CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°52915 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL834-2018 Radicación n.° 52915 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR, FIDUCOLDEX S.A., contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2011, en el proceso que instauró TOMÁS URIBE MOSQUERA en contra de la entidad recurrente, el BANCO DE LA REPÚBLICA y BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA, BANCOLDEX S.A. I.
ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a las entidades antes mencionadas con el fin de que se determine cuál de ellas es la responsable del reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional a que tiene derecho el actor, a quien se le debe ordenar el pago de la cuota parte del bono pensional a que dijo tener derecho, teniendo en cuenta: a) los rubros por concepto de salarios en dólares americanos percibidos por él durante el tiempo laborado en el exterior, como IBL para el cálculo de las cotizaciones que debieron hacerse en su oportunidad al sistema de seguridad social en pensiones y que no fueron realizadas, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, traídos a valor presente y liquidados en pesos con base en la tasa representativa del mercado del día en que realice el pago; b) el pago del 100% del valor de las cotizaciones por parte de la entidad responsable, toda vez que el empleador no hizo oportunamente los descuentos por nómina ni los pagos de la parte de la cotización que le correspondía, de conformidad con lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 22 de la Ley 100 de 1993; c) indexación y/o actualización de los rubros señalados en los literales anteriores, desde el momento de su causación hasta el momento de su pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios y la sanción moratoria.
Asimismo, solicitó que el pago debe hacerse al ISS para que sean tenidas en cuenta para el reconocimiento de su pensión. El accionante fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Banco de la República-Fondo de Promociones de Exportaciones, PROEXPO, como Director del Oficina comercial de Colombia en Washington D.C. y como agregado comercial de Colombia en la misma ciudad, a partir del 16 de junio de 1988 y hasta el 28 de junio de 1991, según consta en los D. 693 del 18 de abril de 1988 (Anexo 4) y 621 del 4 de marzo de 1991 (Anexo 4-A).
Que mediante el D. 693 de 1988, fue nombrado en un cargo similar en Bruselas, es decir como empleado del Banco de la República- funcionario PROEXPO. Manifestó que la existencia de la relación laboral con el Banco de la República como administrador de PROEXPO consta en los certificados de trabajo expedidos por PROEXPO el 14 de febrero de 1991 (anexo 5) y el 11 de enero de 1991 (anexo 5-A).
Que en la certificación del 14 de febrero de 1991 (anexo 5), consta que PROEXPO se convirtió en una empresa comercial del Estado, con el carácter de establecimiento de crédito, anexo al Banco de la República. También sostuvo que, después de la liquidación de PROEXPO, continuó laborando como funcionario de FIDUCOLDEX quien es la encargada de administrar los recursos de la nueva PROEXPORT y se desempeñó como director de la oficina comercial de Colombia en Bruselas y como ministro consejero de Colombia en la misma ciudad, entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de junio de 1998 (anexo 5-B).
Además, informó que renunció al cargo en Bruselas, según consta en el D. 1096 del 12 de junio de 1998. Al dar respuesta a la demanda, el Banco de la República se opuso a las pretensiones. Alegó principalmente que el actor no fue su empleado entre el 16 de junio de 1988 y el 28 de junio de 1998, por tanto no está obligado a responder por el pago de ningún derecho pensional durante ese periodo.
Aclaró que, mediante D. 693 de 1988, el gobierno nombró al accionante en el cargo de agregado comercial en la Embajada de Colombia en la ciudad de Washington D.C., y de conformidad con el Parágrafo 1º del artículo 28 del D. 1175 de 1976, tal situación no generaba vinculación laboral con ninguna de estas dos entidades. Agregó que, en todo caso, el banco no tuvo intervención alguna en los nombramientos que informó el accionante.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación pretendida y cobro de lo no debido; falta de causa y buena fe; y la genérica. Por su parte, BANCOLDEX se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que el actor no fue su trabajador ni de PROEXPO. Propuso las excepciones de falta de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
FIDUCOLDEX también se opuso a las pretensiones por considerarlas indeterminadas. Afirmó que el actor jamás fue funcionario suyo. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones con anterioridad a noviembre de 1992 y la de pago, ya que ella liquidó y pagó en forma oportuna los aportes, pero no en ejecución de un contrato sino de fiducia suscrito en noviembre de 1992; cobro de lo no debido, ya que para la época de vinculación legalmente la base de cotización de aportes a la seguridad social debía efectuarse de conformidad con la tabla de equivalencias de cargos y salarios de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores; enriquecimiento sin causa; prescripción; compensación; buena fe; inexistencia de la relación laboral; falta de legitimación en la causa y falta de jurisdicción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 7 de julio de 2010, condenó al BANCO DE COMERCIO EXTERIOR a trasladar al fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. el valor de la diferencia resultante entre lo cotizado y lo que se debía cotizar si se hubiera tenido en cuenta el salario realmente devengado por el actor en el periodo comprendido entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de junio de 1998, y en el año 1990, con la indexación e intereses moratorios.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 31 de marzo de 2011, resolvió el recurso de apelación de BANCOLDEX. Así, revocó parcialmente los numerales primero y segundo de la sentencia del a quo, en el sentido de absolver a BANCOLDEX y, en su lugar, condenó a FIDUCOLDEX a expedir el bono pensional por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1990 al 31 de julio de 1995 con las características establecidas en el artículo 116 de la Ley 100 de 1993 y 13 del D. 1299 de 1994, el cual deberá ingresar a la cuenta de ahorro individual del demandante en la cual se encuentre afiliado, conforme a lo dispuesto en la parte motiva.
Esta condena fue adicionada determinando que el bono pensional al 31 de julio de 1995 que «deberá expedir la demandada Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex, conforme a la codena emitida, sería de $52.039.070.20…». El Tribunal determinó que las inconformidades del apelante fueron dos: i) que BANCOLDEX no es responsable del pago de los aportes para la seguridad social en pensiones del actor; y ii) la condena al pago de los aportes no puede ordenarse en dólares.
El ad quem recordó que el juez de primera instancia, cuando resolvió las excepciones previas que fueron propuestas por BANCOLDEX (DE FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITIS CONSORCIO NECESARIO con la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, y por FIDUCOLDEX (falta de jurisdicción), dijo: 1. Respecto de la de falta de jurisdicción, el juez del circuito resolvió que, como la pretensión de la demanda se encaminaba al reconocimiento de la cuota parte de un bono pensional, dicha petición era de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, pues el actor no estaba pretendiendo que se le reconociera su vinculación laboral; por tanto, con base en el artículo 2 del CPT y SS, esta jurisdicción era la competente para conocer del asunto y declaró no probada la excepción; auto que quedó en firme al no haber sido recurrido por ninguna de las partes, advirtió. 2.
