21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 43974 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL 833 - 2013 Radicación No. 43974 Acta No. 37 Bogotá, D.C. trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por Sandra Magaly Rodríguez Clavijo, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 30 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

Se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia al doctor Luís Alberto Torres Tarazona, como apoderado sustituto de la parte recurrente (Sandra Magaly Rodríguez), en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 74 del c. de la Corte. I.

ANTECEDENTES La recurrente, quien afirmó haber laborado para el demandado desde el 4 de marzo de 1991 hasta el 8 de mayo de 2001 cuando fue, alega, despedida ilegalmente del cargo de secretaria 525-04 en la División de Recreación, solicita que se declare la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado respecto del demandado, y su calidad de trabajadora oficial; por lo que, en forma principal, persigue su reintegro, con el pago de los emolumentos compatibles con éste, y, subsidiariamente, la indemnización convencional por despido injusto, indexada, más la sanción moratoria, por cada día de tardanza en el pago de los salarios, sanciones e indemnizaciones a que fuese condenado.

Explicó que el ente demandado es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital de Bogotá, por no cumplir funciones simplemente administrativas o de autoridad, sino las propias de aquellas empresas. Atribuyó calidad de trabajadores oficiales a sus servidores, por su naturaleza jurídica, la convención colectiva de trabajo y los Acuerdos Distritales 7 de 1977, 4 de 1978 y 21 de 1987, en concordancia con el Acuerdo 17 de 1996, salvo el director, el secretario general, los subdirectores y los jefes de división, a quienes enlista como empleados públicos, conforme al artículo 11 del acto de creación (Acuerdo 4 de 1978); afirmó su membresía al sindicato de trabajadores del instituto demandado (fls. 13 a 27 c. de instancias).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El accionado, al responder el libelo, sostuvo, en esencia, que la demandante tuvo la calidad de empleada pública y con derechos de carrera administrativa, con ingreso efectivo a partir del 12 de febrero de 1997; que el Acuerdo 4 de 1978 lo creó como establecimiento público, calidad que conservaba; que no hubo contrato de trabajo con la promotora del proceso y, por lo tanto, no le eran aplicables las disposiciones convencionales.

Se opuso a todas las súplicas de la demanda; propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la calidad de trabajador oficial en cabeza de la demandante y pago. Adujo, en esencia, que la naturaleza jurídica del Instituto demandado es la de un establecimiento público; que la clasificación legal de los servidores de los establecimientos públicos del Distrito es de orden legal y se encuentra contenida en el artículo 125 del Decreto-Ley 1421 de 1993; que de ello se desprende que, por regla general, los servidores del instituto son empleados públicos y, por excepción, son trabajadores oficiales quienes se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas; y que la actora, por razón de sus funciones, correspondientes al cargo antecitado, se enmarca dentro de la regla general de ser empleada pública, por lo que no se le aplica ni la vinculación contractual laboral ni los beneficios de la convención colectiva (fls. 43 a 59 c. de instancias).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora Juez Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de diciembre de 2007, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones e impuso las costas a la demandante, decisión que, por apelación de la accionante, fue confirmada por el Tribunal, mediante la sentencia ahora gravada (fls. 339 a 346).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El colegiado consideró que el demandado tenía naturaleza de establecimiento público y que la accionante tenía calidad de empleada pública al no haber acreditado que sus funciones se relacionaran con la construcción o sostenimiento de obras públicas. Para arribar a tales conclusiones dejó en claro que se había controvertido la naturaleza o calidad de trabajadora oficial que alegaba la actora, al reputársele como empleada pública por parte del demandado, respecto del que aquélla, a su vez, reclamaba declararlo como empresa industrial y comercial del Estado.

Señaló que la clasificación de los entes estatales estaba reservada al legislador y no a la jurisdicción laboral ordinaria, por lo que trajo a colación los Decretos 1333 de 1986 (Régimen Político y Municipal) y 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Bogotá), con transcripción de los artículos 292 y 125, respectivamente. Expuso que: “El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte fue creado por el Acuerdo N° 4 de 1978, como un establecimiento público descentralizado del orden Distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, sujeto a las reglas de derecho público (fl. 88-91), por lo tanto los empleados de los establecimientos públicos son empleados públicos y son trabajadores oficiales quienes ejerzan labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.

