Radicación n.° 49149 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL833-2018 Radicación n.° 49149 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA ELENA FUENTES ROMERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 15 de julio de 2010, en el proceso que instaurara la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES MARÍA ELENA FUENTES ROMERO llamó a proceso al Instituto, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo (exposición a Rayos X), a partir del 27 de febrero de 2006, en virtud del régimen de transición. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 27 de febrero de 1954. En la misma fecha del año 2009, cumplió 55 años de edad. Es beneficiaria del régimen de transición, y en toda la vida laboral, descontado tiempos simultáneos, sufragó al Instituto 1.053,85 semanas de aportes, de las cuales 990 corresponden a actividades de alto riesgo vertidas entre el 1º de enero de 1983 y el 24 de abril de 2003.
Los aportes por actividad especial le dan derecho a disminuir la edad de pensión en 3 años, por lo que causó la prestación de vejez a los 52 años de edad. Se retiró del sistema desde el 25 de abril de 2003. El 20 de octubre de 2004 presentó reclamación administrativa y la entidad mediante Resolución n º 048321 resolvió negativamente, porque la empleadora Fundación Clínica Hospital Juan N. Corpas, realizó el pago de la cotización especial, pero no canceló los intereses de mora.
Presentó los recursos de ley, que no salieron avante. El Instituto no adelantó acciones de cobro, por lo que no debe asumir las consecuencias negativas por el no pago del interés moratorio, el cual en realidad sí fue cancelado, aunque por error no se realizó la respectiva discriminación en el formulario de autoliquidación. La entidad demandada mediante Resolución nº 003442 de 23 de junio de 2009, le reconoció pensión de vejez ordinaria, a partir del 27 de febrero de esa anualidad, a la edad de 55 años.
Al contestar el libelo, el Instituto se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, que era beneficiaria del régimen de transición para efectos de la pensión de vejez ordinaria, pero señaló que ella registra en toda la vida laboral 1.046 semanas de aportes, de la cuales 335 son cotizaciones especiales por desempeño de actividades de alto riesgo.
Admitió igualmente la presentación de reclamación administrativa y el sentido de la respuesta, así como el reconocimiento de la pensión de vejez ordinaria. Los demás hechos los negó o manifestó la necesidad de ser probados. Adujo en su defensa que de conformidad con el Decreto 2090 de 2003, que derogó el 1281 de 1994, la demandante debía acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial, para que una vez cumplido el mínimo de 1000 semanas establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, pudiera entrar a beneficiarse de las condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Y según la historia laboral, sólo registra 335 semanas cotizadas de manera especial. Propuso como excepción la genérica o innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 28 de mayo de 2010 (fls. 244 a 257), absolvió al Instituto de todos los cargos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, mediante sentencia del 15 de julio de 2010, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de referirse a la sentencia de la Corte Constitucional de 29 de agosto de 2007 –no indicó radicado-, en la cual se declaró exequible condicionadamente el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, sostuvo: Visto lo anterior, para que a la accionante le sea reconocida la pensión especial de vejez en las condiciones anteriores a lo previsto en el Decreto Ley 2090 de 2003 debe reunir varios requisitos: a), acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización habiendo desarrollado actividades de alto riesgo, b) acreditar un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo (num. 2 art. 9 Ley 797 de 2003) y, adicionalmente, c) cumplir con las condiciones previstas en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, que al 1 de abril de 1994 tuviese 35 años o más de edad si es mujer o cuarenta años de edad o más si es hombre o 15 años o más de servicios cotizados.
Al descender en el sub examine se tiene demostrado haber realizado cotizaciones en desarrollo de actividades de alto riesgo por un tiempo superior a las 500 semanas, así como, el haber cotizado más de 1000 semanas en cualquier tiempo, pues el mismo Instituto de Seguros Sociales en la Resolución No. 003442 del 23 de junio de 2009 (folios 218 a 222), en tratándose del derecho a la pensión especial de la accionante, conceptualizó: "Concepto emitido por el grupo de investigaciones administrativas del iss, del 03 de octubre de 2005, donde se establece que la afiliada estuvo expuesta a actividades de alto riesgo durante 17 años aproximadamente, tiempo en el cual laboró como técnica radióloga.