Sobre la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario, el a quo la negó con el argumento que, como el pedimento de la demanda se dirigía al pago de una cuota de un bono pensional, el demandante tiene la potestad de decidir a quién demanda y será en la sentencia en donde se resolverá si el demandante laboró o no para esta demandada.
Este auto fue apelado y resuelto por ese Tribunal mediante auto de 29 de febrero de 2008, en el cual se confirmó el auto apelado. El ad quem, en ese entonces, tuvo en consideración el artículo 83 del CPC y estimó que el litisconsorcio necesario se presenta cuando, por la naturaleza del asunto o por disposición legal, las relaciones jurídicas no se pueden decidir si la comparecencia de todas las personas legitimadas.
Luego, el juez colegiado regresó a la sentencia de primera instancia y citó textualmente las consideraciones del juez del circuito así: Pretende el demandante se determine cuál de las demandadas (Bancoldex S.A., Banco de la República y Fiducoldex) es responsable del reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional, sin que tenga que ver para nada la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, de quien no se pide pago alguno. Cosa distinta es si se dan los requisitos para la efectividad del pago impetrado, que es precisamente el objeto de la litis y que se analizará en el momento de proferir la respectiva sentencia, esto es, que se puede dirimir el conflicto sin que sea parte este ministerio.
Con base en lo anterior, el Tribunal consideró, contrario a lo afirmado por el impugnante, que era claro que, para resolver el presente asunto, no era necesario establecer quién fue el empleador del actor, por cuanto lo que interesaba al proceso no era verificar un vínculo laboral, sino determinar quién es el responsable del pago de los aportes pensionales del actor.
Sobre la controversia de quién debe asumir el pago de los aportes pensionales de los agregados comerciales que prestaron sus servicios en el exterior, aludió al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto No. 1.742 del 18 de mayo de 2006, cuyo texto trascribió in extenso a saber: 1. ¿Qué entidad u organismo debe asumir el reporte y los pagos de las prestaciones sociales no pagadas a los funcionarios en calidad de agregados comerciales, específicamente los aportes pensionales? 2.
¿A quién le corresponde certificar el tiempo de servicio? 3. ¿En el evento en que no se hayan realizado dichos pagos a quién le corresponde asumirlos? Consideraciones Los cargos de agregados comerciales descritos por el Decreto 45 de enero 14 de 1967, como integrante del personal especializado adscrito a las misiones diplomáticas de la República a que se refiere el artículo 4º del Decreto 2863 de noviembre 26 de 1966 se instituyeron con el objeto de cumplir funciones atinentes al sector de su actividad y de asistir al jefe de la misión dentro de sus respectivas especialidades; su ejercicio no otorga derecho alguno en la carrera diplomática y consular y se diferencian de los asesores comerciales por cuanto sus funciones son de carácter permanente y no ocasional.
Ese mismo año y con miras a incrementar el comercio exterior del país a través del fomento y la diversificación de las exportaciones, se expidió el Decreto-Ley 444 por medio del cual, entre otras medidas, se creó el Fondo de promoción de exportaciones, como una persona jurídica autónoma, anexa al Banco de la República —mediante contrato entre este y el Gobierno Nacional— y sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria (D.L. 444/67, arts. 181 y ss.).
Con fundamento en lo dispuesto por el Decreto 444 de 1967, el Gobierno Nacional —representado por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Fomento— y el Banco de la República suscribieron un contrato, el 10 de abril de 1967 y por el término de veinte años, con el fin de permitir el funcionamiento del fondo de promoción de exportaciones como anexo al referido banco.
En la cláusula cuarta se estableció: “Cláusula cuarta. Servicios del Banco de la República. a) Personal del fondo. El personal del fondo será provisto por el Banco de la República con empleados a su servicio o con personas contratadas por el banco especialmente para este propósito. Por períodos semestrales el banco de la República liquidará las sumas que el fondo le adeude por este concepto, las cuales serán pagadas con cargo a los recursos del fondo. b) Prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales de los empleados del fondo serán cubiertas por el Banco de la República, debiendo reembolsar el fondo al banco los gastos en que este incurra por este concepto en la siguiente forma: i) Cuando se trate de empleados al servicio permanente del fondo, este reembolsará al Banco de la República las sumas que el banco haya cubierto por prestaciones pagadas a favor de dichos empleados, en forma proporcional al tiempo trabajado por estos al servicio del fondo. ii) Las prestaciones sociales que correspondan a empleados del banco que no estén al servicio exclusivo del fondo, pero que hayan trabajado parcialmente para este, serán pagadas por el Banco de la República el cual calculará las sumas que por este concepto le adeude el fondo dentro de los gastos indirectos a que se refiere el ordinal (c) de la presente cláusula ” (negrillas de la Sala).
Dentro de las labores de promoción para el incremento y la diversificación de las exportaciones asignadas al fondo, se consagró en la cláusula undécima: “i) Organizar un servicio de agentes en el exterior cuyas funciones serán las de adelantar estudios tendientes a fomentar las exportaciones, realizar las gestiones y promociones necesarias para la venta de productos colombianos, y en general, actuar como representantes del fondo para el cumplimiento de aquellas funciones que este debe desempeñar en el exterior l) Suministrar muestras de productos nacionales y organizar oficinas permanentes de información de acuerdo con las embajadas, consulados y agregados comerciales del país ”.
Por la misma época se expidió el Decreto 1215 de junio 26 de 1967, por medio del cual, respetando los parámetros del artículo 7º del Decreto 45 de 1967, se crean los cargos de agregados comerciales a las embajadas de Colombia en el exterior, los cuales serían provistos con el personal técnico seleccionado por el Fondo de promoción de exportaciones y cuyo nombramiento y remoción correspondería al Ministerio de Relaciones Exteriores (art. 3º).
Dispuso igualmente este decreto, que las asignaciones mensuales así como los viáticos, primas y pasajes de los agregados comerciales, correrían por cuenta del mencionado fondo y que las asignaciones básicas de los mismos serían las establecidas para los funcionarios diplomáticos de grado 4-E-X, previsto en los decretos 63 y 65 de 1967 (art. 4º).