De modo y manera que, por regla general, todas las personas que prestan servicios al municipio tienen la calidad de empleados públicos y solo de manera excepcional quienes cumplan actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Ello, por expresa disposición legal, que prevalece sobre cualquier dicho del accionante, quien desacertadamente pretende restarle esta naturaleza para atribuirle la de una empresa industrial y comercial del Estado, bajo el argumento de que las funciones que cumple obedecen a una de dichas empresas.” Arguyó que si bien el artículo 2° del Acuerdo 21 de 1987 había clasificado al demandado, para efectos laborales, como empresa industrial y comercial de la administración descentralizada del Distrito, dicho precepto había sido anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de febrero de 1993, por lo que: “(…) este no produjo consecuencias, entre ellas la exclusión del Acuerdo N° 4 de 1978 del mundo jurídico, el cual por sustracción de materia se encuentra plenamente vigente.

No sobra recordar al apoderado de la demandante que cosa bien diferente a la derogatoria de una norma es la declaratoria de su nulidad, porque en este último caso se presume que la norma nunca existió en el universo jurídico, no siendo necesaria la reproducción de la norma anterior que con su aparición se excluía, como erróneamente lo plantea el profesional del derecho.

Con fundamento en lo anterior afirmó que la actora no logró probar que se encontraba dentro de las excepciones consagradas por el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, es decir, que sus labores de secretaria 525 - 04 fueran propias de la construcción o sostenimiento de obras públicas, tal como se desprendía de su propia confesión y de la hoja de vida, a más de estar inscrita en carrera administrativa, como también lo había reconocido en su interrogatorio.

Para apuntalar lo anterior transcribió apartes de sentencias de esta Sala, de fechas 24 de noviembre de 2004, radicación 22806, y 2 de julio 2008, radicación 31848, para concluir que: “Ante la falta de prueba de la calidad de trabajadora oficial, que supuestamente ostentaba la accionante y acogiendo la Jurisprudencia (sic) transcrita habrá de CONFIRMARSE la decisión absolutoria de primera instancia. No sobra decir, que la referencia a pronunciamientos judiciales similares, no significa la carencia de apreciación del cartapacio probatorio logrado en el proceso, lo que ocurre es que en casos como el que nos ocupa existen múltiples pronunciamientos judiciales en los que se ha precisado que para que se pueda entrar a estudiar la procedencia o no de lo pretendido por el demandante, es necesario que en primer lugar haya demostrado que se encontraba en el caso excepcional contemplado por la norma, es decir que se dedicaba a la construcción y mantenimiento de obras públicas; pues de lo contrario la Jurisdicción (sic) llamada a conocer de las pretensiones formuladas sería la de lo Contencioso Administrativo (…)” V. EL RECURSO DE LA DEMANDANTE Pretende la recurrente que: “(…) la H. Corte Suprema de Justicia Case (sic) totalmente la sentencia impugnada para que, al actuar en Sede de Instancia (sic), revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, al declarar que la relación laboral entre las partes está regida por un contrato de trabajo a término indefinido, declare, acorde con lo pactado en la Convención Colectiva de Trabajo, que el despido de la actora es nulo y no produce efecto y, como consecuencia de ello, condene a la demandada a reintegrar a la censora, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior categoría o remuneración y a pagarle indexadamente los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y demás acreencias laborales legales y convencionales, compatibles con el reintegro, con los incrementos causados, dejados de percibir desde la fecha de despido y hasta el día del reintegro, así como ultra o exírapetita y a pagarle (sic) las costas procesales.

En defecto de lo anterior la condene a pagarle a la censora la indemnización convencional por despido, la sanción suplementaria de perjuicios o sanción moratoria, costas procesales, ultra y extrapetita (…)”. Con base en la causal primera de casación laboral, propuso dos cargos, los que, aunque planteados por vías diferentes, se resolverán conjuntamente, dada su unidad de designio.

VI. PRIMER CARGO Planteado bajo los siguientes argumentos: “Enunciación del cargo: La sentencia acusada violó, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 125 del Decreto 1421 de 1993 y 292 del Decreto 1333 de 1986 en relación con el artículo 70 de la Ley 489 de 1998, lo que llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6a de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1.946; 85 de la Ley 489 de 1.998; 467, 468, 469 y 476 del C.S.T.; 66 y 175 del C.C.A; 14 de la Ley 153 de 1887; 71 y 72 del Código Civil; inciso 2° del art. 123 de la C.P.; artículos 125 y 150-23 superior, dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