Que de acuerdo con la Historia Laboral actualizada de la asegurada MARIA ELENA FUENTES ROMERO, se establece que cotizó para los riesgos de I.V.M. del Instituto de Seguros Sociales, desde el 18/03/1972 al 28 de febrero de 2003 de manera ininterrumpida, un total de 1.046 semanas, de las cuales 776 son semanas trabajadas en actividades de alto riesgo con cotización especial, y 335 dentro del periodo comprendido entre el 23 de junio de 1994 hasta el 28 de julio de 2003." (Negrilla fuera de texto).
Cumplidos los requerimientos relacionados con densidad de semanas de cotización mínimas con aportes adicionales por cubrir alto riesgo (500 semanas) y las semanas de cotización mínimas sin ningún tipo de distinción (1000 semanas), se analiza que también acredita las condiciones previstas en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 pues al 1 de abril de 1994 la accionante contaba con cuarenta (40) años de edad, como da cuenta la copia del registro civil de nacimiento que informa como fecha de nacimiento el 27 de febrero de 1954 (folio 14 ), por estas condiciones la demandante es beneficiaría del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y es dable estudiar la procedencia del derecho a la pensión especial de acuerdo a las normas anteriores a este decreto que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1281 de 1994.
Transcribió después el juzgador el artículo 2º del Decreto 1281 de 1994, y agregó: Las condiciones requeridas por el mentado Decreto 1281 de 1994 exigen a la accionante como afiliada al sistema general de pensiones que acredite haberse dedicado en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, al ejercicio de actividades de alto riesgo, dentro de las cuales se encuentra la exposición a radiaciones ionizantes, así como, las 1000 semanas en cualquier actividad, como es el caso de la demandante (art. 1 ibídem), circunstancias que sobradamente fueron demostradas en el expediente cuando el mismo Instituto de Seguros Sociales en la Resolución No. 003442 del 23 de junio de 2009 expuso que revisada la historia laboral de la accionante reúne un total de 1046 semanas, de las cuales 776 son semanas trabajadas en actividades de alto riesgo con cotización especial (folio 218), aunado a ello sendas certificaciones informan la condición de alto riesgo de las labores desarrolladas por la accionante: 1.
Como TECNICA EN EL DEPARTAMENTO DE RADIOLOGIA desde el 23 de enero de 1986 al 21 de enero de 1988, en el Laboratorio Social Virrey Solis Ltda. (folio 24). 2. Como TECNICA DE RADIOLOGIA desde el 15 de enero de 1988 al 15 de enero de 1991, en el Laboratorio de rayos X Ltda. (folio 25). 3. Como AUXILIAR DE RADIOLOGIA desde el 9 de abril de 1991 al 12 de agosto de 1991, del 13 de agosto de 1991 al 27 de marzo de 1995 y del 10 de 1996 a 27 de abril de 1996, en la Fundación Clínica Hospital Juan N. Corpas, (folio 26). 4.
Como TECNICA EN EL SERV. DE RADIOLOGIA desde el 5 de AGOSTO de 1996 al 24 de abril de 2003, en la Clínica Hospital Juan N. Corpas. (Folio 27). 5. Como TECNICA EN RADIOLOGIA desde el 10 de febrero de 1995 al 17 de marzo de 1996, en la Fundación de Servicio Social Carlos González, (folio 28). 6. Como TECNICA DE RADIOLOGIA desde el 1 de enero de 1983 al 1 de abril de 1985, al servicio del médico radiólogo JOSE BERACASA HOYER (folio 29).
Reunidas las especificaciones relacionadas con las semanas de cotización y la edad de los cincuenta y cinco (55) años, la cual fue adquirida por la demandante el 27 de febrero de 2009 (folio 14), corresponde contabilizar la edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez teniendo presente que el beneficio que le corresponde constituye en la disminución de 1 año de edad por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, conforme lo dispone el inciso final del art. 3 del Decreto 1281 de 1994.
