Radicación n.° 71567 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL837-2020 Radicación n.° 71567 Acta 9 Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de MARIELA BONILLA DE GAVIRIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, el 24 de febrero de 2015, en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Mariela Bonilla de Gaviria pretende que la entidad llamada a juicio sea condenada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 23 de agosto de 2007; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, de estos la indexación de la condena; y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de agosto de 1952, por lo que al 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad y, en ese contexto, es beneficiaria del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que Colpensiones, al momento de contabilizar las semanas de cotización «no tuvo en cuenta el tiempo que prestó […] a las Empresas HCB ASOHOVILLA y HCB ASOBENIN, durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1990 y el 26 de agosto de 1993, equivalente a 996 días y 142 semanas»; que al sumarse las mismas «obtenemos un total de 615 semanas cotizadas en los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad»; que Colpensiones no ejerció contra de la mencionadas empresas, las acciones respectivas para reconocer la prestación deprecada; y que agotó la reclamación administrativa.
Colpensiones, al dar respuesta al escrito inaugural del proceso, se opuso a la prosperidad de las súplicas y formuló las excepciones de prescripción, ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado, y las «declarables de oficio». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de abril de 2014, condenó a Colpensiones a reconocerle y pagarle a la actora una pensión de vejez, desde el 10 de septiembre de 2010, en cuantía no inferior al salario mínimo; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, al revisar la decisión, en grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 24 de febrero de 2015, la revocó y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las súplicas elevadas por la promotora del proceso. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario el fallador de alzada, sostuvo que el juez de primera instancia se equivocó en la valoración de la historia laboral (folio 47), pues si bien la actora: le prestó servicios a unos empleadores del sector privado entre noviembre de 1990 y agosto de 1993, por ellos fue afiliada a la seguridad social únicamente para el riesgo de salud, mas no para pensiones lo que tampoco puede hacer ver que en alguna parte de esa historia laboral tenga anotaciones por mora en pago de cotizaciones para pensión que tengan que ver con alguno de esos ya mencionados ex empleadores.
Y es que no puede haber mora si nunca hubo afiliación al sistema para el riesgo de vejez por las empresas HCB ASOHOVILLA y HCB ASOBENIN. Como lo viene pregonando la Honorable Corte Suprema de Justicia desde la sentencia 34270 de julio 22 de 2008 y lo acoge esta Sala Laboral del Tribunal, el sistema general de pensiones se hace responsable por las cotizaciones del empleador que afilió a su trabajador, pero no paga, pero no asume la entidad de seguridad social las correspondientes al que simplemente no afilió, pues en el último evento será el dador del empleo quién corre con las contingencias en las que no se subrogó. En otras palabras, los trabajadores asalariados del sector privado siempre han sido afiliados forzosos al sistema general de pensiones desde el Acuerdo 24 de 1966, artículo 1º; el Decreto Ley 1650 de 1977, artículo 6; el Decreto 758 de 1990, artículo 1º; la Ley 100 de 1993, artículo 17, etcétera.
Sin embargo, si el empleador no cumple con la afiliación corre él con el riesgo dejado de subrogar. Es lo que ocurre en el caso presente donde Colpensiones no puede colacionar, ni tampoco el juez de la seguridad social, tiempo de servicios al sector privado, pero no cotizados para pensión para que así obtuviera la demandante una pensión de jubilación especial que consagró en su momento el Acuerdo 049 de 1990, con 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad para las mujeres.
Así, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, dispuso absolver a Colpensiones de las pretensiones de la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del juez de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y que se procede a resolver.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley, por la vía directa en «la modalidad de inaplicación del decreto número 3063 de 1989, por el cual se aprueba el Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales, el artículo 1 ° del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990, los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2633 de 1994 que los reglamenta, provocando la interpretación errónea del inciso 2o artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos (sic) 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política».
Acota que el error del Tribunal consistió en que a pesar de reconocer el contrato de trabajo « entre las fechas 20 de noviembre de 1990 y el 26 de agosto de 1993, da por sentado que la Administradora de Pensiones "Colpensiones" no tenía la obligación de ejercer el cobro coactivo porque los empleadores solo afiliaron a la trabajadora en Salud, dejando de un lado e implicar (sic) el Decreto Número 3063 de 1989, por el cual se aprueba el Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios», pues de « haberlo hecho se hubiera percatado que los empleadores estaban obligados a realizar aportes para las contingencias establecidas legalmente, es decir, antes de la vigencia del nuevo sistema general de seguridad social, no era dable afiliarse a uno sólo de los riesgos porque los seguros sociales obligatorios implicaban una cobertura integral, es por ello que no resulta viable la afiliación a uno sólo de los riesgos».
