SL839-2024 — Corte Suprema

SL839-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1642 de 1995Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 446 de 1998Ley 527 de 1999Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad - Tesis: «Desde ya se avizora el triunfo de la acusación, toda vez que en ocasiones anteriores en las que ha resuelto casos similares, la Sala ha considerado que, si el que reclama la pérdida de efectos del cambio de régimen ya viene gozando de la pensión reconocida por el RAIS, no es posible acceder a tal declaratoria, pues su situación jurídica cambia al tratarse de un derecho consolidado. Así lo especificó la Corte en la sentencia CSJ SL373-2021, reiterada en la SL3085-2023: “Ahora bien, aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones. Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927. Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. (…) Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado". Pues bien, en aplicación del precedente jurisprudencial transcrito, salta a la vista que el colegiado cometió los dislates que la censura le achaca, puesto que el demandante actualmente recibe una pensión del RAIS en la modalidad de retiro programado, razón por la cual, ante ese estatus actual, no es posible revertirlo mediante una declaración de ineficacia que, a la luz de la jurisprudencia nacional, no es procedente». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - Los jueces laborales de existir un precedente aplicable deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo; si es lo segundo, asumen la obligación de desarrollar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-; la identificación no excluye la lectura y consideración de las decisiones judiciales de otras corporaciones nacionales e incluso internacionales Tesis: «En torno a la fuerza vinculante del precedente judicial, es menester recordar que si bien los jueces pueden apartarse del mismo, como expresión de su autonomía, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del mismo en la decisión, y la estructuración de una carga argumentativa suficiente y válida, toda vez “que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella” (CC SU354-2017). Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, a la autoridad judicial solo le es jurídicamente posible distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de argumentación que explique las razones de su posición, bien por (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidas conclusiones que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Tal obligación se impone no solo por razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también por el respeto del principio a la igualdad, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a la administración de justicia deben resolverse de la misma forma en que lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. En sentencia CSJ STL3199-2020, ante el desconocimiento del precedente de esta Sala, también sobre ineficacia de traslados pensionales, dijo la Corte: “Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área. Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes". De ahí que, si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no se canalizaron a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acorde con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las altas cortes. En realidad, ello fue lo que aconteció en el caso de marras, pues el colegiado se limitó a señalar que la falta de información viciaba el consentimiento y que ello agravaba la situación del afiliado al despojarlo de otros derechos, como la transición, pero en rigor no expuso las razones por las cuales, a su juicio, su disenso se soportaba en mejores y más sólidos argumentos que permitían un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales en contextos en los que el RAIS ya venía otorgando una pensión. En estricto sentido, lo que hizo el Tribunal fue considerar que la consolidación del estatus de pensionado en el RAIS no era un hecho imposible de retrotraer porque la falta de información suficiente conllevaba a la ineficacia del traslado, lo que termina siendo un argumento circular que realmente no ofrece razones sustanciales para apartarse del precedente de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social. Agréguese que la remisión al proveído CSJ SL4933-2019 no es pertinente, en tanto se trató de una decisión anterior al cambio de criterio y, en todo caso, el argumento en que sustenta el Tribunal su decisión, lo utilizó la Sala para asentar la necesidad de que los fondos privados devuelvan al RPM todos los emolumentos que poseen en sus cuentas de ahorro individual y que deben financiar la prestación, pero no para sostener que es procedente la ineficacia de un traslado de un afiliado pensionado en el RAIS. Conforme a lo expuesto, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - El juez puede apartarse del precedente judicial, siempre que fundamente las razones por las cuales decide acoger un criterio jurisprudencial distinto -los motivos para apartarse de una decisión judicial pueden obedecer a: i) Ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; ii) Cambios normativos; iii) Transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho; o iv) Divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «En orden a decidir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, observa la Sala que está demostrado en el proceso que el demandante no recibió la suficiente información y asesoría al momento en que adelantó su traslado de régimen, a lo que estaba obligada Protección S.A. En efecto, la AFP debía entregar aquella de manera completa, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero, no siendo bastante para su prueba, la rúbrica del formato de afiliación (f.° 209). En este punto conviene reiterar el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, rememorado por esta misma Sala en las decisiones SL1197-2021 y CSJ SL750-2023: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). A la luz del precedente expuesto, advierte la Corte que no se observa ninguna prueba que acredite que Protección S.A. brindó una asesoría adecuada al actor al momento de efectuar el traslado de régimen. Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que el demandante aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, por ende, no es factible retrotraer tales situaciones con ocasión a la ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «Con todo, al comprobarse que el accionante disfruta de una pensión de vejez otorgada por el RAIS desde el 13 de octubre de 2016 en la modalidad de retiro programado, y que su pensión se financió con el bono pensional correspondiente (f.° 23 al 28), no resulta factible retrotraer tales situaciones, pues se desconocería lo expuesto en la sentencia CSJ SL373-2021. En caso de que ante la imposibilidad de retornar al RPM el demandante haya visto frustrada su expectativa de percibir una mesada pensional superior, ha dicho la Corte que aquel cuenta con otras acciones pertinentes. En la sentencia citada dijo: "Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad". Con todo, resáltese que en el sub judice el demandante no reclamó los perjuicios materiales por el incumplimiento de la AFP del RAIS de suministrarle la información necesaria para realizar su traslado de régimen, de modo que la Corte no está llamada a decidir sobre ese aspecto frente al cual no se formuló oportunamente ninguna pretensión en el juicio. Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado y se absolverá a las accionadas y a la litisconsorte de todo lo pretendido en su contra».

SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL839-2024 Radicación n.° 96286 Acta 12 Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada oficiosamente LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como litisconsorte necesario.

Téngase al abogado Juan Francisco Hernández Roa, identificado con la T.P. n.° 35.277 del CSJ y la C.C. 19.248.144, como apoderado judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en los Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 2 términos y para los efectos del poder anexo al recurso de casación. I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Protección S.A. y Colpensiones, para que se declarara la «nulidad absoluta» del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, solicitó que se condenara a la primera a restituir a Colpensiones los aportes realizados, cuotas de administración y rendimientos que posea en su cuenta individual.

Respecto de la última entidad, exigió que recibiera esos aportes, y reconociera la pensión de vejez a partir del 5 de marzo de 2014, junto con las diferencias que se presentaren entre las mesadas que ya fueron canceladas. Fundó sus peticiones en que nació el 5 de marzo de 1954, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con 40 años de edad, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición; que cotizó al ISS desde el 10 de enero de 1980 hasta el 30 de septiembre de 1999, y en octubre de la misma anualidad se trasladó a Protección S.A., entidad donde se encuentra afiliado; que al momento del cambio de régimen, los asesores de la mencionada AFP lo abordaron con presiones, sin la información clara, completa y veraz acerca de las consecuencias del traslado, sin considerar su edad ni su pertenencia al régimen de transición, y sin explicarle los efectos adversos a los que se enfrentaría, sino que, por el contrario, le aseguraron que tendría una pensión superior y que el ISS desaparecería; que el 16 de junio de 2017 fue Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 3 pensionado por Protección S.A. en la modalidad de retiro programado, reconocida con efectos a partir del 13 de octubre de 2016, y con una mesada inicial de $2.903.697; y que les pidió a ambas demandadas la nulidad del traslado y su reactivación en el Régimen de Prima Media, pero ninguna accedió. Al contestar el libelo inicial, las enjuiciadas se opusieron a las pretensiones.

Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento del demandante, las cotizaciones realizadas al ISS en las fechas indicadas, el reconocimiento de la pensión por el RAIS, y la respuesta negativa a las solicitudes. Estimó que los fundamentos fácticos incluyen manifestaciones que no son más que apreciaciones del actor. Dijo que no le constaban los hechos restantes.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción, A su turno, Protección S.A. aceptó que pensionó al demandante a partir del 13 de octubre de 2016, y por la suma señalada. También admitió que desestimó las peticiones de aquel. Dijo que el accionante sí fue ilustrado sobre los beneficios y limitaciones de ambos regímenes, y aseguró que el cambio fue realizado de forma libre, sin presiones y con la información suficiente.

Negó que le hubiera ofrecido una pensión superior, o que le dijera que el ISS iba a desaparecer, aclaró que los asesores comerciales son debidamente capacitados, y rechazó que el contrato de vinculación al RAIS careciera de validez, pues fue firmado sin coacción alguna y Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 4 con suficiente ilustración. Expresó que no le constaban los enunciados fácticos restantes.

