República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N.° 47859 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL8391-2015 Radicación n.° 47859 Acta 21 Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JORGE ENRIQUE MARRUGO SOLANO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 28 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra BANCOLOMBIA S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES JORGE ENRIQUE MARRUGO SOLANO llamó a juicio a BANCOLOMBIA S.A., y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se declarara que la primera sustituyó patronalmente al Banco de Colombia S.A.; que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 1º, parágrafo 2º, de la Ley 33 de 1985; que se condenara a la entidad bancaria sustituta a reconocerle pensión de jubilación, a partir del momento en que cumplió 55 años de edad (mayo 21 de 2002), hasta cuando alcanzó los 60 (mayo 21 de 2007), fecha en la que el ISS le concedió la de vejez, equivalente al 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la indexación debida, «y por consiguiente, el valor de la mesada hasta la fecha en que el ISS asumió el pago de la pensión de vejez debidamente actualizada».
Pidió además, que se condenara a la misma persona jurídica a pagar a favor del I.S.S. un título pensional, por el «valor de los aportes no cumplidos por la entidad demandada desde el día 21 de mayo de 2002 (…) hasta 21 de mayo de 2007 (…)», y que se le ordene al segundo que lo acepte. Igualmente solicitó, que se condenara al ISS a la reliquidación de la pensión de vejez, «tomando como base la reliquidación producida (…) y el pago del título pensional (…) esto es la diferencia debidamente indexada, ya que (…) se le reconoció la pensión tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente», y que se condenara al ISS a devolverle los aportes hechos desde los 55 hasta los 60 años de edad, debidamente actualizados.
Fundamentó sus pedimentos, en haber trabajado al servicio del Banco de Colombia desde el 10 de mayo de 1968 hasta el 13 de marzo de 1993; que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición establecido en esa normativa; que cuando finalizó la relación de trabajo, el Banco era una sociedad de economía mixta, lo que le daba la calidad de servidor público; que cumplió 55 años de edad el 21 de mayo de 2002, empero, «erróneamente y de buena fe continúo (sic) cotizando al ISS hasta después de haber cumplido los 60 años de edad»; fue pensionado por el ISS mediante Resolución 10335 de 29 de agosto de 2007, en cuantía igual a un salario mínimo legal vigente y que, aunque en un proceso promovido únicamente contra el ISS fue vencido, se reconoció que es beneficiario de la transición establecida por el legislador de 1985.
El apoderado de BANCOLOMBIA S.A. se opuso a las pretensiones incoadas, y en cuanto a los hechos, admitió los extremos temporales del contrato de trabajo, explicó que desde 1972, el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, cuando esta entidad extendió su cobertura a la región donde se ejecutó la relación laboral, sin que contara 10 años de servicio a dicha fecha.
Aceptó que para la época en que se produjo la ruptura del vínculo, la demandada era una sociedad de economía mixta, y advirtió que la decisión judicial adoptada en proceso anterior no lo vincula, pues no fue parte en el mismo. Propuso las excepciones de falta de requisitos para la configuración de la sustitución patronal, subrogación de las obligaciones pensionales al ISS, cobro de lo no debido, y prescripción (folios 55 a 57).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, también expresó su oposición a las reclamaciones incoadas, aceptó haber pensionado al accionante, y los resultados del proceso anterior, dijo no constarle los restantes hechos de la demanda. Formuló las excepciones de cosa juzgada, falta de competencia por no agotamiento administrativo, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante, cobro de lo no debido, y prescripción de la acción judicial (folios 59 a 63).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de enero de 2010, condenó a BANCOLOMBIA S.A., a pagar al actor pensión de jubilación desde el 21 de mayo de 2002 hasta el 21 de mayo de 2007, con base en el 75% de los devengado en el último año de labores, y a pagar la suma de $18.238.631.oo, por concepto de retroactivo; igualmente, le ordenó pagar las diferencias pensionales indexadas, desde cuando el ISS comenzó a pagar la pensión de vejez, es decir la suma de $32.843.286.oo; también, lo conminó a pagar al ISS los aportes o cálculo actuarial por el valor faltante de las cotizaciones, desde la fecha de retiro hasta la fecha de la sentencia, conforme a la liquidación que efectúe el ente de seguridad social (folios 99 a 109).
De igual forma, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le impuso la obligación de que, una vez recibiera de la otra demandada el importe del cálculo actuarial, continuara pagando al señor MARRUGO la pensión, en cuantía de $1.444.385.oo, a partir del año 2010, con los incrementos de Ley, y a «devolver al demandante las cotizaciones que de buena fe hizo desde la fecha en que inició el pago, luego de su desvinculación del BANCO DE COLOMBIA S.A. y hasta cuando cumplió los 60 años de edad, salvo las afectadas con el fenómeno prescriptivo».
