SL838-2023 — Corte Suprema

SL838-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3063 de 1989Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En uno de los pasajes de sus consideraciones, el Tribunal sostuvo que el cálculo actuarial debía ser sufragado en su totalidad por el empleador, por manera que confirmó la condena de primer nivel. Como el recurrente alega que la Federación Nacional de Cafeteros, solo debe asumir el porcentaje que le corresponde, de suerte que el restante debe solventarlo el trabajador, basta traer a colación lo adoctrinado en sentencia CSJ SL3867-2021, que sobre el punto discurrió: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. (…) Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En ese orden, no incurrió el Tribunal en el error jurídico enrostrado pues, como se dijo, es obligación del patrono cubrir la totalidad del cálculo actuarial. En consecuencia, estos cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no establece la contribución por parte del trabajador del título pensional, pues la expedición de dicho pagaré está a cargo del empleador de forma exclusiva, para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social. Estima que las cotizaciones solo deben solucionarse indexadas o con intereses de mora, en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: “El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez”. Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. Conforme lo memorado, en ningún error incurrió el ad quem por haber ordenado el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte y no con el último salario devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales Tesis: «Con todo, para la Sala es claro que ninguna desinteligencia cometió el juzgador de la alzada al definir la base salarial para elaborar el cálculo actuarial, en la medida en que ni siquiera incursionó en el estudio de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, pues consideró que el valor allí definido, no podía tomarse como base salarial de los aportes dejados de pagar, en tanto no correspondía a los periodos efectivamente laborados. Dicha postura acompasa con el criterio de la Corte, en tanto adoctrinado está que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo devengado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, en caso de que los recursos depositados en Panflota no resultaren suficientes, el Tribunal estimó que, conforme con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz es subsidiariamente responsable de las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta demuestre que fue por motivos diferentes. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a tales razonamientos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala constata que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020). Dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo. Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Debe recordarse que quien pretende lograr la casación del fallo del Tribunal, una vez agotadas las instancias, tiene la carga de identificar los soportes de la decisión y encaminar el ataque a derruirlos. En el evento de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde efectuar la confrontación entre el raciocinio probatorio del ad quem y las pruebas denunciadas como mal valoradas o no apreciadas, para que de esa manera aflore un panorama distinto al que se tuvo por demostrado en el fallo gravado. Se dice lo anterior, toda vez que la censura no cumple con dichos presupuestos. Si bien, el recurrente enlista los errores de hecho y las pruebas mal valoradas, ningún esfuerzo hace en perspectiva de acreditar los errores denunciados, sino que se limita a un recuento jurisprudencial, en función de demostrar que debió tomarse el último salario devengado por el trabajador». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran CONSIDERACIONES I: Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, en caso de que los recursos depositados en Panflota no resultaren suficientes, el Tribunal estimó que, conforme con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz es subsidiariamente responsable de las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta demuestre que fue por motivos diferentes. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a tales razonamientos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala constata que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020). Dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo. Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación. Recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social. Estima que las cotizaciones solo deben solucionarse indexadas o con intereses de mora, en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez. Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo memorado, en ningún error incurrió el ad quem por haber ordenado el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. CONSIDERACIONES III: En uno de los pasajes de sus consideraciones, el Tribunal sostuvo que el cálculo actuarial debía ser sufragado en su totalidad por el empleador, por manera que confirmó la condena de primer nivel. Como el recurrente alega que la Federación Nacional de Cafeteros, solo debe asumir el porcentaje que le corresponde, de suerte que el restante debe solventarlo el trabajador, basta traer a colación lo adoctrinado en sentencia CSJ SL3867-2021, que sobre el punto discurrió: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. (…) Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. En ese orden, no incurrió el Tribunal en el error jurídico enrostrado pues, como se dijo, es obligación del patrono cubrir la totalidad del cálculo actuarial. En consecuencia, estos cargos no prosperan. Las costas por el recurso, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor del actor, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Porvenir S.A. Como agencias en derecho, se fijan $10.600.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES IV: Debe recordarse que quien pretende lograr la casación del fallo del Tribunal, una vez agotadas las instancias, tiene la carga de identificar los soportes de la decisión y encaminar el ataque a derruirlos. En el evento de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde efectuar la confrontación entre el raciocinio probatorio del ad quem y las pruebas denunciadas como mal valoradas o no apreciadas, para que de esa manera aflore un panorama distinto al que se tuvo por demostrado en el fallo gravado. Se dice lo anterior, toda vez que la censura no cumple con dichos presupuestos. Si bien, el recurrente enlista los errores de hecho y las pruebas mal valoradas, ningún esfuerzo hace en perspectiva de acreditar los errores denunciados, sino que se limita a un recuento jurisprudencial, en función de demostrar que debió tomarse el último salario devengado por el trabajador. Con todo, para la Sala es claro que ninguna desinteligencia cometió el juzgador de la alzada al definir la base salarial para elaborar el cálculo actuarial, en la medida en que ni siquiera incursionó en el estudio de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, pues consideró que el valor allí definido, no podía tomarse como base salarial de los aportes dejados de pagar, en tanto no correspondía a los periodos efectivamente laborados. Dicha postura acompasa con el criterio de la Corte, en tanto adoctrinado está que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo devengado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). En consecuencia, el cargo no prospera. Costas por el recurso a cargo del demandante, y a favor de la Federación Nacional de Cafeteros y Porvenir S.A., en tanto el Ministerio de Hacienda no se opuso al recurso. Como agencias en derecho, se fijan $5.300.000 que se incluirán en la liquidación de costas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad, Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL838-2023 Radicación n.° 89272 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de agosto de 2019, en el proceso que el primero instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Ángel José Orrego Pérez demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 89272 trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora a pagar su monto; y a Porvenir S.A. a tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales, así como a reconocer la prestación resultante o la devolución de saldos.

