 28 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO JUAN BENDEK MUNEVAR contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaración de voto ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C05DCF14DA2DF66AAD2E94612C6E485FAC85D63473EF5DFA613AC417C22F8431 Documento generado en 2024-04-25 SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO SL840-2024 Radicación n.º 97781 Acta n.º 12 Demandante: Ricardo Juan Bendek Munevar.

Demandada: Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Aunque estoy de acuerdo con la decisión final, no comparto la apreciación que se hace sobre el orden descendente para proceder al despido. A mi juicio, el Tribunal no erró en su determinación, pues días después de la terminación del contrato del demandante, ocurrió situación similar con otros trabajadores; dado que Esteban Blanco aún no estaba pensionado, no era posible incluirlo en ese momento para hacer parte del listado que llevaba al finiquito del vínculo laboral.

Fecha ut supra, SCLAJPT-04 V.00 2 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Documento firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Código de verificación: BE0B32D2716C933C58D18351726E02820052D2377F1B589155EC3B2A298CA245 Fecha: 2024-06-13