CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°75390 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL835-2018 Radicación n.° 75390 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de mayo de 2016, en el que proceso que instauró en su contra JORGE ALBERTO SARRIA RUIZ.
I.
ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a EXXON MOBIL DE COLOMBIA con el fin de que se declare que esta entidad no realizó el pago de sus aportes de seguridad social en pensiones al ISS por el tiempo laborado del accionante y que los aportes pensionales dejados de cancelar por el empleador corresponden a periodos comprendidos del año 1963 a 1979, es decir un total de 14 años 4 meses y 28 días, equivalentes a 748 semanas de cotización. Consecuencialmente, pidió condenar a la enjuiciada al reconocimiento y pago de los aportes pensionales al ISS de los periodos ya mencionados dejados de cancelar, de acuerdo con el salario devengado en los años cotizados -a valor actualizado-, para que se reflejen y sean adicionados a su nombre en la historia laboral del ISS.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la demandada durante 14 años 4 meses y 28 días, 1963-1979. Informó que, con posterioridad a dicha vinculación laboral, trabajó con otras compañías, las cuales cotizaron al ISS por un periodo de 14 años y 7 meses, equivalentes a 766 semanas de cotización. Relató que, cuando cumplió los requisitos para pensión a principios del 2000, solicitó a la demandada el cubrimiento pensional de los años laborados, pero su respuesta fue negativa en tanto la demandada adujo que él no tenía derecho alguno, por no estar vinculado con la entidad al momento de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, agregó, reclamó y obtuvo del ISS una pensión parcial y restringida, a causa de la falta de reconocimiento del significativo tiempo de servicio y falta de pago de los aportes pensionales por parte de la EXXON MOBIL. Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. Alegó que ella no tenía obligación alguna de reconocimiento y pago de aportes en pensiones, toda vez que las empresas petroleras no tuvieron llamamiento obligatorio para cotizar al ISS sino a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, consideró evidente la inexistencia de la obligación de efectuar los aportes a dicha entidad con anterioridad al 1º de abril de 1994. En consecuencia, argumentó que no existía soporte legal que le impusiere esa obligación. Aceptó la relación laboral con el accionante, pero aclaró que hubo tres vinculaciones. La primera, desde el 9 de octubre de 1963 al 31 de julio de agosto de 1969; la segunda, desde el 11 de junio de 1970 al 20 de septiembre de 1970; y la tercera, del 14 de junio de 1971 al 16 de septiembre de 1979; todas en la ciudad de Bogotá. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito a través de la sentencia del 2 de marzo de 2015 decidió condenar a la demandada a reconocer y pagar al actor el título pensional a favor de COLPENSIONES, por las cotizaciones correspondientes del 1º de junio de 1967 al 16 de septiembre de 1979, de acuerdo con los salarios devengados por el actor y dispuso que el cálculo actuarial estaba a cargo del COLPENSIONES.
Además, declaró no probadas las excepciones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de mayo de 2016, decidió confirmar la sentencia de primera instancia. El ad quem determinó que el problema jurídico consistía en establecer si al demandante le asistía el derecho a que EXXON MOBIL S.A. le transfiera a Colpensiones los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por el periodo que laboró entre el 01 de junio de 1967 y el 16 de septiembre de 1979.
Al respecto aclaró que, si bien el demandante había solicitado que se reconociera los aportes a pensión desde el año 1963, lo cierto era que el juez a quo había condenado a la demandada al reconocimiento de los aportes a pensión desde el 1° de junio de 1967 y hasta el 16 de septiembre de 1979, sin que la parte actora hubiese presentado reparo alguno. El juez colegiado también precisó que no hubo controversia en cuanto a la existencia de la relación laboral entre las partes y el lugar de prestación del servicio por el demandante en la ciudad de Bogotá, pues esta fue aceptada desde la contestación de la demanda.
Y que no hubo reproche con relación al interregno en que fue condenada la demandada por los aportes a pensión, esto es entre el 1° de junio de 1967 y hasta el 16 de septiembre de 1979. Según el Tribunal, la controversia de cara al reconocimiento de los aportes para pensión a favor del actor radicó en la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, pues, en Colombia, quien inicialmente tenía la carga de reconocer las pensiones eran los empleadores sin discriminación alguna, conforme lo consagró la Ley 6 de 1945.
Que posteriormente, gracias a la Ley 90 de 1946, dicha responsabilidad fue subrogada por el ISS bajo la figura de la afiliación que debían realizar los empleadores de manera gradual, teniendo en cuenta los lugares donde se iba implementando este instituto y con la obligación también de hacer los aprovisionamientos de sus trabajadores para ser trasferidas al Instituto de Seguro Social al momento en que los empleadores fueran llamados a afiliarse.