De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso. En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que, inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, hasta cuando el ISS asumiera dicha prestación. Indicó que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 89272 entidad que administrara esas prestaciones.

Recordó que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Acotó que, el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado conceptuó que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. Que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Informó que entre el 20 de agosto de 1979 y el 28 de mayo de 1992, trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. durante 4421 días, pero solo fue afiliado y cotizó para el riesgo de vejez en 1992.

Se encuentra actualmente afiliado a Porvenir S.A. (fls. 682 a 695). Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 89272 por pasiva, inexistencia de la obligación, «INTANGIBILIDAD DEL PATRIMONIO PROPIO DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.», «LOS BIENES FIDEICOMITIDOS NO SON DEL FIDEICOMITENTE» y «CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS».

Afirmó que no le constaba la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de la administración del patrimonio autónomo Panflota. Tras explicar las características del contrato de fiducia mercantil, insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos (fls. 721 a 734).

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público también rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida vinculación del Ministerio y falta de legitimación en la causa por pasiva. En general, dijo que no le constaban los hechos o que eran apreciaciones subjetivas del actor. Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que «tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1023/ 2001 existe responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros al ser ésta, como persona jurídica, la administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café.» (fls. 789 a 809).

Porvenir S.A., no se opuso, ni se allanó a las pretensiones. Excepcionó buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, hecho exclusivo de un tercero, prescripción y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada. Admitió que el actor estaba afiliado a esa AFP SCLA3PT-10 V.00 4 6 Radicación n.° 89272 desde el 1 de noviembre de 1999 y que los demás hechos no le constaban (fls. 813 a 836).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se resistió a los pedimentos del accionante. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella.

Precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos. Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; que no causó la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, y todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa (fls. 897 a 923).

Asesores en Derecho S.A.S., vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra. Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe, cosa juzgada y «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 89272 Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo y reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y que no debía responder por el cálculo actuarial (fls. 1323 a 1341).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de mayo de 2019, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió: Primero: Declarar que entre el señor ANGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ y la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE, existió un contrato de trabajo entre el 20 de agosto de 1979 y el 28 de mayo de 1992. Segundo: Condenar a ( ) PORVENIR S.A. a la cual se encuentra afiliado el actor, a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., entre el 20 de agosto de 1979 y el 16 de diciembre de 1991, con base en el salario certificado por FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho S.A.S., del que se debe correr traslado a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y a la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

Tercero: CONDENAR a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A.S., en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA ( ) a remitir a PORVENIR S.A., en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, toda la documentación necesaria y certificación del salario devengado por el demandante con todos los factores salariales mes a mes, ( ).

Cuarto: CONDENAR a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A.S., en su calidad de mandataria ( ) de PANFLOTA a emitir la SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 89272 respectiva Resolución, a través de la cual se reconozca y ordene transferir a PORVENIR S.A. el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ. Quinto: CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a PORVENIR S.A. a nombre de ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que éste no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, del 20 de agosto de 1979 al 16 de diciembre de 1991, a entera satisfacción del fondo de pensiones, conforme a la liquidación que elabore, con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

Sexto: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del señor ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y, en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Séptimo: CONDENAR a ( ) PORVENIR S.A. a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido en la cuenta de ahorro individual del demandante y para eventual reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de saldos.