Además, declaró parcialmente probadas las excepciones de cobro de lo no debido y prescripción, y no probadas las demás. Gravó con costas a BANCOLOMBIA S.A. III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron BANCOLOMBIA S.A., y el demandante, y mediante el fallo gravado, el Tribunal revocó el de primer grado, y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Impuso costas en ambas instancias a cargo del actor. En lo que interesa al recurso, el ad quem destacó que tan solo 4 años después de haber iniciado sus labores, el demandante fue afiliado al ISS, sin que haya noticia de que mediara negligencia del empleador al no haberlo afiliado desde el momento mismo en que empezó la ejecución del contrato.
Con todo, dijo, MARRUGO SOLANO cuenta 1663 semanas cotizadas, de las cuales, los últimos 10 años fueron como trabajador independiente. Enseguida, discurrió así: Piénsese que, si el propósito de instituir la Seguridad Social a cargo del ICSS, como en principio se denominó, fue el hecho de abrigar a todas las personas para procurarles la satisfacción de sus contingencias, teniendo como base el principio de la generalidad, no interesando el empleador que fuere, al estarse al mismo, ab initio, el Banco buscó afiliar al actor y satisfacer los períodos necesarios, con el fin de que, el ISS reemplazara totalmente su obligación primigenia, por ello, plausible se torna, establecer una diferencia en los estadios que pueden presentarse en cada caso en particular, y así determinar, cuando opera una solución, en aras de definir el sistema aplicable y el llamado a darle efectividad.
Siempre que, de la constancia allegada al plenario, visible a folio 25 del cuaderno principal, se tiene con probabilidad de certeza, la calidad y por tanto institución normativa extensible al actor como de derecho privado, al ser la entidad bancaria, una sociedad anónima desde sus inicios (1875), y conservar tal apariencia hasta el año 1986, cuando con escritura pública 1403 del 29 de mayo del año anunciado, pasó a ser una sociedad de economía mixta.
De ahí que, la prestación especial del actor, nunca pudo engendrarse so capa del régimen de derecho público establecido en la ley 33 de 1985, pues su empleador como se atisba en precedencia, no era una entidad de derecho público, sino de la esfera privada, como se apuntó, por lo que, sin lugar a dudas, la pensión de jubilación no era la procedente en su caso, sino la de vejez como a bien tuvo reconocerle la entidad aseguradora que relevó al Banco en el reconocimiento y pago de la pensión. En apoyo de su discurso, reprodujo sendos pasajes de las sentencias CSJ SL, 31 jul. 2002.
Rad. 18016, y CSJ SL. 20 agosto. 2008. Rad. 30901. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con fundamento en la causal primera de casación, el impugnante formula un cargo, replicado por las demandadas.
V. ÚNICO CARGO Textualmente lo planteó así: La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3 y 76 de la ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de [la] Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Dice la censura que no discute los hechos que tuvo por acreditados el Tribunal, tales como los extremos de la relación laboral, «la naturaleza jurídica de la entidad, mientras el demandante estuvo a sus servicios (sic) y la afiliación de éste al Instituto de Seguro Social», y que dirige la acusación por errónea interpretación, debido a que el soporte del fallo que confuta, fue un pronunciamiento de esta Sala de la Corte.
Expone, lo siguiente: El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostentaba el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad oficial al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es de empleados oficiales y no el de régimen legal aplicable al privado, normatividad esta última en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
Debe recalcarse que la entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el no estar obligada a reconocer la pensión de jubilación al señor (…), por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, por (el) haber cotizado al Instituto (…) para las contingencia de invalidez-vejez y muerte los aportes correspondientes a su trabajador desde el momento en que empezó a laborar hasta la fecha en que habiendo cumplido los 60 años de edad, el ISS asumió esta obligación; y que si el ISS había recibido del demandado el aporte correspondiente por todo este término, la obligación de la pensión se le traslada a él por cuanto habría de su parte un enriquecimiento sin causa ya que lo pagado por el Banco no habría tenido ninguna consecuencia legal; y que el Banco ha considerado que había cumplido con su obligación legal de cancelar al Instituto los aportes a que estaba obligado con relación a su trabajador y que las relaciones por tanto habían surgido a partir de la desvinculación del trabajador (…) se trasladaron y se subrogaron en cabeza del ISS.
Desde ya debo manifestar (…), que no es cierto en parte que la entidad bancaria accionada haya cotizado al ISS los aportes hasta el cumplimiento de la edad de 60 años, toda vez que a partir del mes de enero de 1995 el actor fue quien siguió aportando como independiente hasta mucho más allá de haber cumplido la edad de 55 años el día 21 de Mayo de 2002, lo cual hizo erróneamente y de buena fe hasta después de haber cumplido los 60 años de edad.
Lo anterior significa que el demandante había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada sin que se pueda decir que tenía solamente una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización de Banco de Colombia y que por el hecho de tal privatización traía como consecuencia necesaria el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades privadas.