De lo hasta aquí expuesto, se tiene que los cargos de agregados comerciales se crearon como integrantes del personal especializado adscrito a las misiones diplomáticas, y si bien se dispuso que el nombramiento y remoción de quienes han de ejercerlos se hará mediante decreto originario del Ministerio de Relaciones Exteriores —dado el carácter de funcionarios especializados adscritos a misiones diplomáticas— no por ello puede deducirse que entre aquellos y este exista una relación laboral, máxime si se tiene en cuenta que el legislador atribuyó al Fondo de promoción de exportaciones la carga salarial de estos funcionarios, situación que aparece reiterada en la cláusula cuarta del contrato suscrito entre el Gobierno Nacional y el Banco de la República, cuyo texto ya se transcribió. Posteriormente, el Decreto-Ley 151 de enero 27 de 1976 “por el cual se modifica el estatuto orgánico del Instituto Colombiano de Comercio Exterior Incómex” previó que los agregados comerciales “dependerán directamente del Instituto Colombiano de Comercio Exterior”, sin perjuicio del informe que sobre sus gestiones deban rendir ante el jefe de la misión diplomática colombiana acreditada ante el país donde ejercen sus funciones y de la colaboración que deban brindar a tales misiones en aspectos relacionados con asuntos comerciales.
En ese mismo año, mediante Decreto 1175 de junio 9, “por el cual se reforman los estatutos del Fondo de promoción de exportaciones”, Proexpo, en relación con los cargos de agregados comerciales se dispuso: “ART. 12.—El Fondo de promoción de exportaciones, Proexpo, realizará tanto dentro del país como en el exterior, las labores de promoción e información que se requieran para alcanzar el activo incremento y diversificación de las exportaciones.
Para tales efectos desarrollará, en particular, las siguientes funciones: ( ). PAR. 1º—Los cargos de agregados comerciales y asistentes, creados por los decretos 1215 de 1976 y 1246 de 1970 (1) dependerán directamente del Fondo de promoción de exportaciones. El nombramiento y remoción de estos funcionarios se hará en la forma establecida en el artículo 3º del Decreto 1215 de 1967 y las asignaciones mensuales, viáticos, primas y pasajes serán pagados en la forma como se determina en el artículo 4º del mismo decreto y en estos estatutos” (negrillas de la Sala).
A su vez, el artículo 28 del antes mencionado Decreto 1175 facultó a la junta directiva de Proexpo para: “ escoger libremente los candidatos a agregados y adjuntos con destino a las oficinas del fondo en el exterior. Tales candidatos, en lo posible, serán seleccionados dentro de su personal en servicio activo, con experiencia y capacitación satisfactorias o por el sistema de concurso, en el cual también podrán participar funcionarios de Proexpo.
Estos candidatos serán presentados al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual hará el nombramiento respectivo por medio de decreto. PAR. 1º—Los funcionarios a que se refiere el presente artículo, designados por decreto, no tendrán relación laboral con el Banco de la República ni con Proexpo y sus asignaciones, aunque sean determinadas por la junta directiva de Proexpo y pagaderas con recursos propios, se ajustarán para todos los demás efectos a las normas establecidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores para el personal del servicio exterior del país. PAR. 2º—la junta directiva establecerá un manual de funcionamiento para las oficinas en el exterior, donde quedarán establecidas todas las normas pertinentes, entre ellas las de que los agregados y adjuntos comerciales, o quienes hagan sus veces, no podrán permanecer en el exterior, más de cuatro años y solo en casos excepcionales el período podrá extenderse por un año más, con autorización de la misma junta directiva ( )” (negrillas de la Sala).
Llama la atención de la Sala que el Decreto 1175 de 1976 que se refiere a una reforma estatutaria, disponga que los agregados comerciales no tienen relación laboral con Proexpo, no obstante reconocer que sus asignaciones y prestaciones sociales son determinadas y pagadas por el fondo, tal como lo disponen los artículos 12 parágrafo 1º y 45 ibídem, teniendo en cuenta, incluso, que este último se refiere al pago que el Banco de la República, en desarrollo del contrato del 10 de abril de 1967, debe hacer de las prestaciones sociales de los empleados de Proexpo, el cual es posteriormente reembolsado por este.
Es de anotar que lo dispuesto en el referido artículo 28 se mantuvo en la nueva reforma estatutaria de Proexpo aprobada por Decreto 2152 de 1987 —que derogó el D. 1175/76—. Así mismo, en el artículo 47 el citado Decreto 1175, se estableció que todo el personal al servicio del Fondo de promoción de exportaciones sería vinculado mediante contrato de trabajo suscrito por el Gerente del Banco de la República y tendría, para todos los efectos, el mismo carácter del personal del banco, es decir, se regiría por las mismas normas y reglamentos de este, excepción hecha de “los agregados y adjuntos de las oficinas comerciales en el exterior, los cuales serán nombrados por decreto emanado del Ministerio de Relaciones Exteriores y hacen parte del personal del servicio exterior de la República”.
Sobre la forma de vinculación de los agregados comerciales, la Sala en Concepto 768 de 1995 dijo: “La vinculación mediante decreto ejecutivo se explica en razón a que el servicio exterior se ejecuta a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y de las misiones diplomáticas y consulares, organismos a los que compete desarrollar la política internacional de Colombia y la representación de los intereses del Estado colombiano (D. 10/92, art. 2º).
De ahí porqué los agregados comerciales están subordinados funcionalmente a la respectiva misión diplomática a la cual deben informar ‘periódicamente acerca de las actividades de promoción’ (D. 663/93, art. 285-5-d)” (negrillas fuera de texto). En el año de 1991 se expidió la Ley 7ª por medio de la cual se dictaron normas para regular el comercio exterior del país y se crearon el Ministerio de Comercio Exterior, el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica.
Al crearse el Ministerio de Comercio Exterior como órgano encargado de dirigir, coordinar, ejecutar y vigilar la política de comercio exterior, se dispuso la incorporación al mismo del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incómex, incluidas sus funciones y su planta de personal (arts. 17 y 18). Respecto del Banco de Comercio Exterior, este se creó como una institución financiera vinculada al Ministerio de Comercio Exterior, se le asignaron las funciones de promoción de las exportaciones, las cuales desarrollaría, entre otros, a través de las agregadurías comerciales en el exterior dependientes de las embajadas colombianas (art. 21).
En relación con el Fondo de promoción de exportaciones la Ley 7ª de 1991 estableció: “ART. 22.—El Banco de Comercio Exterior asumirá todos los derechos y obligaciones del Fondo de promoción de exportaciones de pleno derecho, sin que para ello sea necesario la mediación de contratos u otros documentos, que estando sometidos a la legislación colombiana, hayan sido suscritos por el Fondo de promoción de exportaciones”.