En ese orden, consideró que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, inició su cobertura en la ciudad de Bogotá desde el año 1967, según se desprende del artículo primero de la Resolución 831 de 1966. Por lo tanto, coligió, para dicha fecha surgió la obligación de las entidades de afiliar a sus trabajadores al sistema de pensiones administrado por el entonces ISS y transferir los aprovisionamientos correspondientes, y, en razón de ello, nació también para la hoy demandada la obligación de afiliar y cotizar al ISS para pensión a favor del aquí demandante, pues, para dicho año 1967, el actor prestaba sus servicios a EXXON MOBIL de Colombia en la ciudad de Bogotá. Seguidamente, se refirió al argumento de la apoderada de la parte demandada consistente en que la obligación de la empresa EXXON MOBIL de Colombia S.A., de afiliar al Instituto de Seguros Sociales, lo fue tan solo a partir del 1 de octubre de 1993, no obstante haber sido implementada la obligación de afiliación al ISS en la ciudad de Bogotá en el año de 1967, por tratarse de una industria dedicada al petróleo y haberse dado a estas empresas un trato diferente en cuestión de afiliación a sus trabajadores.
Al respecto, el juez de alzada consideró que tal situación no puede eximir al empleador aquí demandado de la responsabilidad de reconocer los aportes pensionales a favor del demandante, por el periodo comprendido del primero de junio de 1967 al 16 de septiembre de 1979, por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, negar la petición presentada por la parte actora sería desconocer los derechos a la seguridad social e igualdad frente a otros trabajadores que no laboraban en la industria del petróleo, pero que se encontraban en similar situación. Adicionalmente, consideró que, si bien para las empresas del sector petrolero la obligación de afiliar a sus trabajadores resurgió con la expedición de la Resolución 4250 del 93, lo cierto era que la obligación para todas las empresas de hacer los aprovisionamientos de capital para transferir al ISS se implementó con la Ley 90 de 1946.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal, la Sala procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
En subsidio, persigue se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, esta Sala modifique la de primer grado y, en su lugar, no se le condene al pago del cálculo actuarial, sino a la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador. CARGO ÚNICO El recurrente acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1299 de 1994; artículos 48 y 53 de Constitución Política El recurrente expresa su absoluta conformidad, para los efectos del cargo, con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal que básicamente fueron las siguientes: i) el demandante prestó sus servicios la enjuiciada entre el 1° de junio de 1967 al 16 de septiembre de 1979; ii) no hubo afiliación al ISS por parte del empleador, en la medida que no existía llamamiento obligatorio y iii) dada la condición de empresa petrolera de la convocada a juicio, no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, por lo que esta asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.
La censura manifiesta que el reproche que hace a la sentencia impugnada es estrictamente jurídico, en cuanto erró el ad quem al considerar que era obligación de la sociedad petrolera el pago de un cálculo actuarial por el periodo durante el cual perduró el vínculo del señor SARRIA RUIZ, encontrándose demostrado y aceptado que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. es una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, razón por la cual no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con las resoluciones que fueron aportadas al expediente y las cuales fueron expedidas en desarrollo de lo previsto en el artículo 50 del Decreto 1993 de 1967.
Afirma que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad accionada por espacio de 13 años y que su contrato de trabajo terminó en septiembre del año de 1979, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.
El impugnante considera que la única disposición que resultaba aplicable al caso sub judice y cuyo análisis fue aplicado de una forma aislada a su tenor literal, era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que establece cuáles son las semanas y tiempo de servicios acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez y que, en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige -literal c del Parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrare vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular.
Para el recurrente, si bien la Ley 100 consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada en vigencia de esa ley, diciembre 23 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, también señaló, de manera expresa, como requisito indispensable para la procedencia de esa convalidación, que el contrato de trabajo se encontrara vigente para la misma fecha, esto es, para el 23 de diciembre de 1993.
Para corroborar su decir trascribió el citado Parágrafo. El censor manifiesta que la referida disposición, específicamente en lo que atañe al requisito de encontrarse vigente el contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o haberse iniciado con posterioridad, fue demandada ante la Corte Constitucional con el argumento que la misma vulneraba el derecho a la igualdad e impedía el acceso a la seguridad social de los trabajadores cuyo contrato ya había terminado a la fecha de expedición de la Ley 100 y que tampoco habían sido afiliados al ISS por no existir llamamiento obligatorio a inscripción -que es lo que ocurrió con las empresas petroleras-.