La Corte ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales. Por ello no debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto (…), y por tanto, esta última entidad no tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma. “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicios de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.
El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguros social obligatorio serán asimilados a trabajadores particulares”.
Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946, donde señaló que:. Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales prexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco de Colombia S.A., cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple los requisitos de edad, habiendo estado afiliado al Instituto(…) por los riesgos de Invalidez-vejes (sic) y muerte, como sería la situación que se presente con el señor Jorge (…) Marrugo (..), le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, y no lo estipulado en la Ley 90 de 1946 –el Acuerdo 224 de 1944 (sic) el Decreto Ley 433 de 1971- el Decreto 1677 y el Acuerdo 049 de 1990 (…).
Para finalizar, sostiene que son parecidas las situaciones, pero diferentes las soluciones impartidas por la Corte en las sentencias de 8 de junio de 2004, radicación 22621, y 10 de agosto de 2000, radicación 14163, que copió parcialmente. V. RÉPLICA En lo técnico, aduce que no es claro, ni preciso, el alcance de la impugnación. Asevera que la decisión impugnada fue acertada, y que el recurrente dejó de indicar el sentido desviado del fallo, y cuál era el que debía imprimirse a las normas jurídicas aplicadas.
Que la entidad cumplió con lo que obligan los preceptos jurídicos aplicables, y que cualquier carga imponible, no le corresponde asumirla. VI. RÉPLICA DE BANCOLOMBIA S.A. Cuestiona el elemento fáctico de la demanda de casación, dado que, no obstante haber afirmado al comienzo que no discrepaba de los hechos que dio por demostrados el ad quem, en el desarrollo de la acusación hace exactamente lo contrario, cuando manifiesta que no es cierto que la enjuiciada cotizara por él hasta el cumplimiento de los 60 años de edad, y que, el soporte del fallo fue de estirpe fáctica, por manera que, teniendo en cuenta la senda de ataque seleccionada, se debe mantener incólume el fallo fustigado.
Que los trabajadores de la entidad bancaria accionada, jamás fueron sujetos de aplicación de las normas que regulan el tema pensional de los servidores oficiales, tal cual lo dispuso el artículo 15 del Decreto 2920 de 1982, y lo definió la Sala de Casación Laboral en sentencia 9147, de 6 de marzo de 1997. VII. SE CONSIDERA Para concluir en la desestimación del único cargo formulado, basta memorar que el censor no controvierte, entre otros puntos, el de «la naturaleza jurídica de la entidad», de suerte que le asiste razón a los replicantes, en tanto que la expresa aceptación del impugnante sobre los supuestos fácticos que tuvo por acreditados el sentenciador de alzada, imponen que se tenga como verdad incontrastable, que el Banco de Colombia era una persona jurídica de derecho privado, por lo tanto, ajena a la aplicación de la Ley 33 de 1985, ni a la Ley 6ª de 1945.
Y es que, en verdad, la premisa crucial del pronunciamiento cuestionado, radicó en el carácter privado que el juez de apelaciones endilgó al ente bancario al colegir, que al demandante no le resultaban aplicables las normas de los servidores públicos, «(…) pues su empleador como se atisba en precedencia, no era una entidad de derecho público, sino de la esfera privada», inferencia que sobrevino útil para concluir que, en razón de la subrogación del riesgo que había operado en virtud de la afiliación del actor al ISS, a éste operador del sistema de seguridad social le correspondía el pago de la pensión de vejez, tal cual lo hizo mediante la Resolución 10335 de 29 de agosto de 2007.
Con todo, a más de lo que tiene asentado la Sala en procesos contra la misma demandada por similares causa y objeto, en el sentido de que a pesar de la nacionalización del Banco de Colombia, en virtud de lo preceptuado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 2920 de 1982, sus servidores continuaron regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, como se admitió en sentencias de 29 de enero y 6 de marzo de 1997, radicaciones 9100 y 9147, respectivamente, a lo que se suma, que aun si ello no fuera así, la supuesta condición de servidor oficial de MARRUGO SOLANO solo habría perdurado durante un lapso cercano a los 7 años, toda vez que la nacionalización se produjo a partir del 29 de mayo de 1986, y la desvinculación de aquél se llevó a efecto el 31 de marzo de 1993.
De esta suerte, aún en este improbable escenario, el accionante estuvo muy lejos de completar el requisito de los 20 años de servicio de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Dado que hubo réplica, las costas por el recurso extraordinario, se causaron a cargo del demandante. Liquídense por Secretaría, con inclusión de $3.250.000.oo, como agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACION LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso que JORGE ENRIQUE MARRUGO SOLANO promovió contra BANCOLOMBIA S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso a cargo de la recurrente, tal como se dejó visto en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 15