Así mismo, en desarrollo de las disposiciones de la Ley 7ª de 1991, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2505 de 1991, que adicionó al estatuto orgánico del sistema financiero —D. 1730/91— un título completo contentivo de las normas que regularían el funcionamiento del Banco de Comercio Exterior, como una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito bancario, vinculada al Ministerio de Comercio Exterior.
Dispuso igualmente el Decreto 2505, que dicho banco iniciaría operaciones el 1º de enero de 1992, momento a partir del cual asumió todos los derechos y obligaciones del Fondo de promoción de exportaciones, Proexpo; y su junta directiva, de común acuerdo con el Banco de la República, liquidaría el monto de las obligaciones pendientes a favor de este y a cargo del fondo.
En el capítulo IV “Promoción de exportaciones”, el Decreto 2505 previó: “ART. 2.4.13.4.1.—Contrato de fiducia para promoción de exportaciones. Con el objeto de desarrollar la función de promoción de las exportaciones prevista en el artículo 21 de la Ley 7ª de 1991, el banco queda obligado a constituir o hacerse socio de una sociedad fiduciaria, y a celebrar con ella, en representación de la Nación, un contrato para formar un patrimonio autónomo con los bienes a los que se refiere el literal a) del artículo 2.4.13.2.5 de este decreto (2), con destino a la promoción de exportaciones.
Tal sociedad quedará facultada para realizar, entre otros, el contrato que aquí se describe. Los bienes se transferirán de pleno derecho al fideicomiso en forma tal que este asuma la misma posición jurídica que el Fondo de promoción de exportaciones o el Banco de Comercio Exterior tenían sobre ellos, y en los mismos términos, condiciones y privilegios, en los cuales el banco los recibió del fondo, especialmente, sin lugar a causación de impuestos y al pago por concepto de registro en las respectivas oficinas de registro de instrumentos públicos y privados.
( ). b) Funciones de la junta. La junta seleccionará los agregados comerciales, en las condiciones previstas en este decreto y en las que precise el contrato por medio del cual se constituya la fiducia para la promoción de exportaciones. ( )” (3) (negrillas de la Sala). Respecto de los agregados comerciales señaló lo siguiente: “ART. 2.4.13.4.5.—Agregados comerciales: ( ). c) El Ministerio de Relaciones Exteriores vinculará, como empleados públicos, de libre nombramiento y remoción, a las personas naturales que seleccione la junta asesora, para que se desempeñen como agregados comerciales en los términos de este decreto y les expedirá el pasaporte que corresponda su rango diplomático o consular, si cumplen los requisitos para ello.
Con la aceptación de tal nombramiento cesará cualquier vinculación laboral con la sociedad fiduciaria, con el fideicomiso, o con el Banco de Comercio Exterior, si la tuvieren; d) La remuneración de los agregados comerciales será aquella que corresponda a su rango diplomático o consular. Lo anterior sin perjuicio de que la junta asesora de la sociedad fiduciaria convenga en reconocerles gastos adicionales.
Todos los costos, gastos, compensaciones y reconocimientos que ocasionen su nombramiento y el desempeño de sus funciones, serán por cuenta del fideicomiso y pagados directamente por la sociedad fiduciaria. A partir del momento en el que la junta asesora decida, en los términos que se hayan acordado con el agregado comercial, que no necesita sus servicios, cesará toda vinculación y toda responsabilidad de la sociedad fiduciaria o del fideicomiso con él. ( )” (negrillas de la Sala).
Al expedirse el decreto orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular, Decreto-Ley 10 de 1992, en el capítulo XI “De los funcionarios especializados”, se consagró que “el Gobierno Nacional mediante decreto ejecutivo en el cual se señalen las funciones respectivas, podrá designar personas que en forma ocasional o permanente presten servicio especializados a las misiones en el exterior.
Tal designación se efectuará en una de las siguientes categorías: Agregado PAR.—En el decreto de nombramiento se indicará la entidad u organismo que sufragará los gastos que ocasione la designación, así como la categoría del servicio a la cual se asimile dicho nombramiento” (negrillas de la Sala). De conformidad con lo preceptuado en el artículo 2.4.13.2.3 del Decreto 2505 de 1991, el Gobierno Nacional, el Banco de la República y el Banco de Comercio Exterior procedieron, el 28 de septiembre de 1992, a la liquidación y terminación del contrato para la organización y administración del Fondo de promoción de exportaciones, Proexpo, y en el acta de liquidación se consignaron, entre otras, las siguientes cláusulas: “SEGUNDA.
Liquidación de obligaciones pendientes. El Banco (de la República), de acuerdo con la junta directiva de Bancóldex (Banco de Comercio Exterior), liquida a 31 de diciembre de 1991 el monto de las obligaciones pendientes a su favor y el cargo de Proexpo. ( ) PAR. 2º —Adicionalmente, se precisa en relación con las pensiones laborales a cargo de Proexpo: a) el banco asumió el costo total de las pensiones a cargo de Proexpo, dado que el fondo trasladó al banco la totalidad del valor presente del cálculo actuarial; b) el banco, al recibir la suma total correspondiente al cálculo actuarial, asume el gasto por concepto médico y educacional del personal pensionado que prestó sus servicios a Proexpo; y c) el banco compró la cartera de vivienda de Proexpo, por su valor nominal, incluyendo la de aquellos empleados retirados con menos de 10 años de antigüedad y se encargará de su administración, sin que ocasione gastos para Bancóldex.
( ) OCTAVA. Asunción de los derechos y obligaciones de Proexpo. De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7ª de 1991 y con el artículo 2.4.13.2.2 del Decreto 1730 de 1991 (estatuto orgánico del sistema financiero), a partir del 1º de enero 1992, Bancóldex ha asumido todos los derechos y obligaciones de Proexpo. En consecuencia, Bancóldex atenderá el pago de las obligaciones a cargo de Proexpo que se establezcan judicialmente y de aquellas en las que estaría llamado a responder Proexpo, así como los costos y gastos por concepto de le contratación de abogados externos por parte del banco con el fin de atender los correspondientes procesos” (negrillas de la Sala).