Octavo: DECLARAR PROBADAS las excepciones ( ) formuladas por ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA, las ( ) propuestas por PORVENIR S.A., y las de (..) el Ministerio de Hacienda. Noveno: DECLARAR no probadas las demás excepciones ( ). Décimo: ABSOLVER a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra.

Décimo Primero: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones en su contra. Décimo Segundo: Condenar en costas ( ). SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 89272 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante, la Federación Nacional de Cafeteros y Fiduciaria la Previsora S.A. El Tribunal, decidió: Primero: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia ( ), para en su lugar absolver a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS, en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, en su condición de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA de la condena allí impuesta por las razones expuestas.

Segundo: REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia ( ) para en su lugar, ABSOLVER a la FIDUPREVISORA de las condenas allí impuestas incluidas las costas del proceso. Tercero: REVOCAR el numeral SEXTO ( ), para en su lugar CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a trasladar el valor del cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante, por el periodo comprendido entre el 20 de agosto de 1979 y el 16 de diciembre de 1991, con destino a ( ) PORVENIR S.A. y a satisfacción de esta última.

Dicho periodo deberá descontarse un total de 241 días, que no fueron laborados por el demandante y que corresponden a licencias y suspensiones. Cuarto: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral SEGUNDO ( ) el cual quedará así: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a la cual se encuentra afiliado el actor, a realizar el respectivo cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A. entre el 20 de agosto de 1979 y el 16 de diciembre de 1991, teniendo como salario de referencia la suma de $235.111.88.

De dicho periodo deberán descontarse un total de 241 días que no fueron laborados por el demandante y que corresponden a licencias y suspensiones. Quinto: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. Sexto: Sin costas en esta instancia. SCLAJPT-10 V.00 8 g Radicación n.° 89272 En lo que interesa al recurso extraordinario, dejó por fuera de debate la existencia de un contrato de trabajo entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y el demandante, los extremos temporales y el último cargo ocupado por aquel.

Anticipó la modificación del periodo concedido por el a quo, en la medida en que advirtió que el actor no laboró 241 días, por encontrarse en licencia y/o suspensión (1. 620). Sostuvo que si bien, en una época se eximió a las empresas de pagar aportes a pensiones, dado el giro en la línea jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL9856- 2014, el empleador no podía eximirse de la responsabilidad de sufragar las cotizaciones por los periodos efectivamente laborados por su empleado, «bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones».

Así lo impone, agregó, la protección de los derechos de los trabajadores y el hecho de que el pago del cálculo actuarial, «se encuentra íntimamente ligado al derecho a la Seguridad Social». Que como no se concretó la subrogación del riesgo en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, la Flota Mercante había conservado «la obligación de mantener la reserva del capital para el eventual pago de la pensión».

Consideró que como «durante la época en que laboró el demandante, la pensión se encontraba a cargo del empleador y a este le correspondía asumir la totalidad del aporte, que ya no se exigía cobro de cotizaciones a los trabajadores», la falta de cobertura del ISS, para la época en que Orrego Pérez prestó servicios a la Flota, no era un argumento relevante.

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 89272 Estimó que debía confirmar la responsabilidad subsidiaria de la obligación pensional a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, dada su calidad de «matriz o controlanteo de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y no se había desvirtuado la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Indicó que ese era el criterio aplicable a partir de la sentencia CC SU1023-2001. En lo relativo al salario a tener en cuenta para confeccionar el cálculo actuarial, expuso: ( ) se tiene en primer lugar que la norma aplicable al caso de marras, es el parágrafo del articulo 4 del Decreto 1887 de 1994 y, en segundo lugar, no podrá tenerse por probado que el último salario devengado por el actor corresponde al registrado en la liquidación de prestaciones sociales, en la medida en que la instrumental que corre a folio 620 hace referencia a la liquidación final por el retiro ocurrido en el ario 1992, fecha diferente a la del salario correspondiente al ario 1991, fecha limite en la que se debe establecer el valor del cálculo actuarial, anualidad para la cual el extinto empleador efectivamente afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales.

En ese orden de ideas, la Sala tendrá como salario de referencia para realizar el cálculo actuarial la suma de $235.111.88, guarismo que fue reportado por el empleador al momento de diligenciar el aviso de entrada del actor del Instituto de Seguros Sociales, folio 1755. Situación que ocurrió el 17 de diciembre de 1991, folio 840, máxime cuando no se puede perder de vista que en tratándose de trabajadores dependientes, el periodo de cotización se reporta mes vencido de conformidad con los ingresos percibidos por el trabajador en dicho mes y en consecuencia al momento de la afiliación, el salario reportado correspondió al mes de noviembre de 1990.