Sería del caso proceder al reconocimiento de la pensión especial de vejez, pues la accionante acreditó en el plenario todas y cada una de las condiciones previstas para el régimen de transición y el previsto para la adquisición de ese derecho pensional, sin embargo, debe anotarse que las probanzas señalaron que la demandante sólo realizó 1046 semanas en totalidad, sumando las semanas con aportes adicionales por alto riesgo con las de cualquier actividad, alcanzando con ello superar en 46 las 1000 semanas, densidad de aportes que no posibilitan la disminución de la edad si quiera en un año, pues, como ya se expuso, se exigen 60 semanas para disminuir 1 año. Por otra parte, la Sala mantiene la condición más favorable de la demandante en cuanto el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución No. 003442 del 23 de junio de 2009 (folios 218 a 222) le concedió la pensión de vejez contemplada en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y aplicable por remisión del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 27 de febrero de 2009 efectuando la liquidación aplicando como porcentaje el 75% previsto en el art. 21 del Decreto 758 de 1990, mientras que con la pensión especial por labores de alto riesgo la pensión sería reconocida en la misma data pero de acuerdo al art. 6 del Decreto 1281 de 1994 el monto de la pensión es el contemplado en el art. 34 de la Ley 100 de 1993, es decir, el 65% del ingreso base de liquidación como quiera que en el sub lite no acreditó más de 1050 semanas de cotizaciones.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene al Instituto conforme a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, así: II. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «por vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 2, 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994; 6 del Decreto 2090 de 2003 y 36 de la Ley 100 de 1993, desatino que condujo a la infracción directa del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».
En la demostración afirma el impugnante: […] el sentenciador trabajó en forma equivocada al emplear esos compendios normativos, puesto que si la demandante cumplió con los requisitos indicados en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, mal procedió el Tribunal al dar aplicación a esas disposiciones legales, debido a que fueron dictadas con posterioridad al precepto legal que por transición regula y preserva el manejo de los derechos de la actora, beneficios que deben ser gobernados por la norma anterior, es decir con fundamento en lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1.990, norma que consagra la pensión especial de vejez que reclama la demandante.
Conviene anotar que el mismo Instituto demandado, en la resolución No. 3442 de junio 23 de 2.009, indicó que como la demandante era beneficiaría del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, que la norma aplicable a la señora María Elena Fuentes Romero era el Decreto 758 de 1.990, es decir el establecido en el Acuerdo 049 de 1.990, fundamentos que no se discuten, por el contrario son aceptados y que el Tribunal acertadamente consideró, sin embargo, si son argumentos válidos para denunciar la indebida aplicación del artículo 36, puesto que el sentenciador a pesar que así lo estimó, migró, para desatinar en el mismo sentido, frente a lo dispuesto en el artículos 2, 3 y 8 del Decreto 1281 de 1.994 y 6 del Decreto 2060 de 2.003 (como quedó explicado) y, de paso, incurrir en la consiguiente infracción directa del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1.990, norma que dispone: (…) Entonces, ese dislate de juicio fluye a simple vista, puesto que, como se reitera, si la señora María Elena Fuentes Romero cotizó 776 semanas en actividades de alto riesgo y, en todo caso, más de 1000, como acertadamente lo consignó el Tribunal, no se comprende cómo se dejó seducir el sentenciador por lo dispuesto en los aludidos Decretos 1281 y 2060, siendo que si para el 1 de abril de 1.994 la demandante tenía 40 años de edad, la remisión normativa, por efectos de la transición, apuntaba frente al Acuerdo 049 de 1.990.
Entonces, como ese artículo 15 del Acuerdo consagró que por cada 50 semanas de cotizaciones, adicionales a las primeras 750, se disminuía en un año la edad para adquirir la pensión especial, razón por la cual se tiene que la demandante le asiste ese derecho y, en ningún momento, que es beneficio (disminución) aplique y se cuente después de las primeras mil semanas como mal lo aplicó el Tribunal.
En consecuencia, la denuncia queda verificada, puesto que a pesar de considerar que la demandante cumplió con el régimen de transición previsto el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, beneficio que conduce a la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1.990, inexplicablemente, se prefiere, en forma indebida, regular la situación a través de unas disposiciones que son posteriores a la regulación normativa que establece el derecho de la demandante e incluso que es ulterior a la novedad de retiro en el sistema de pensiones.