De lo anterior se infiere que Proexpo asumió el costo total de las pensiones a su cargo hasta el 31 de diciembre de 1991, ya que entre el 1º de enero y el 5 de noviembre de 1992 Bancóldex se hizo cargo del pasivo prestacional, que eventualmente pudiera existir a cargo de Proexpo. Teniendo en cuenta que la tarea que venía cumpliendo Proexpo en la promoción de las exportaciones se dividió en dos áreas: la financiera, asumida por Bancóldex y la no financiera por Proexport Colombia, mediante escritura 1497 del 31 de octubre de 1992, otorgada en la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena, se creó la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior Fiducóldex como sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comercio Exterior y sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.
Así mismo, el 5 de noviembre de 1992, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2.4.13.4.1 del Decreto 2505 de 1991, mediante escritura 8851 de la Notaría Primera del Círculo de Santafé de Bogotá, se constituyó el fideicomiso o patrimonio autónomo Proexport Colombia, destinado a la promoción de las exportaciones. Proexport Colombia es administrado por Fiducóldex que actúa como vocero de dicho fideicomiso para todos los efectos legales.
Respecto al sistema de nombramiento, contratación y remuneración de los agregados comerciales, el referido contrato de fiducia dispuso en la cláusula vigésima, que este sería el previsto en el artículo 2.4.13.4.5 del Decreto 1730 de 1991, que corresponde a la misma norma contenida en el Decreto 2505 de 1991. Finalmente, el Decreto-Ley 274 de 2000, expedido con fundamento en facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 573 de 2000 para regular el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, en relación con los funcionarios especializados consagró, en términos generales, lo mismo que al respecto había señalado el Decreto 10 de 1992, el cual derogó en su integridad.
Previó el Decreto 274 de 2000, que el Gobierno Nacional podía, mediante decreto ejecutivo, designar personas que prestaran servicios especializados en las misiones en el exterior, en cargos como agregado, consejero especializado, adjunto y asesor. Advirtió así mismo que “en el decreto de nombramiento se indicará la entidad u organismo que asumirá los gastos que ocasione la designación, así como la categoría del servicio exterior a la cual se asimile dicho nombramiento” (art. 83).
Precisó, igualmente: “ART. 86.—Agregados comerciales seleccionados por Proexport. Los agregados comerciales seleccionados por la junta asesora del fideicomiso Proexport - Colombia, o por la entidad que hiciere sus veces, se regularán por lo previsto en los artículos 84 y 85 de este decreto y, además, por lo que en materia de funciones, forma de designación y comité interinstitucional, señale el reglamento.
Los pagos laborales de estos agregados comerciales, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social y la póliza de que trata el parágrafo 1º del artículo 64* de este decreto, serán realizados directamente por Fiducóldex o la entidad que hiciere sus veces”. (negrillas de la Sala). (*El artículo 64 fue declarado inexequible mediante Sentencia C-292 de 2001).
Lo dispuesto en el Decreto-Ley 274 de 2000, reitera una vez más que los agregados comerciales, como funcionarios especializados en el servicio exterior, no hacen parte de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, su relación con dicha cartera es de tipo eminentemente funcional distinta de la surgida en su oportunidad con Proexpo, Bancóldex o Fiducóldex, la cual reviste un carácter laboral y genera para estas últimas entidades la obligación de responder por las prestaciones sociales de quienes se desempeñaron en tales cargos.
Al resolver la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 83 del Decreto 274 de 2000, la Corte Constitucional en Sentencia C-312 de 2003, dijo: “Los funcionarios especializados realizan, según el artículo 83 demandado, las tareas particulares que le asigne el Gobierno Nacional, es decir, el Presidente de la República, el Ministro de Relaciones Exteriores y el ministro del ramo a cuya planta de personal corresponda asumir los costos de la remuneración de dicho funcionario.
El cumplimiento de esas funciones se hará de conformidad con las instrucciones, los criterios orientadores y las políticas que les señalen tanto el Ministro de Relaciones Exteriores, como el ministro respectivo. Con el fin de mantener una adecuada coordinación de los funcionarios del servicio exterior, el Ministro de Relaciones Exteriores informará de tales políticas al jefe de misión correspondiente (4) ( ).
En cuanto al régimen de seguridad social de los funcionarios especializados, el Decreto 274 de 2000 establece que deben estar afiliados a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993. El pago de los aportes corresponderá al Ministerio de Relaciones Exteriores cuando se trate de funcionarios pertenecientes a ese ministerio, o con cargo al presupuesto de la entidad u oficina que sufrague los gastos del funcionario, cuando se trate de funcionarios no pertenecientes a dicha planta de personal” (negrillas fuera de texto).
En consecuencia, en el caso sub examine, el pago de los aportes pensionales que no se hayan realizado corresponde asumirlo a Fiducóldex de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 de la Ley 100 de 1993 y 27 del Decreto 692 de 1994 (5). SE RESPONDE: 1 y 3. Los pagos de las prestaciones sociales que se deban a los funcionarios que tienen la calidad de agregados comerciales, incluidos los aportes pensionales, corresponden a Fiducóldex, en virtud del traslado que se le hizo de la totalidad del valor presente del cálculo actuarial en la liquidación de las obligaciones que estaban a cargo de Proexpo.
Así mismo, por disposición del Decreto-Ley 274 del 2000, Fiducóldex asume todos los pagos laborales, incluidas las cotizaciones a la seguridad social. 2. El tiempo de servicio debe ser certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. El juez colegiado acogió íntegramente el concepto del Consejo de Estado y concluyó que el apelante tenía razón. Determinó que el responsable en el pago de los aportes es FIDUCOLDEX, «en virtud del traslado que se le hizo de la totalidad del valor presente del cálculo actuarial en la liquidación de las obligaciones que estaban a cargo de PROEXPO».
Esto lo dio por corroborado con la relación histórica de movimientos de la cuenta pensional del accionante en el fondo de pensiones PORVENIR, fls. 490 a 494, de lo cual extrajo que era FIDUCOLDEX quien venía asumiendo el pago de los aportes desde el mes de agosto de 1995 y hasta el mes de junio de 1998. Seguidamente, el juez colegiado procedió a determinar la base de la liquidación de los aportes, recordando lo asentado por el a quo: […] de los nexos contractuales mencionados, el actor demostró el último, es decir, el que fue desarrollado entre el 1 de julio de 1991 y el 30 de junio de 1998; y lo hizo mediante los documentos obrantes a folios 28 y 31 del plenario De conformidad con lo que antecede, en caso de que sea procedente efectuar alguna condena, solamente se hará por el año de 1990, para el cargo desempeñado en Washington, y por el lapso comprendido entre el 1 de julio de 1991 y el 30 de junio de 1998 para las labores desempeñadas en Bélgica.