Y, en sentencia C-506 de 2001, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, entre otros, con los siguientes argumentos: Ahora bien, solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una nueva obligación para los empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual es la de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su posterior transferencia, en caso del traslado del trabajador, a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida ( ) Seguidamente, la censura invocó la jurisprudencia de esta Corporación para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1.993, en especial la providencia del 3 de julio 2008, Rad No 33.319, cuyo texto trascribió. Concluyó que no habiendo incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al trabajador - cuyo contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993-, al Instituto de Seguros Sociales, cuando tal obligación no le era imponible, se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como se fulminó con la confirmación de la condena impuesta por el juez a quo.
En otros términos, el recurrente manifestó que el periodo laborado por el demandante entre el 1 de junio de 1967 al 16 de septiembre de 1979 en la empresa enjuiciada, no puede ser tenido en cuenta, pues conviene señalar que la pasiva no afilió al demandante al ISS para los riesgos de I.V.M., para dicha fecha, pues ello obedeció a que esta entidad no llamó a afiliación obligatoria a las empresas dedicadas a la industria del petróleo, sino a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, circunstancia que no tuvo en cuenta el ad quem, para dirimir la controversia puesta a su consideración. Así las cosas, alegó que, si el Tribunal hubiere encontrado que durante el período antes señalado en que el señor Sarria Ruiz laboró con EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales, en la medida que las empresas del sector petrolero no habían sido objeto del llamamiento del Seguro Social y que tampoco existía el deber de aprovisionamiento que solo surgió con la Ley 100 de 1993, no habría condenado erróneamente a un cálculo actuarial, el cual se impone ante la actitud omisiva del empleador.
Adicionalmente, el impugnante resaltó que la accionada no tenía obligación legal alguna de realizar el traslado de los aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente se aplicó en los fallos de las instancias, pues en esta disposición no se establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales que los patronos no afiliados obligatoriamente no afiliaron al trabajador al ISS.
Por el contrario, sostiene, dicha norma se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales. La anterior afirmación la sustenta el recurrente en que la obligación de realizar la afiliación de los trabajadores que se encontraban vinculados con las empresas que se dedicaban a la industria del petróleo, y, en consecuencia, efectuar los respectivos aportes, solo surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, por cuanto esta es la que fijó la fecha de iniciación de la inscripción en el régimen de seguros sociales de los trabajadores que se dedican a esta actividad económica.
Aunque, con anterioridad, se había establecido que este tipo de empresas debían inscribir trabajadores, dicha obligación estaba condicionada a que se hiciere la convocatoria de inscripción, argumenta el censor. Para la parte demandada, el aprovisionamiento del capital para hacer las contribuciones al subsistema de pensiones y la efectiva realización de estas y hasta tanto no se efectuare el llamado por parte del ISS nunca surgió a la vida pública, condición que no fue tenida en cuenta por el Tribunal, lo que, en su criterio, condujo a una aplicación indebida de las normas enlistadas en la proposición jurídica.
El contradictor de la sentencia alega que el Tribunal debió llegar a la conclusión que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones y, por tanto, verían frustrada su pensión de vejez.
La interpretación que considera acorde a la Constitución es la de que, desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al Seguro Social, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Que asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al ISS, lo que en el caso de las empresas petroleras solo se materializó con la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993, expedida por el ISS.
Para el impugnante, no deben confundirse las dos obligaciones, como lo hizo el Tribunal, pues cada una implica derechos distintos para los terceros beneficiados por las mismas, es decir los trabajadores de dichas empresas. Por último, el apoderado de la demandada manifiesta, con la advertencia que no está aceptando derecho alguno, que si los anteriores argumentos en que sustenta el alcance de la impugnación principal no son suficientes para demostrar los errores jurídicos enrostrados al Tribunal, de manera subsidiaria le solicita a esta Corte que la condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de la petrolera, pues para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado en precedencia. RÉPLICA El antagonista del recurso se opone a la prosperidad del cargo y pide no casar la sentencia. Defiende la aplicación que hizo el ad quem del artículo 72 de la Ley 90 de1946 e invoca a su favor lo dicho por esta Sala en la sentencia del 7 de mayo de 2014, No. 40610.
Asimismo, invoca la sentencia CC T-665 del 26 de sept. de 2015, donde la Corte Constitucional, en un caso similar al suyo, confirmó que el condicionamiento establecido en el Parágrafo 1 literal c del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, referente a la vigencia del contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 es inconstitucional, pues vulnera el derecho fundamental a la seguridad social y a la protección de los derechos adquiridos, pues parte de esos derechos es la posibilidad de computar los tiempos trabajados para diferentes empleadores y en diferentes momentos.