Formuló las excepciones que denominó: validez de la afiliación, buena fe, carencia de acción e incumplimiento de los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para trasladarse de régimen, nadie puede ir en contra de sus propios actos, y compensación. Por solicitud de Protección S.A. el a quo ordenó la integración al proceso de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.º 217), quien se resistió a lo pedido.

Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, los tiempos laborados y señaló que no le constaban los restantes. Planteó las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, imposibilidad de traslado por parte de pensionados, saneamiento de los vicios del consentimiento, anulación y buena fe. Protección S.A. radicó demanda de reconvención contra el accionante, para que, en caso de prosperar la nulidad pretendida, le reintegrara los valores que le pagó a título de mesadas pensionales reconocidas a partir del 13 de octubre de 2016, de forma indexada.

Al contestar la demanda de reconvención, Samuel José Estrada Mejía se resistió a lo solicitado. Respecto de los hechos, aceptó que solicitó y obtuvo el reconocimiento de una pensión de vejez, pero advirtió que no existe prueba documental de que le hubiera sido entregada la debida asesoría, y que no contaba con más alternativas para Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 5 pensionarse, por lo que se acogió a lo que le fue informado bajo la ilusión de que era lo mejor para él. Como medios exceptivos de fondo presentó los de inexistencia de la obligación y de petición de lo no debido, pago y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia pronunciada el 27 de enero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por COLPENSIONES Y PROTECCION (sic).

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD DEL TRASLADO del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado por el señor SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA y de todas las afiliaciones que esta haya tenido a administradoras en el último régimen, conservándose en consecuencia, en el régimen de prima media con prestación definida, administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, sin solución de continuidad.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTO las actuaciones relativas a la emisión y redención de bonos pensionales en favor del señor SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA y en consecuencia PROTECCIÓN S.A. deberá retornar al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la totalidad de los dineros entregados debidamente actualizados.

CUARTO: CONDENAR a PROTECCION (sic) S.A a trasladar los aportes que tiene en su cuenta de ahorro individual el señor SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA junto con sus respectivos rendimientos y gastos de administración.

QUINTO: DECLARAR que el señor SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la norma que debe regular su derecho pensional es el Decreto 758 de 1990.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, en su calidad de administradora del régimen de prima media con prestación definida, a reconocer pensión vitalicia de vejez del señor SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA, a partir del 1 de octubre de 2016 en cuantía inicial de $4.001.095, la cual deberá seguirse reajustando anualmente.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en su calidad de administradora del régimen de prima media con prestación, Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 6 definida a pagar mesadas pensionales a favor (sic) señor SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA, SOLO a partir del 1 de enero del año 2020 en cuantía $4.716.949 ADVIRTIENDO QUE (sic) NINGÚN caso podrá demandante recibir pensión de ambos fondos.

OCTAVO: CONDENAR a PROTECCIÓN a pagar la diferencia generada entre la mesada pagada y la mesada real que se reconoció por esa entidad, la cual asciende a la suma de $58.487.426 con corte al 31 de diciembre del año 2019.

NOVENO: COSTAS a cargo de PROTECCION (sic) y COLPENSIONES en favor del demandante, respecto de la demanda principal. Tásense por secretaría del despacho incluyendo como agencias en derecho una suma equivalente a dos salarios mínimos a cargo de cada una.

DÉCIMO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS de las demás pretensiones que haya formulado el señor SAMUEL JOSÉ ESTADA MEJÍA.

UNDÉCIMO: AUTORIZAR A LAS DEMANDADAS a descontar el retroactivo generado por mesadas ordinarias, el monto de los aportes al sistema de seguridad social en salud que le corresponde al demandante y los remitan de manera directa a la EPS a la cual se encuentra afiliado. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por Colpensiones y Protección S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la primera, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de fallo del 31 de mayo de 2022, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia No. 22 del 27 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali en el sentido de CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a devolver los valores correspondientes a cotizaciones, bonos pensionales si los hubiere, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, junto con el porcentaje de gastos de administración, este indexado y con cargo a su propio patrimonio.