De otro lado, en cuanto a la reliquidación de los aportes efectuados por la extinta flota por el periodo del 17 de diciembre de 1991 hasta el 28 de mayo de 1992, se considera que la misma no tiene vocación de prosperidad en primer lugar porque ninguna SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 89272 pretensión de condena se solicitó al respecto, pero si en gracia de discusión se pasara por alto dicha situación, en todo caso la solicitud resulta genérica en tanto no se indicó cuál era el valor del salario que se pretendía fuera reconocido, así como tampoco se le hizo saber a la sala cuáles factores no fueron tenidos en cuenta por el empleador, sumado a que de los valores plasmados en la liquidación por retiro que corre a folio 620, tampoco es posible colegir el verdadero salario devengado por el actor en los meses en que se efectuaron las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, al evidenciarse que los guarismos allí relacionados corresponden al promedio devengado por el demandante en el último ario y no en cada mensualidad, razón por la que el recurso de apelación sobre este tópico no está llamado a prosperar.

En ese orden de ideas y como quiera que del material probatorio se determina el salario que se debe tener en cuenta para efectos de realizar el cálculo actuarial, corresponde a $235.111 pesos con 88 centavos, se deberá revocar la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la Fiduprevisora y Asesores en Derecho a certificar el salario devengado por el demandante IV.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante 3 cargos, replicados en tiempo, pide casar el fallo impugnado y, en sede de instancia, revocar el del a quo; en su lugar, absolverla y «hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público».

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 89272 En subsidio, reclama absolución por el pago del cálculo actuarial o limitar esa condena a muna suma equivalente a los aportes, por el precitado periodo, con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían para tal data en dicha entidad». Como segunda subsidiaria, pide se le condene a pagar gel 75% del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante».

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política, que condujo a la aplicación indebida del inciso 2 del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 33 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio; 60 del procesal civil y72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Reprocha que, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado al pago del cálculo actuarial pues, esta condición descarta que ella sea accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Por ello, el Tribunal debió identificar su mandante y, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, pero no fulminarla al mandatario.

SCLAPT-10 V.00 12 •10 Radicación n.° 89272 Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, será necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros con los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. En ese orden, explica, si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario.

Reproduce apartes de las sentencias CC SU1023-2001 y CC SU840-2003, para sostener que debe ser «el juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria»; es decir, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público pues, de lo contrario, se le impondría una obligación a quien no tiene personería jurídica.

VII. RÉPLICA El demandante asegura que el cargo es infundado, en la medida en que desde la sentencia CC SU1023-2001, ose ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación». Afirma que la Federación debe pagar el cálculo actuarial, dado que, como «administradora del Fondo Nacional del Café», es la entidad controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y, por tanto, «es sujeto de derechos y obligaciones».

SC LA3 PT- 10 V.00 13 Radicación n.° 89272 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expone que la obligada es la Federación encausada, como quiera que no desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Porvenir S.A. hace una oposición conjunta para todos los cargos. Reproduce sendos pronunciamientos de la Corporación y defiende el fallo confutado.

Sostiene que si le correspondiera conceder la pensión «tal derecho debe estar forzosamente sometido a lo previsto en los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993, de suerte que el monto de la mesada pensional estará en función directa del capital consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante». VIII. CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, en caso de que los recursos depositados en Panflota no resultaren suficientes, el Tribunal estimó que, conforme con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz es subsidiariamente responsable de las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta demuestre que fue por motivos diferentes.

SCLAJPT-10 V.00 14 'JI Radicación n.° 89272 Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta.

En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a tales razonamientos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De entrada, la Sala constata que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia.

En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 89272 situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020).

Dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo.

Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, del artículo 33, literal c), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; y 1, 3 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que ello condujo a la transgresión de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990; y 7 de la Ley 71 de 1988, «interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del articulo 6° de la Constitución Nacional».

SCLAPT-10 V.00 16 42 Radicación n.° 89272 En lo fundamental, asevera que no era procedente que el Tribunal invocara el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiere iniciado con posterioridad al 1 de abril de 1994.

Sostiene que, dado que es claro que el empleador no incurrió en violación de precepto legal alguno, no procede aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión en el cumplimiento de la obligación de afiliación, esto es, el pago del cálculo actuarial. Considera que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones; es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses de mora.