III. CONSIDERACIONES 1.- Dado el sendero de ataque seleccionado, se admiten las siguientes conclusiones fácticas establecidas en el proceso: i) la demandante fue afiliada al Instituto convocado a proceso; ii) cotizó en toda la vida laboral por relaciones subordinadas con varios empleadores, entre el 18 de marzo de 1972 y el 28 de febrero de 2003 un total de 1.046 semanas, de las cuales 776 fueron trabajadas en actividades de alto riesgo con cotización especial por trabajo con exposición a sustancias ionizantes; iii) la novedad de retiro del sistema aparece registrada a partir del 7 de mayo de 2003; iv) la reclamación administrativa de la pensión especial de vejez fue presentada el 20 de octubre de 2004; v) la actora nació el 27 de febrero de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad en la misma data del 2009; y vi) la entidad le reconoció pensión ordinaria de vejez con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, desde el 27 de febrero de 2009. 2.- De conformidad con lo anterior, la discusión jurídica en el sub lite gira en torno a determinar el régimen de transición aplicable a la demandante, para efectos de su pensión especial de vejez.
Para el Tribunal, la actora estaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003 que reguló las pensiones de vejez por actividades de alto riego, y que exige a los beneficiarios para acceder a dicha pensión en las condiciones previstas en la normativa anterior, el cumplimiento de un mínimo de 500 semanas de aportes en actividades de alto riesgo; al menos 1000 semanas de contribuciones en cualquier tiempo (num. 2º art. 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 33 de la Ley 100 de 1993); y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100, esto es, que a 1º de abril de 1994 el asegurado tuviese 35 años o más de edad si es mujer o cuarenta años de edad o más si es hombre, o 15 o años o más de servicios cotizados.
Por satisfacer esas exigencias, concluyó que la prestación especial de vejez de la demandante estaba cobijada por las previsiones del Decreto 1281 de 1994; sin embargo, encontró que ella acumulaba 1.046 semanas de aportes, con lo cual sólo había superado en 46, las 1000 semanas a que se refería el artículo 3º del Decreto 1281, densidad que no le posibilitaba la disminución ni siquiera en un año. En criterio del censor, la demandante está cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permite acceder al derecho reclamado, en aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que establecía que por cada 50 semanas de cotizaciones, adicionales a las primeras 750, se disminuía en un año la edad para adquirir la pensión especial.
En este caso, la actora podía entonces, mermar en 3 años la edad de pensión, por lo que causó la prestación especial a partir del 27 de febrero de 2006 a los 52 años. 3.- Lo primero que debe aclarar la Corte es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición para las pensiones de vejez de manera general, pues el régimen inicial de transición para las pensiones especiales por actividades de alto riesgo fue previsto en el Decreto 1281 de 1994, en cuanto todo lo referente a esas prestaciones no fue directamente configurado por el legislador en la Ley 100, sino que en virtud de la previsión del artículo 139 de dicha normatividad, se revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias «por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presente ley para: (…) 2° Determinar, atendiendo a criterios técnico – científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión. Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones previstas en esta ley, sin desconocer derechos adquiridos y en todo caso serán menos exigentes.
Quedando igualmente facultado para armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles y los periodistas con tarjeta profesional. Esta facultad incluye la de establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad. El ejecutivo en ejercicio de esas facultades extraordinarias, expidió el Decreto 1281 de 1994, «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo», y estableció un régimen de transición de que cobijó la pensión especial de vejez por trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, en el Capítulo I, artículo 8º, en los siguientes términos: ARTÍCULO 8º.
REGIMEN DE TRANSICIÓN PARA ACCEDER A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esa pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga (sic) treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
(…). 4.- Resulta de lo dicho, que como la demandante en esta controversia reclama una pensión especial de vejez a los 52 años, por prestar servicios en una activad de alto riesgo, - trabajos con exposición a radiaciones ionizantes-, el régimen de transición que tiene vocación de cobijarla para efectos de esa prestación especial, es el previsto en las normas particulares que fueron dictadas para regular las pensiones por dichas actividades de alto riesgo.