CONFIRMANDO en lo demás el numeral.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SEXTO de la sentencia No. 22 del 27 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Doce Laboral Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 7 del Circuito de Cali en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA de notas civiles conocidas en el proceso, pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de octubre de 2016, con una mesada inicial de CUATRO MILLONES VEINTICINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($4.025.551).

CONFIRMANDO en lo demás el numeral.

TERCERO: MODIFICAR el numeral SÉPTIMO de la sentencia No. 22 del 27 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a pagar mesadas pensionales a favor del señor SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA, SOLO a partir del 1 de marzo de 2022, en cuantía de CINCO MILLONES NOVENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($5.093.194).

CONFIRMANDO en lo demás el numeral.

CUARTO: MODIFICAR el numeral OCTAVO de la sentencia No. 22 del 27 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali en el sentido de CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a pagar la diferencia generada entre la mesada pagada y la mesada reconocida en este proceso, la cual asciende a la suma de CIENTO DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($118.465.452), con corte al 28 de febrero de 2022.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia.

SEXTO: COSTAS en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN S.A., y COLPENSIONES en favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000 para cada una de ellas. Las costas impuestas serán liquidadas conforme el Art. 366 del C.G.P. SIN COSTAS por la consulta. En lo que interesa el recurso extraordinario de casación el ad quem estimó que el problema jurídico consistía en determinar si fue ineficaz el traslado de régimen realizado por el demandante, y en consecuencia, si tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en el RPM.

Arguyó que esta Sala en sentencia CSJ SL, 3 sept. 2014, rad. 46292, puntualizó los efectos de la escogencia de régimen pensional, y resaltó que al estar en juego la conservación del régimen de transición, o en sí misma la posibilidad de acceder a la prestación, es necesario que las Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 8 entidades encargadas garanticen que la decisión sea informada, autónoma y consciente, pues no podría entenderse que hay una manifestación libre y voluntaria ante el desconocimiento del afiliado sobre la incidencia que su selección pueda tener frente a sus derechos, ni puede ser satisfecho el deber de información con una simple expresión genérica.

De allí dedujo desde siempre ha existido en cabeza de las AFP el deber de asesoría de los usuarios, razón por la cual a ellas les corresponde la carga probatoria, y a los jueces evaluar su cumplimiento. Apreció que Protección S.A. no dotó al afiliado de la información completa, suficiente y clara que le permitiera conocer las consecuencias que posiblemente acarrearía su cambio de régimen, pues el único medio probatorio allegado para tales efectos fue el formulario de vinculación al RAIS, el cual no resulta suficiente, aun cuando traiga consignada la leyenda genérica de que la elección fue realizada de forma libre, espontánea y sin presiones.

No desconoció que esta Corporación, en la sentencia CSJ SL373-2021, consideró improcedente la declaración de la ineficacia de traslado de régimen cuando el reclamante ya perciba una pensión del RAIS, pero se apartó de este criterio, para lo cual sostuvo que en la sentencia CC C621-2015, la Corte Constitucional permitió a las autoridades judiciales diferir de una tesis preponderante justificando debidamente su discrepancia. Adujo que no considera que la calidad de afiliado sea una situación jurídica imposible de retrotraer, aun cuando Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 9 se encuentre consolidada, pues esta deriva de la omisión del deber legal información de la AFP, lo que implica a su vez que la afiliación nació viciada, por lo que también son inválidas las consecuencias posteriores, como lo es el reconocimiento pensional.

Explicó que los vicios del consentimiento al momento de la afiliación no pueden ser saneados al adquirirse el estatus de pensionado, dado que el artículo 1502 del Código Civil determina que la voluntad es la que permite que los efectos jurídicos del pacto sean oponibles a las partes contratantes, aspecto que no es superable por el pasar del tiempo ni por el cambio de calidad de los firmantes.

Adicionalmente, señaló que la imposibilidad de declarar la ineficacia en caso de pensionados hace más gravosa su situación, pues deben soportar la omisión de la administradora y los inconvenientes del RAIS frente al RPM, lo que genera efectos negativos por el resto de su vida. En consecuencia, el Tribunal acogió la posición anterior de la Sala, plasmada en la sentencia CSJ SL4933-2019, y recalcó que la eventual posibilidad para reclamar los perjuicios ocasionados en nada remedia el daño causado, pues tal reparación afectaría al sistema, al tener que asumir a título de indemnización las sumas dejadas de pagar.