X. RÉPLICA El accionante asegura que el ad quem acertó al considerar que el empleador debía cubrir los tiempos en que no hubo cobertura del Instituto, «sobre el último salario real devengado», para efectos de liquidar el cálculo actuarial (CSJ SL1515-2018 y CSJ SL1358-2018). Al igual que en la oposición al cargo primero, el Ministerio de Hacienda insiste que la Federación Nacional de Cafeteros debe responder por el cálculo actuarial por todo el tiempo en que el demandante laboró para la «CIFM, pese a que existió SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 89272 un lapso ( ) en que el ISS no tenía cobertura en el lugar donde el señor Ángel José Orrego prestó sus servicios».

XI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación. Recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social.

Estima que las cotizaciones solo deben solucionarse indexadas o con intereses de mora, en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Ha precisado SCLAWT-10 V.00 18 13 Radicación n.° 89272 que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 89272 trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii)que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos 4..4 en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 arios después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: [ ] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. SCLAJPT-10 V.00 20 4- Radicación n.° 89272 Conforme lo memorado, en ningún error incurrió el ad quem por haber ordenado el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. XII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 constitucionales.

Aduce que el Tribunal debió limitar la condena al 75% del aporte, conforme las normas legales que regulan la materia. Que la imposición del 100% del valor del cálculo no es pertinente, en la medida en que el inciso 1 del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no está llamado a operar, toda vez que, para la época en que laboró Ángel José Orrego para la Flota, no había obligación legal de aportar al sistema.

SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 89272 Estima contradictorio que se invoque el principio de la seguridad social para ordenar que se pague el cálculo actuarial a efectos de que el trabajador alcance los requisitos para la pensión de vejez y, al mismo tiempo, omita la regla sobre distribución del valor del aporte, para imponer su pago exclusivamente al empleador.

Por último, considera desacertados los argumentos del Tribunal, en el sentido de colegir que en los casos de no afiliación, los periodos de no cobertura se mantienen en cabeza del empleador, pues también corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje. XIII. RÉPLICA El demandante afirma que la decisión del Tribunal se ajustó a la postura actual de la Corte, según la cual el empleador siempre tiene a su cargo «la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS».

El Ministerio de Hacienda asegura que la censura pretende plantear una discusión ajena al fallo gravado, dado que «no se realizó una condena por un valor específico o un determinado porcentaje de los aportes insolutos del trabajador». XIV. CONSIDERACIONES En uno de los pasajes de sus consideraciones, el Tribunal sostuvo que el cálculo actuarial debía ser sufragado SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° n.° 89272 en su totalidad por el empleador, por manera que confirmó la condena de primer nivel.

Como el recurrente alega que la Federación Nacional de Cafeteros, solo debe asumir el porcentaje que le corresponde, de suerte que el restante debe solventarlo el trabajador, basta traer a colación lo adoctrinado en sentencia CSJ SL3867- 2021, que sobre el punto discurrió: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ 5L2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 89272 se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que ((El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

(• • -) Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a SCLAJPT-10 V.00 24 16 Radicación n.° 89272 su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

En ese orden, no incurrió el Tribunal en el error jurídico enrostrado pues, como se dijo, es obligación del patrono cubrir la totalidad del cálculo actuarial. En consecuencia, estos cargos no prosperan. Las costas por el recurso, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor del actor, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Porvenir S.A. Como agencias en derecho, se fijan $10.600.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. RECURSO DE CASACIÓN DE ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ Interpuesto por el demandante, fue concedido por el sentenciador de alzada y admitido por la Corte. Se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 89272 XVI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En un cargo que mereció réplica, persigue la casación parcial de la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, se modifique la del a quo, en el sentido de «Declarar que el último salario devengado por el actor para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de USD 107696, que a la tasa representativa del mercado establecida para 1992 es de $660.16, arroja un valor salarial de $710.998.

En subsidio, pide se tenga como salario el último reconocido en la liquidación provisional del bono pensional, efectuado por el Ministerio de Hacienda, por valor de $590.010. Confirme en lo demás. XVII. CARGO ÚNICO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas de los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989.