Sin embargo, conviene precisar que el Decreto 1281 de 1994, fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, que en el artículo 6° a su turno, estableció un régimen de transición para las actividades de alto riesgo. Debe aclararse que la actividad de trabajos con exposición a radiaciones ionizantes permaneció entre las calificadas como de alto riesgo en el Decreto 2090 de 2003, que fueron definidas en el artículo 2° de dicha normativa.
En el artículo 11 sobre vigencia y derogatorias se preceptuó: El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5° del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.
Ahora bien, la demandante al momento de la expedición del Decreto 1281 de 1994, satisfacía las exigencias previstas en el artículo 8º, para ser beneficiaria del régimen de transición que le permitía acceder a la pensión especial de vejez a la edad, con el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto previstos en el régimen anterior, esto es, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, toda vez que a 24 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicho Decreto, tenía más de 35 años de edad, pues nació el 27 de febrero de 1954.
De la misma manera quedó cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, que fue consagrado en los siguientes términos: ARTÍCULO 6° RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulan las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. (Condicionalmente exequible, sentencia CC C-663/07 ).
Esto por cuanto a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tenía más de 500 semanas de cotización en la actividad de alto riesgo –en los términos de la sentencia CC C-663/07 que declaró condicionalmente exequible el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003-, y más de 35 años de edad cuando entró a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994.
Además, a la entrada en vigencia de esa preceptiva, que lo fue el 29 de julio de 2003, cumplía el número mínimo de semanas exigido en ese momento por la Ley 797 de 2003 para la pensión de vejez, esto es, 1000 semanas de aportes. Y aunque la Corte Constitucional en la sentencia que acaba de citarse, afirmó que «para los trabajadores cobijados por regímenes de transición precedentes, los decretos que regulaban esas actividades perdieron su vigencia con la derogatoria consagrada en el Decreto 2090 de 2003, artículo 11, salvo en lo que tiene que ver con los derechos adquiridos que se hubieses consolidado bajo esas normas», en criterio de esta Sala de Casación Laboral, la actora estaba amparada por ambos regímenes de transición y podía escoger de entre ellos aquel que le resultara más favorable.
Lo anterior, porque si bien la asegurada no consolidó su derecho a la pensión de vejez especial durante la vigencia del Decreto 1281 de 1994, por lo que no tenía un derecho adquirido susceptible de protección, -y ese carácter de derecho adquirido no ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Sala al régimen de transición en sí-, lo cierto es que esa normatividad le creó una expectativa legítima respecto del régimen de transición que le permitía acceder al derecho especial, con las exigencias en ella previstas, lo cual igualmente es susceptible de protección y no podría ser desconocido por el legislador, porque tal entendimiento resultaría regresivo y contrariaría el ordenamiento superior, concretamente los principios consagrados en el artículo 48 de la Carta que entroniza a la seguridad social como un derecho irrenunciable y tiene en el principio de progresividad uno de sus báculos.
(Ver sentencia CSJ SL5470-2014). Esta Corte en una controversia donde se analizaban los efectos del artículo 18 de la Ley 797 de 1993, que introdujo modificaciones al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trazó la siguiente línea jurisprudencial en perspectiva del principio de progresividad -tratado a profundidad en la sentencia CCJ SL, 8 may. 2012, rad.
N° 35319-. En aquella ocasión sentencia CSJ SL, de la misma fecha, rad. 39005, se dijo textualmente: El régimen de transición tiene por objeto que una determinada categoría de personas, que se encuentra en legítima posibilidad de alcanzar un derecho pensional, no se vean afectadas por un tránsito legislativo, de modo que cuando una posterior legislación lo modifica, menoscaba ese derecho subjetivo y por tanto no es posible admitir que la potestad legislativa pueda afectar ese tipo de situaciones, tal como se estimó en las situaciones precedentes, argumento para que sea el primigenio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que regule la situación de los afiliados que cumplieron los requisitos en el lapso comprendido entre el 1º de febrero y el 11 de noviembre de 2003.
En consecuencia, la demandante podía acogerse para efectos de la pensión especial de vejez, en virtud de las sucesivas transiciones de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003 de las cuales era beneficiaria, a las reglas previstas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 el mismo año, que le permitía disminuir la edad en un (1) año, por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad.