Finalmente, una vez verificada la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, determinó que el actor es beneficiario del régimen de transición, y Colpensiones la llamada a reconocer la pensión de vejez y el pago del retroactivo. Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera y, en su lugar la absuelva de las condenas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, libre de réplica. El memorial allegado por Colpensiones no es una genuina oposición al ataque, puesto que expresamente manifiesta que lo coadyuva.

VI. CARGO ÚNICO Acusa por la senda jurídica la interpretación errónea de los artículos 1746 del CC; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 13, literal b), 36 y 271 –inciso 1°–, de la Ley 100 de 1993; 2º –inciso 2º–, del Decreto 1642 de 1995; 3º del Decreto 692 de 1994; 9º de la Ley 1328 de 2009; 1º de la Ley 1748 de 2014; 12 –literal f) –, de la Ley 795 de 2003; 3º del Decreto 2071 de 2015; 97 –numeral 1º–, del Decreto 663 de 1993 y; 2º de la Ley 797 de 2003.

Seguidamente, denuncia la infracción directa de los preceptos 64, 79, 81, 107, 113, 115, 116, 117 y 118 de la Ley 100 de 1993; 17 del Decreto 692 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 4º de la Ley 169 de 1896; 29, 320 y 234 de la CP; y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. Esgrime que el Tribunal incurrió en la transgresión normativa denunciada al apartarse de la sentencia CSJ Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 11 SL373-2021, la cual constituye doctrina probable.

Para ello, aduce que la sentencia CC C621-2015, en la que se fundó el colegiado, planteó la obligatoriedad de las decisiones de las altas cortes que fungen como máxima autoridad dentro de sus respectivas jurisdicciones y tienen un deber unificador, de tal manera que los jueces solo podrán apartase de ellas dando razones contundentes y verdaderas, sin que les baste decir que no comparten el criterio.

Considera que lo argüido por el sentenciador de segunda instancia no es suficiente para justificar su separación del precedente, por lo que violó los principios de igualdad, aplicación de la ley, y seguridad jurídica. VII. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) el demandante nació el 5 de marzo de 1954 (f.º 11); ii) cotizó al ISS desde el 10 de enero de 1980 hasta el 30 de septiembre de 1999 (f.º 12); iii) se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A. el 1º de octubre de 1999 (f.º 209); iv) era beneficiario del régimen de transición; y v) Protección S.A. le reconoció la pensión de vejez a partir de 13 de octubre de 2016, en la modalidad de retiro programado (f.° 29 y 30).

Dicho esto, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal se equivocó al declarar la ineficacia del traslado de régimen, pese a advertir que el actor ya había sido pensionado por el RAIS. Desde ya se avizora el triunfo de la acusación, toda vez que en ocasiones anteriores en las que ha resuelto casos Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 12 similares, la Sala ha considerado que, si el que reclama la pérdida de efectos del cambio de régimen ya viene gozando de la pensión reconocida por el RAIS, no es posible acceder a tal declaratoria, pues su situación jurídica cambia al tratarse de un derecho consolidado.

Así lo especificó la Corte en la sentencia CSJ SL373- 2021, reiterada en la SL3085-2023: Ahora bien, aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones. Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 13 inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades.

Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 14 pensiones.

En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927.

Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. (…) Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado.

Pues bien, en aplicación del precedente jurisprudencial transcrito, salta a la vista que el colegiado cometió los dislates que la censura le achaca, puesto que el demandante actualmente recibe una pensión del RAIS en la modalidad de retiro programado, razón por la cual, ante ese estatus actual, no es posible revertirlo mediante una declaración de ineficacia que, a la luz de la jurisprudencia nacional, no es procedente.

En torno a la fuerza vinculante del precedente judicial, es menester recordar que si bien los jueces pueden apartarse del mismo, como expresión de su autonomía, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del mismo en la decisión, y la estructuración de una carga argumentativa suficiente y válida, toda vez «que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (CC SU354- 2017).

Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 15 Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, a la autoridad judicial solo le es jurídicamente posible distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de argumentación que explique las razones de su posición, bien por (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidas conclusiones que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.