Se condenará a la parte que el despacho defina en las siguientes líneas, a trasladar a PROVENIR — AFP la diferencia resultante entre los valores que se consignaron a modo de cotización y los que se debían cotizar, tomanto (sic) en cuento (sic) para ello el monto mensual devengado por el actor en dólares debidamente convertido a la moneda legal Colombiana, entre el período comprendido entre el 1 de julio de 1991 y el 30 de junio de 1998 y en el año de 1990.
Es necesario aclarar que el lapso comprendido entre el día en que el demandante fue debidamente afiliado a la AFP y el 1 de julio de 1991, y por el año 1990, deben hacerse los aportes totales, pues en dicho periodo no se hicieron ( ). Tras lo anterior, el juez de alzada discriminó los puntos de la condena que impuso el a quo como sigue: 1.
Aseveró que, como no existió inconformidad del accionante, pues no había apelado la sentencia, definió que la condena comprendía la totalidad de los aportes pendientes de pago, correspondiente al año 1990 y del 1º de enero de 1991 a 31 de julio de 1995, fecha en que el actor fue afiliado a PORVENIR. 2. De agosto de 1995 a junio de 1998, la diferencia resultante entre lo cotizado y lo que efectivamente debía cotizar de haberse tenido en cuenta el salario realmente devengado por el actor.
El Tribunal aclaró que hacía la anterior precisión porque tenía que ver con que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estaba probado que el accionante no había sido afiliado a ningún sistema de seguridad social, por lo que estaba la obligación de pensionar en cabeza del empleador. Que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todos los trabajadores, incluido el accionante, quedaron cobijados por el sistema general de seguridad social en pensiones y nació la obligación para el empleador de afiliar a sus trabajadores al régimen pensional que ellos libre y voluntariamente hubieran escogido, como también estableció mecanismos para convalidar los aportes a periodos anteriores, a través de un título pensional, si la escogencia era al ISS, en el régimen de prima media con prestación definida, en el caso de los trabajadores particulares, cuyos empleadores tuvieran a cargo las pensiones, o, con un bono pensional tipo B, para servidores públicos; y de un bono pensional tipo A, para todo tipo de trabajadores particulares o públicos, si la escogencia lo era al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Con base en lo anterior, el ad quem se adentró a estudiar la segunda inconformidad del apelante, encontrando que no le asiste razón en su crítica, comoquiera que lo que el juzgado manifestó en su decisión fue que el monto que recibía como salario el actor debía ser convertido a la moneda legal colombiana y que sobre ese cambio es que debían hacerse los respectivos aportes, pues, por ley, el aporte debe realizarse sobre lo realmente devengado, como se señala en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y sus D.R. 691, 692 y 1158 de 1994 y 326 de 1996, vigentes para la época en que la demandada FIDUCOLDEX realizó la afiliación y pago de aportes por el accionante a PORVENIR.
A continuación, el juez colegiado trascribió el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, por haberse referido expresamente a los empleadores de la parte externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, así: Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables[footnoteRef:1]. [1: Apartes declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 2 de marzo de 2004.] Seguidamente, el Tribunal aclaró que este Parágrafo no se encontraba vigente para la fecha en que se dio la vinculación del actor y los correspondientes pagos de las cotizaciones y anotó que posteriormente las normas de equivalencia con cargos de planta, fueron objeto de estudio por la Corte Constitucional, quien las declaró inexequibles, lo que de contera llevó a la declaratoria de inexequibilidad de los apartes de la norma subrayados.
Las precitadas consideraciones, condujeron al ad quem a revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto condenó a BANCOLDEX, para, en su lugar, absolverla. Y condenó a FIDUCOLDEX, pero precisó «…como quiera que la condena impuesta por el juez a quo, correspondiente a los años anteriores al traslado del actor al Fondo de Pensiones Porvenir, debe hacerse por medio de un Bono Pensional Tipo A, con las características establecidas en el artículo 116 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1299 y se confirmará respecto a que la demandada FIDUCOLDEX deberá trasladar la diferencia resultante entre lo cotizado en el periodo comprendido entre el mes de agosto de 1995 y el 30 de junio de 1998, teniendo en cuenta el salario realmente devengado por el actor».
La sentencia del ad quem fue adicionada el 19 de julio de 2011 a solicitud de FIDUCOLDEX S.A. El juez de alzada precisó que estos eran los temas objeto de la petición de adición: 1. Se aclare que, para el pago de los aportes y reajustes de aportes en pensiones ordenados, se tenga en cuenta la base máxima de cotización en pensiones establecida por la ley. 2.
Se aclare cuáles de las sumas objeto de condena en el numeral 2° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia deberán ser objeto de indexación y cuáles de intereses de mora. 3. Se precise en concreto el valor de la condena impuesta, en especial el monto de los aportes en pensiones, el bono pensional, la indexación y los intereses que se ordenan reconocer.
Seguidamente, recordó que, en el fallo de primera instancia, el a quo resolvió, entre otros, «CONDENAR al BANCO DE COMERCIO EXTERIOR a trasladar al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. el valor de la diferencia resultante entre lo cotizado y lo que se debía cotizar si se hubiera tenido en cuenta el salario realmente devengado por el actor en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1991 y entre el 30 de junio de 1998, y en el año de 1990… »; que el Banco Exterior de Colombia S. A. interpuso recurso de apelación contra tal decisión, con fundamento, en síntesis, en que debe determinarse quien ostentó la calidad de empleador del demandante a efectos de definir la responsabilidad en el pago de aportes pensionales; que Proexpo no tenía la posibilidad de vincular de manera directa a ningún trabajador y que, en el caso de declararse la obligación en cuanto al pago de aportes por el tiempo en que el actor prestó servicios en el exterior, el mismo no puede ser reconocido en dólares.
Igualmente, recordó el juez colegiado que, conforme al recurso impetrado, dicha Sala, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, había revocado parcialmente la sentencia apelada, absolviendo a la demandada Banco de Comercio Exterior de Colombia S. A. y condenado a la demandada Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. FIDUCOLDEX a expedir un bono pensional por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1990 al 31 de julio de 1995, el cual deberá ingresar a la cuenta de ahorro individual del demandante Uribe Mosquera.