Prospera la acusación, y el fallo será casado en su integridad. Dada la victoria de este cargo, la Corte queda eximida de abordar el estudio del segundo, en cuanto el tema de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es de estudio obligado al proferir fallo de instancia. SENTENCIA DE INSTANCIA De conformidad con lo expuesto en sede de casación, se tiene que la demandante sufragó en toda la vida laboral 1.046 semanas de cotizaciones -de las cuales 776 fueron trabajadas en actividades de alto riesgo-; esto significa que aportó 296 semanas por encima de las primeras 750 semanas, lo cual le da derecho a un descuento en la edad de 5 años según lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 el mismo año. Es decir, causó el derecho a la pensión especial de vejez a los 50 años de edad.
Sin embargo, como en la demanda inicial pidió la pensión especial de vejez, a partir del 27 de febrero de 2006, en virtud de lo previsto en el artículo 50 del C. P. T. y de la S. S., la Corte actuando como juez de apelación, no podría dictar un fallo ultra petita. Por tanto, el disfrute de la pensión será reconocido a partir de esa fecha, cuando la actora cumplió 52 años de edad.
Los parámetros del cálculo de la prestación se harán con la fecha de causación del derecho. La Corporación en sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700 señaló a propósito del tema, lo siguiente: El juez de trabajo tiene la obligación de decidir la controversia sobre la base de los hechos formulados y las súplicas incoadas en la demanda introductoria, así como con lo argumentado en la respuesta al libelo demandatorio y las excepciones; y la circunstancia de que la ley procedimental laboral faculte al sentenciador de única o primera instancia para proferir un fallo extra o ultra petita, no quiere decir que dicho juzgador pueda salirse de los hechos básicos que hayan sido materia del debate, a los cuales debe estar sometido.
El IBL fue determinado, teniendo en cuenta la Sala que a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, a la actora le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, con las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se aplicó el promedio de lo devengado en el tiempo que hacía falta para la causación, de acuerdo con el siguiente cuadro: En aplicación de lo previsto en el artículo 8º del Decreto 1281 de 1994, el monto se fijó en el 75% de acuerdo con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 el mismo año. El valor de la primera mesada corresponde a la suma de $630.616,76.
Por mesadas causadas entre el 27 de febrero de 2006 y el 26 de febrero de 2009, se reconoce la suma de $30’836.373,18. El valor de la mesada para el 2018, es de $1’151.781,74. Todo de conformidad con el siguiente cuadro: Las diferencias pensionales del 27 de febrero de 2009 y hasta el 28 de febrero de 2018, ascienden a $835.590,59. Se reconocerán intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, exclusivamente por el retroactivo causado entre el 27 de febrero de 2006 y el 26 de febrero de 2009, y hasta cuando se satisfaga totalmente la obligación. Las diferencias pensionales generadas después del reconocimiento de la pensión ordinaria de vejez operada mediante Resolución 03442 del 23 de junio de 2009 desde el 27 de febrero de ese año, y que como se señaló ascienden a la suma de $835.590,59, no generan el interés moratorio del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el cual es viable por el no pago de mesadas, pero no cuando se adeudan diferencias pensionales.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo primero y por no haber sido causadas. Las de las instancias a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de julio de dos mil diez (2010), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELENA FUENTES ROMERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
En sede de instancia revoca la sentencia del Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, de 28 de mayo de 2010. En su lugar, resuelve: Primero: Condenar a Colpensiones, a pagar a la demandante la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, desde el 27 de febrero de 2006, en cuantía para ese año de $697.567,77. El valor de la mesada para el año 2018 se fija en la cantidad de $1’151.781,74.
Segundo: Imponer a esa entidad por concepto de mesadas causadas entre el 27 de febrero de 2006 y el 26 de febrero de 2009, la suma de $30’836.373,18. Y por diferencias pensionales entre el 27 de febrero de 2009 y el 28 de febrero de 2018, el valor de $835.590,59. Tercero: Gravar a Colpensiones con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, exclusivamente por el retroactivo causado entre el 27 de febrero de 2006 y el 26 de febrero de 2009, y hasta cuando se satisfaga totalmente la obligación. Cuarto: Se absuelve de lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 18