CONSIDERACIONES La disconformidad de la censura conduce a que la Sala se pronuncie nuevamente sobre la responsabilidad del empleador frente al cómputo para pensión de los tiempos laborados de sus trabajadores que no fueron afiliados al ISS, en especial, como es el caso, durante el tiempo en que los empleadores del sector petrolero no fueron llamados a la afiliación obligatoria.
Es pertinente reiterar por esta Sala, antes de abordar el estudio propuesto, que a partir de sentencias como la CSJ SL, del 27 de ene. 2009, rad. 32179, reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL, del 26 de mar. 2013, rad.42398; SL 646 de 2013 y SL16715 de 2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
En consecuencia, con tal fin, se debe aplicar el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 al presente caso. En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, como es la situación del sub lite, esta corporación le ha impuesto a dichas empresas la obligación de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento.
Esto se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, y SL 3892 de 2016, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación. Cumple advertir por la Sala que la postura jurisprudencial sobre el tema mencionado no ha sido pacífica y es resultado de la evolución jurisprudencial de cara a la Constitución de 1991.
Para mejor ilustración, se rememora el siguiente pasaje de la sentencia CSJ SL 17300 de 2014: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo, como se explica enseguida: En fallos de casación de 4 de junio de 2008 (28479), 29 de julio de 2008 (29180), y 1º de julio de 2009 (32942), por mayoría de sus integrantes, esta Sala de la Corte reiteró que no era responsabilidad de los empleadores por la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban su servicio, luego en sentencia 32922, de 22 de julio de 2009, por decisión mayoritaria, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran “habilitados” a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley, la que posteriormente también fue reevaluada por la providencia 39914 de 10 de julio de 2012.
Lo anterior para destacar que aunque el punto no ha sido pacífico, hoy con la nueva conformación de la Sala, no se somete a duda que la dificultad logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, que impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones del país, sino que, en la medida de su viabilidad, la cobertura se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
No se olvide que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Tampoco conviene desapercibir que si el demandante alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional en vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional».
Tales argumentos son suficientes para evidenciar que el ISS debe reconocer la pensión con el pago del cálculo actuarial de la empresa apelante. El anterior precedente refleja como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, […] la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.
Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.
CSJ SL 3892 de 2016. En cuanto a la vigencia del contrato de trabajo para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, condición prevista en el literal c) del artículo 33 original de la nueva regulación del sistema integral de seguridad social y reiterada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, circunstancia no presentada en el caso objeto de estudio, tal y como lo alega infructuosamente la censura para rebatir la condena, ya esta Corte se pronunció en la sentencia SL 2138 de 2016 y reiterada en la SL 3892 de 2016, en el sentido de estimar: […] que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».
Sentencia T 410 de 2014. Por todo lo antes dicho, considera la Sala que, si bien el ad quem se equivocó al considerar que la pasiva estaba obligada a afiliar y cotizar al ISS desde 1967, cuando tal entidad inició la cobertura en la ciudad de Bogotá, por lo que el cargo resulta, en parte, fundado, no se casará la sentencia, porque en instancia se arriba a la misma decisión por él tomada, como es la de confirmar la sentencia del a quo.
La Sala comparte la decisión final del ad quem, pues a la postre le reconoce al accionante el derecho que tenía por el tiempo comprendido entre el 1º de junio de 1967 al 16 de septiembre de 1979, en arreglo al artículo 260 del CST (ya que el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria al ISS), a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, puesto que el fin de la afiliación obligatoria era que este se subrogara en el ISS de dicha carga conforme a los reglamentos de tal entidad, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador.
El propósito del sistema creado con la Ley 90 de 1946 fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores de acuerdo con la regulación de la pensión de vejez a cargo del ISS. De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, debidamente aplicado por el juez de alzada, dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72.
Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.
Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y no el valor de los aportes como lo persigue, sin fundamento, la parte recurrente subsidiariamente.
Reitera una vez más esta Sala que no se puede considerar si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para efectos de reconocer los tiempos trabajados para el cómputo de semanas para pensión. Puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 53 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».
Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Por todo lo antes dicho, a pesar de que el cargo es en parte fundado, no se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario dado que el cargo resultó parcialmente fundado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de mayo de 2016, en el que proceso que instauró JORGE ALBERTO SARRIA RUIZ contra EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 25