De lo anterior, el juez de la alzada coligió que, en la sentencia de segunda instancia proferida por esa corporación, se resolvieron, como correspondía, únicamente los puntos objeto de inconformidad planteados por la parte recurrente, cumpliéndose con ello lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66A del C P. T y S. S., el cual prevé que «La sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», razón por la cual no había lugar a realizar aclaración o adición alguna respecto de los numerales 1 y 2 consignados en precedencia, pues son aspectos que, al no ser objeto del recurso de apelación, no fueron materia del trámite de la segunda instancia, en tanto que se refieren expresamente al fallo de primera instancia, y tal providencia fue revocada parcialmente en esta instancia. También señaló que no había lugar a la adición reclamada respecto de los dos puntos ya señalados, si se tiene en cuenta que la parte que solicita la aclaración y/o corrección de la sentencia, no se pronunció frente al fallo de primera instancia, que es sobre el cual recae en gran parte su solicitud de adición y/o aclaración de sentencia. Frente al punto 3º de la petición de adición, el juez colegiado accedió a la adición solicitada, en cuanto a concretar el valor de la condena impuesta por concepto de bono pensional, teniendo en cuenta que precisamente en tal punto se revocó la sentencia del a quo.
Al respecto, calculó el monto del bono pensional conforme a la liquidación que se adjunta a esta providencia, elaborada por los liquidadores de la Dirección Ejecutiva Seccional del Consejo Superior de la Judicatura, por el valor de $52.039.070.20 al 31 de julio de 1995, y así lo indicó en la parte resolutiva de esta sentencia. Asimismo, determinó que, para la época de redención, 1° de abril de 2009, cuando el actor cumplió los 62 años de edad, el bono equivale a $246.341.000.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por FIDUCOLDEX y concedido por el ad quem se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente solicita la casación parcial de la sentencia acusada y de la adición, en cuanto al contenido de los numerales primero de la parte resolutiva de ellas, en la medida en que le impusieron expedir un bono pensional por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1990 y el 31 de julio de 1995, cuantificado en la suma de $52.939.070,20.
En su lugar, en sede de instancia, pidió se limite la condena que le pueda corresponder al tiempo transcurrido con posterioridad al 5 de noviembre de 1992, sin perjuicio de las condenas que puedan caber a las otras entidades demandadas. CARGO ÚNICO La censura acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 18, 20, 22, 116 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 692 de 1994; 13 del Decreto 1299 de 1994; 283 numeral 40 letras c y d del Decreto 663 de 1993; 12 del Decreto 10 de 1992; 181, 182 del Decreto 444 de 1967; 1°, 28 del Decreto 1175 de 1976; 2.4.13.4.1/3/5 del Decreto 2505 de 1991; 84, 85, 86 del Decreto 274 de 2000; 17, 18 de Ley de 1991.
La censura refiere que el Tribunal, para adoptar la decisión que plasmó en la parte resolutiva de su sentencia, adoptó como propias las consideraciones incluidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto No. 1.742 del 18 de mayo de 2006 emitido con el fin de identificar las obligaciones frente a la seguridad social, en relación con quienes fungieron como funcionarios del Fondo de Promoción de Exportaciones PROEXPO, dada la confluencia de una serie de situaciones y de expedición de normas que generaron un panorama realmente confuso en relación con dicha temática que es la que se ventila en este proceso.
Manifiesta que el Tribunal, por tanto, hizo propias las expresiones contenidas en dicho concepto, el cual no obra en el expediente, y por eso, la suma de tales circunstancias, le impone dirigir esta acusación por la vía directa. Para la censura, el yerro jurídico del Tribunal se encuentra en adoptar todas las consideraciones incluidas en el concepto del Consejo de Estado antes mencionado, pero al final decidir en forma discordante con el mismo.
Lo cual, estima, conduce a que las disposiciones legales que el Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, tuvo en cuenta para construir la posición conceptual que expresó en su concepto, resulten a la postre aplicadas en forma en que no concuerda con su contenido. La censura le critica al tribunal que, para adoptar su decisión, no apreciara ninguno de los elementos demostrativos que obran en el expediente, sencillamente, porque, en lo que interesa a esta acusación jurídica, los da por existentes al haber sido tomados por el Consejo de Estado, como es el caso de la escritura 8851 extendida el 5 de Noviembre de 1992 ante el Señor Notario Primero del Círculo de Bogotá que, para el Consejo, marcó correctamente el momento a partir del cual la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., FIDUCOLDEX, podía tener capacidad jurídica para asumir obligaciones de la índole que se reclama ahora, porque sólo en esa fecha asumió las responsabilidades derivadas del contrato de fiducia que se formalizó por medio de la escritura pública anteriormente señalada.
Por esto, según el impugnante, en las consideraciones que el Tribunal adoptó del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado e incluyó como propias en su sentencia, quedó dicho que «PROEXPO asumió el costo total de las pensiones a su cargo hasta el 31 de Diciembre de 1991, ya que entre el 1° de enero y el 5 de noviembre de 1992 BANCOLDEX se hizo cargo del pasivo prestacional, que eventualmente pudiera existir a cargo de PROEXPO».
El censor considera que lo anterior se encuentra claramente declarado por la sentencia que es materia del recurso, y que resulta contrario que, en la parte resolutiva de la decisión cuestionada, se le imponga una responsabilidad sobre los aportes a la seguridad social del demandante, por el mismo tiempo en que se había encontrado que inicialmente PROEXPO y posteriormente BANCOLDEX, estos resultan ser responsables del pago de los mismos.
Refiere que la condena que impuso el Tribunal abarca «el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1990 al (sic) 31 de julio de 1995», lo cual estima claramente errado, porque no es posible que entre el 1° de enero de 1990 y el 5 de noviembre de 1992, periodo asumido por PROEXPO hasta 31 de diciembre de 1991 y por BANCOLDEX hasta el 5 de noviembre de 1992, también resulte la recurrente como obligada al pago que, según la declaración del propio Tribunal, corresponde a unos entes diferentes y ajenos a ella.
El contradictor de la sentencia considera que la situación presentada dentro de la decisión que es materia de este recurso extraordinario puede ser asimilada a la incongruencia, por existir una contradicción entre las consideraciones y las resoluciones del fallo, evento que, afirma, tiene entidad propia en el recurso de casación en lo civil, pero que al no haber sido considerado como causal autónoma en relación con el recurso de casación en lo laboral, le impone construir el planteamiento en la forma como lo acaba de formular.
Así, la censura da por explicado el yerro jurídico que se le atribuye al Tribunal, cuya trascendencia se encuentra determinada por el amplio periodo que cubre, dado que prácticamente corresponde a la mitad del tiempo que terminó involucrado en la decisión que es materia de esta acusación, lo cual representa una reducción importante en el monto que se identificó como condena en la sentencia complementaria que se impartió por el juzgado de segundo grado.