Agrega que se hace más trascendente la equivocación cuando el juzgador « desconoció que si el empleador pagaba solo para riesgos en salud lo estaba haciendo en forma irregular o incompleta y corre con las mismas consecuencias en mora como si lo afiliara dejando de pagar los aportes en pensiones. El Tribunal dejo (sic) de un lado lo establecido en el Decreto 2633 de 1994 que otorga facultades inherentes al cobro coactivo, correspondiéndole a la entidad de previsión adelantar todas las gestiones administrativas para recaudar lo debido y si así no lo hizo, no podía imponerle la gravosa consecuencia de no permitirle pensionarse, pues no le era imputable responsabilidad alguna».
Por tanto, el no pago de cotizaciones o « pagos incompletos por parte del empleador, deben surtir efectos para la sumatoria de semanas requeridas para el respectivo reconocimiento pensional solicitado en términos del Acuerdo 049 de 1990, que le es aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y cumpliendo con el requisito de las quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años, esto es al 23 de agosto del año 2007».
VII. RÉPLICA Aduce, en esencia, que la sentencia no debe quebrarse dado que al no existir «certeza sobre la afiliación al Sistema por parte de la actora en los lapsos indicados, Colpensiones simplemente no podía recurrir a los empleadores en mora para coactivamente hacer que cancelaran y cumplieran con sus obligaciones. De forma tal que son precisamente los empleadores los encargados de pronunciarse y responder por la supuesta mora».
VIII. CONSIDERACIONES Toda vez que el cargo está dirigido por el sendero directo, no existe descontento alguno en torno a la valoración de la plataforma probatoria y, en rigor, en lo que infirió la Sala sentenciadora del documento titulado « reporte de semanas cotizadas- periodo 1967-1994» (folio 47). Este documento contiene: a) empleador GOMEZ MEDINA ALBERTO, novedad de ingreso 1987/05/29 y retiro 1989/01/30, columna -Seguros- siglas P.S.R, que respectivamente corresponden a las cotizaciones para pensión, salud y riesgos profesionales; b) empleador HCB ASOHOVILLA, novedad de ingreso 1990/11/20 y retiro 1992/10/30, columna -Seguros- sigla S; y c) empleador HCB ASOBENIN, novedad de ingreso 1992/10/30 y retiro 1993/08/26,- Seguros-.
Del anterior elemento de juicio el juzgador infirió que los empleadores HCB ASOHOVILLA y HCB ASOBENIN, únicamente afiliaron a la actora para el riesgo de salud, mas no para pensiones. Muy bien, hecha la precedente precisión le corresponde a la Corte, elucidar, desde el punto estrictamente jurídico, si el Tribunal se equivocó al soslayar que la entidad demandada tenía la obligación de ejercer el cobro coactivo de los aportes correspondientes a pensiones, por los ciclos 1990/11/20 - 1992/10/30 y 1992/10/30- 1993/08/26.
Desde el pórtico, debe decir la Sala que el fallador no incurrió en los dislates que la censura le achaca, pues constituye doctrina que una cosa son las consecuencias jurídicas que dimanan de la mora del empleador al sistema pensional y, otra, de la falta de afiliación al mismo. Esta Corte ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.
En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se trasladen al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;
CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».
En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.
En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. Ahora bien, se exhibe pertinente memorar que antes de la expedición del estatuto de la seguridad social (Ley 100 de 1993), era viable discriminar, por riesgo o contingencia, la afiliación al sistema, Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 de la misma anulaidad) y, en ese contexto, el Tribunal tampoco se equivocó. Por último, no sobra advertir que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, pero como en el asunto bajo escrutinio no fueron vinculados procesalmente los empleadores omisos, no es procedente condena alguna en contra de ellos.
En puridad de verdad, no hay más que decir para reiterar que el ataque no sale victorioso. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, el 24 de febrero de 2015, en el proceso que le instauró MARIELA BONILLA DE GAVIRIA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00