Como errores manifiestos de hecho, enlista: • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, incidencia de prima extralegal de servicios arrojan un valor de USD 1076.96, que a la tasa representativa del mercado establecida para 1992 de $660.16, arroja un valor salarial de $710.998, son constitutivos de salario. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, dominicales, festivos, SCLAJPT-10 V.00 26 1;

Radicación n.° 89272 horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, e incidencia de la prima de servicios arrojan un valor de $590.010, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial, Liquidación provisional del bono pensional, efectuada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como pruebas mal apreciadas, relaciona la liquidación final del último ario (fl. 620), la sentencia del a quo (fls. 1733 a 1742) y la liquidación provisional del bono pensional efectuada por el Ministerio de Hacienda (fl. 627). Asegura que el Tribunal acertó al condenar a la Federación encausada, a pagar los aportes a pensiones por el tiempo que laboró para la Flota Mercante; sin embargo, dice, «el error garrafal ( ) radicó esencialmente en la determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial», pues omitió el contenido de la liquidación de prestaciones sociales.

Aduce que «para determinar cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial», basta remitirse a la sentencia CSJ SL1515-2018, en donde la Corte asentó que era el último devengado, que no el de «las categorías del Seguro Social», pues así lo dispone el parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 (CSJ SL1358-2018 y CSJ SL1042-2019 salvamento de voto).

Asevera que el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 impone al empleador la obligación de reportar las novedades salariales, de suerte que debía informar la totalidad de lo devengado en el último ario de servicios. Imprime las tablas SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 89272 de liquidación obrantes a folio 620 y explica que al elaborar la operación aritmética con el último salario reportado por valor de USD 1076.96, que a la tasa representativa del mercado a 1992 ascendía $660.16, el valor de su salario corresponde a $710.998, que no a $235.111.88 como coligió el juez de apelaciones.

Estima que de no proceder lo anterior, debió tomar el registrado en la liquidación provisional del bono pensional, efectuado por el Ministerio de Hacienda, en donde se certificó que la remuneración a su retiro fue de $590.010, «sin perjuicio [de] que se pueda tener como salario los USD 1.022.45 que declaró el Juzgado ( ), cuando reintegró al demandante a la Flota Mercante ( ) en sentencia de 21 de noviembre de 1991».

XVIII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, asegura que el cargo incurre en deficiencias técnicas en la medida en que, a pesar de que está dirigido por vía indirecta, denuncia errores de hecho, siendo que la discusión gira en torno al «alcance o definición que se debe dar al concepto último salario para efectos del cálculo actuarial».

Porvenir S.A. aduce que la liquidación no puede realizarse sobre un valor superior a la máxima categoría, en tanto «el ISS no estaba facultado para recibir cotizaciones calculadas sobre una base superior». Además, nadie puede percibir una SCLAJPT-10 V.00 28 4 g Radicación n.° 89272 pensión calculada sobre un salario sobre el que no se hicieron aportes.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no se opone al fundamento del recurso, en la medida en que «al no existir ninguna solicitud de condena en contra del Ministerio, sería inviable que se extendieran los efectos de la decisión en perjuicio de sus intereses». XIX. CONSIDERACIONES Debe recordarse que quien pretende lograr la casación del fallo del Tribunal, una vez agotadas las instancias, tiene la carga de identificar los soportes de la decisión y encaminar el ataque a derruirlos.

En el evento de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde efectuar la confrontación entre el raciocinio probatorio del ad quem y las pruebas denunciadas como mal valoradas o no apreciadas, para que de esa manera aflore un panorama distinto al que se tuvo por demostrado en el fallo gravado. Se dice lo anterior, toda vez que la censura no cumple con dichos presupuestos.

Si bien, el recurrente enlista los errores de hecho y las pruebas mal valoradas, ningún esfuerzo hace en perspectiva de acreditar los errores denunciados, sino que se limita a un recuento jurisprudencial, en función de demostrar que debió tomarse el último salario devengado por el trabajador. Con todo, para la Sala es claro que ninguna desinteligencia cometió el juzgador de la alzada al definir la base salarial para elaborar el cálculo actuarial, en la medida SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 89272 en que ni siquiera incursionó en el estudio de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, pues consideró que el valor allí definido, no podía tomarse como base salarial de los aportes dejados de pagar, en tanto no correspondía a los periodos efectivamente laborados.

Dicha postura acompasa con el criterio de la Corte, en tanto adoctrinado está que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo devengado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas por el recurso a cargo del demandante, y a favor de la Federación Nacional de Cafeteros y Porvenir S.A., en tanto el Ministerio de Hacienda no se opuso al recurso. Como agencias en derecho, se fijan $5.300.000 que se incluirán en la liquidación de costas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.° 89272 D. C., dentro del proceso seguido por ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.- PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Ausencia Justificada C cm JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO \GE PRA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 31