Para la actuación en sede de instancia, solicita ajustar la condena dineraria al tiempo en que realmente la recurrente pueda resultar responsable en el pago de los aportes a la seguridad social por cuenta del demandante, teniendo en cuenta, además, que, en la primera instancia, las condenas por indexación y por intereses de mora fueron impuestas específicamente al Banco de Comercio Exterior -BANCOLDEX- sin que al ser desatado el recurso de alzada se anotara nada concreto sobre el particular en la parte resolutiva y sin que tales condenas hubieran sido objeto de decisión en las resoluciones adoptadas por el Tribunal en su sentencia original como tampoco en la adición que posteriormente pronunció. RÉPLICA La parte actora se opuso a la prosperidad del recurso.
Alegó que el recurrente había condicionado el recurso de casación al evento en que no fuera adicionada la sentencia del 31 de marzo de 2011, lo cual sí ocurrió. Considera esta razón suficiente para desestimar el cargo. Sobre el fondo el cargo, el replicante acusa al impugnante en casación de faltar a la verdad, pues el concepto 1742 del Consejo de Estado sí obraba en el expediente, fl. 106.
Por esta razón, considera que no se podía interponer el recurso por la vía directa. Por lo mismo, le reprueba a la censura que acusara al tribunal de no tener en cuenta «ninguno de los elementos demostrativos que obran en el expediente», ya que esto debió formularse por la vía indirecta. CONSIDERACIONES La censura ataca por la vía directa la decisión del ad quem que le impuso la condena de pagar el bono pensional avaluado en $52.039.070.20 a 31 de julio de 1995.
Persigue con el recurso que se le limite su condena a lo que le corresponda con posterioridad al 5 de noviembre de 1992. El recurrente considera que la vía directa es la apropiada para el ataque en razón a que el Tribunal motivó la decisión haciendo suyas las consideraciones del concepto No. 1.742 del 18 de mayo de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sin que este pronunciamiento obrara en el expediente y que dicho concepto fue emitido con el fin de identificar las obligaciones frente a la seguridad social en relación con quienes fungieron como funcionarios del Fondo de Promoción de Exportaciones, PROEXPO, con fundamento en distintas situaciones y normas expedidas.
Para la Sala, no es relevante si el concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado obraba o no en el expediente, en razón a que el Tribunal se basó en un criterio jurídico y podía hacerlo, así no existiera la copia de tal concepto en el plenario. El impugnante individualiza el ataque de cara a la escritura No. 8851 extendida el 5 de noviembre de 1992 que fue la fecha que, para el Consejo de Estado y acogido por el Tribunal, marcó correctamente el momento a partir del cual la fiduciaria podía tener capacidad para asumir obligaciones de la índole que se reclaman en el sublite.
La censura sostiene que solo en esa fecha la fiduciaria asumió las responsabilidades derivadas del contrato de fiducia que se formalizó mediante la escritura antes referida. Este argumento no hace más que confirmar que el ataque debió hacerse por la vía indirecta, pues, para que la Sala lo pueda verificar y darle o no la razón a la recurrente, necesariamente debe examinar la documental consistente en la escritura pública mencionada y revisar no solo la fecha de su constitución, sino que también tendría que examinar las cláusulas del acuerdo de fiducia para ver a qué se comprometieron las partes contratantes.
Si la censura estimaba que el ad quem dejó de apreciar las pruebas calificadas y relevantes para el caso, ha debido señalar, por la vía apropiada, el medio probatorio ignorado, con la sustentación de la flagrante contradicción existente entre el contenido de tal instrumento y las deducciones fácticas del juez colegiado. Igualmente, la censura edifica la demostración de la violación directa de la ley en una supuesta incongruencia de la parte motiva de la sentencia con la resolutiva.
Según el recurrente, el Tribunal hizo suyo lo asentado por el Consejo de Estado en cuanto a que «PROEXPO asumió el costo total de las pensiones a su cargo hasta el 31 de Diciembre de 1991, ya que entre el 1º de enero y el 5 de noviembre de 1992 BANCOLDEX se hizo cargo del pasivo prestacional, que eventualmente pudiera existir a cargo de PROEXPO».
Pero que no obstante lo antes declarado en las consideraciones del fallo, el Tribunal le impuso una responsabilidad a la fiduciaria sobre los aportes a la seguridad social del demandante, por el mismo tiempo en que se había encontrado que, inicialmente PROEXPO y posteriormente BANCOLDEX resultaban ser los responsables del pago de esos aportes.
De tal argumento se aprecia que la censura no sustenta en sí cuál fue la norma que el juez de alzada aplicó indebidamente y en qué consistió la trasgresión normativa. Además, la demostración de la supuesta contradicción tiene un sesgo, pues la edifica comparando una parte de las conclusiones de la motivación con la parte resolutiva de la decisión impugnada y no hace el contraste con toda la cadena de argumentos expuestos por el juez de alzada, los cuales gozan de la presunción de legalidad al no haber sido atacados por la censura y le siguen sirviendo de sustento a la condena impuesta.
El ad quem acogió en su integridad el concepto de la Sala de Consulta de Servicio Civil, cuyo razonamiento lo llevó a compartir la determinación final de esa Corporación que dice: Los pagos de las prestaciones sociales que se deban a los funcionarios que tienen la calidad de agregados comerciales, incluidos los aportes pensionales, corresponden a Fiducóldex, en virtud del traslado que se le hizo de la totalidad del valor presente del cálculo actuarial en la liquidación de las obligaciones que estaban a cargo de Proexpo.
Así mismo, por disposición del Decreto-Ley 274 del 2000, Fiducóldex asume todos los pagos laborales, incluidas las cotizaciones a la seguridad social. Destaca esta Sala. En concordancia con lo anterior, fue que el juez de alzada le impuso a la entidad recurrente el pago de todo el bono pensional, independiente del periodo que cubre dicho pago, pues concluyó que FIDUCOLDEX es quien debe responder por los bonos pensionales de los agregados comerciales en virtud del fideicomiso constituido por BANCOLDEX para tal efecto y que BANCOLDEX fue quien asumió todos los derechos y obligaciones del Fondo de Promoción de Exportaciones de pleno derecho, según lo previsto en el artículo 22 de la Ley 7ª de 1991.
En consecuencia, no se casará la sentencia. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2011, en el proceso que instauró TOMÁS URIBE MOSQUERA contra de FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR FIDUCOLDEX S.A., el BANCO DE LA REPÚBLICA y BANCOLDEX S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 37