Tal obligación se impone no solo por razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también por el respeto del principio a la igualdad, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a la administración de justicia deben resolverse de la misma forma en que lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. En sentencia CSJ STL3199-2020, ante el desconocimiento del precedente de esta Sala, también sobre ineficacia de traslados pensionales, dijo la Corte: Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 16 judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.

Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. De ahí que, si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no se canalizaron a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acorde con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las altas cortes.

En realidad, ello fue lo que aconteció en el caso de marras, pues el colegiado se limitó a señalar que la falta de información viciaba el consentimiento y que ello agravaba la situación del afiliado al despojarlo de otros derechos, como la transición, pero en rigor no expuso las razones por las cuales, a su juicio, su disenso se soportaba en mejores y más sólidos argumentos que permitían un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales en contextos en los que el RAIS ya venía otorgando una pensión. En estricto sentido, lo que hizo el Tribunal fue considerar que la consolidación del estatus de pensionado en el RAIS no era un hecho imposible de retrotraer porque la falta de información suficiente conllevaba a la ineficacia del traslado, lo que termina siendo un argumento circular que realmente no ofrece razones sustanciales para apartarse del Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 17 precedente de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social.

Agréguese que la remisión al proveído CSJ SL4933- 2019 no es pertinente, en tanto se trató de una decisión anterior al cambio de criterio y, en todo caso, el argumento en que sustenta el Tribunal su decisión, lo utilizó la Sala para asentar la necesidad de que los fondos privados devuelvan al RPM todos los emolumentos que poseen en sus cuentas de ahorro individual y que deben financiar la prestación, pero no para sostener que es procedente la ineficacia de un traslado de un afiliado pensionado en el RAIS.

Conforme a lo expuesto, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a decidir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, observa la Sala que está demostrado en el proceso que el demandante no recibió la suficiente información y asesoría al momento en que adelantó su traslado de régimen, a lo que estaba obligada Protección S.A. En efecto, la AFP debía entregar aquella de manera completa, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero, no siendo bastante para su prueba, la rúbrica del formato de afiliación (f.° 209).

En este punto conviene reiterar el criterio adoptado por Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 18 esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, rememorado por esta misma Sala en las decisiones SL1197- 2021 y CSJ SL750-2023: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 19 lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 20 hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 21 por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). A la luz del precedente expuesto, advierte la Corte que no se observa ninguna prueba que acredite que Protección S.A. brindó una asesoría adecuada al actor al momento de efectuar el traslado de régimen. Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que el demandante aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.

Con todo, al comprobarse que el accionante disfruta de una pensión de vejez otorgada por el RAIS desde el 13 de Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 22 octubre de 2016 en la modalidad de retiro programado, y que su pensión se financió con el bono pensional correspondiente (f.° 23 al 28), no resulta factible retrotraer tales situaciones, pues se desconocería lo expuesto en la sentencia CSJ SL373- 2021.

En caso de que ante la imposibilidad de retornar al RPM el demandante haya visto frustrada su expectativa de percibir una mesada pensional superior, ha dicho la Corte que aquel cuenta con otras acciones pertinentes. En la sentencia citada dijo: Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.

Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Con todo, resáltese que en el sub judice el demandante no reclamó los perjuicios materiales por el incumplimiento Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 23 de la AFP del RAIS de suministrarle la información necesaria para realizar su traslado de régimen, de modo que la Corte no está llamada a decidir sobre ese aspecto frente al cual no se formuló oportunamente ninguna pretensión en el juicio.

Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado y se absolverá a las accionadas y a la litisconsorte de todo lo pretendido en su contra. Costas en ambas instancias a cargo del demandante (artículo 365-4 del CGP). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SAMUEL JOSÉ ESTRADA MEJÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue llamada LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en calidad de litisconsorte necesario.

Sin costas en casación. En sede de instancia REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali el 27 de enero de 2020, y en su lugar,

RESUELVE

Radicación n.° 96286 SCLAJPT-10 V.00 24 PRIMERO: ABSOLVER a las accionadas y a la litisconsorte necesaria de todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Costas en las instancias a cargo del demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 30FA9E01644D4C99F8C102011FB2FD4BD840E1C8C23FF129EA92B00DEB331290 Documento generado en 2024-04-25