Aludió a apartes de las consideraciones del ad quem y planteó que la naturaleza jurídica de los entes descentralizados no solo está reservada a la ley ya que también la definen las asambleas y concejos, y que, en Bogotá, el artículo 12-9° del Decreto 1421 de 1993 atribuyó al Concejo la potestad de crear entidades descentralizadas. Además, que la derogatoria de una norma tiene como efecto su exclusión del mundo jurídico, pero que, de no requerirse reproducir el derogado artículo 1° del Acuerdo 04 de 1978, la sentencia también debe infirmarse “ ya que se estaría en presencia de un establecimiento público con funciones comerciales y los establecimientos públicos con funciones comerciales, a partir de la reforma de 1968, son empresas industriales y comerciales de estado, no de un verdadero establecimiento público, debiendo el juez laboral, ante el vacío normativo o indeterminación de la naturaleza jurídica de la accionada, acudir a las funciones, patrimonio y demás elementos característicos de la demandada, mas no a la forma como lo hizo menos si el artículo inicial del acto de creación fue derogado y, lo que es peor, el instituto demandado no cumple ni fue creado para cumplir funciones públicas administrativas como para que pueda predicarse que se trata de un establecimiento público.” Afirmó la vigencia plena del artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978.

Insistió en que, ante la existencia de un vacío normativo en cuanto a la naturaleza jurídica del demandado se hacía necesario precisarla mediante el análisis de sus funciones y patrimonio, por lo que no eran aplicables las sentencias de esta Corte a las que apeló el ad quem, al que no le era permitido sustraerse del principio de obligatoriedad de los actos administrativos.

Advirtió que la Resolución 001 de 2004, “ mediante la cual de (sic) la Junta Directiva del IDRD pretendió modificar el Acuerdo 4 de 1978 cambiando la calidad de trabajadores oficiales por la de empleados públicos fue anulada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en abril 1° de 2004. Igualmente, que no existe disposición alguna en el Estatuto de Bogotá que señale que el instituto accionado es un establecimiento público, ni que sus servidores sean empleados públicos como para que obligue la aportación prueba de la calidad de trabajadora oficial”.

Y culminó: “Los demostrados yerros jurídicos llevaron al Tribunal desconocer (sic) las disposiciones que regulan el contrato de trabajo en la administración pública, relacionadas en la enunciación del cargo, en especial las que autorizan la existencia del contrato de trabajo en las empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro o de instituciones idénticas a la de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma, como es el caso de la accionada, así como las establecen la presunción del contrato y las relacionadas con las causales de terminación del contrato, consecuencias, entre otras y, con ello, las normas que regulan la convención colectiva de trabajo y su aplicación (…)”.

VII. SEGUNDO CARGO Con la siguiente argumentación: “Enunciación del cargo: La sentencia acusada violó, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 125 del Decreto 1421 de 1993 y 292 del Decreto 1333 de 1986 y, en relación con dicho texto legal, los artículos 70 de la Ley 489 de 1998; 1°, 8° y 11 de la Ley 6a de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1.945; 1° del Decreto 2615 de 1946; 1° del Decreto 797 de 1949; 2° y 3° de la Ley 64 de 1.946; 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del CST; 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887; 71, 72, 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C.C.; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, inciso 2° del art. 123,125,150.23, 230 y 332 de la C.N.; 66, 76 y 175 del C.C.A.; 168, 170, 171, 172, 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del C.P.C.; arts. 60, 61, 66 A y 77 del CPTSS dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

El quebrantamiento aludido se debió a que el sentenciador de la alzada incurrió en el manifiesto y protuberante error de hecho de dar por demostrado que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público y sus servidores empleados públicos y no dar por demostrado, estándolo, que es una empresa industrial o comercial del estado en donde la censora tiene la calidad de trabajadora oficial.

Al mencionado error fáctico llegó el juez de la alzada por la errónea o equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: Demanda (Fol. 14 a 27), Contestación de la Demanda (Fol. 43 a 59), Recurso de apelación (Fol. 431 a 435), Acuerdo 4 de 1978 (Fol. 88 a 91 y Otro sin foliar después del folio 219 del Cdno Ppal, Folios 352 a 358 del AZ No. 1, 1 a 5 del AZ No. 3), Acuerdo 21 de 1987 (Fol. 235), Interrogatorio de parte de la demandante (Fol. 77 a 78) y Documentales de la AZ de la hoja de vida (sic) visible a folios 389 a 633 del AZ No. 1.

Así mismo por la falta de apreciación de los siguientes medios de prueba: Sentencia contencioso administrativa de abril 1 de 2004 (Fol. 348 a 365 Cdno Ppal), Acuerdo 17 de 1996 (Fol. 236 Cdno Ppal), Acuerdo 7 de 1977 (Fol. 220 a 324 Cdno Ppal), Informe jurado (Fol. 82 a 86 Cdno Ppal), Contratos de arrendamiento (Fol. 188 a 269 del AZ No. 3), Resoluciones de Tarifas (Fol. 270 a 301 del AZ No. 3), Testimonio (sic) del señor JOSÉ ANTONIO ACOSTA (Fol. 332 a 334), Certificación Sindical (Fol. 152 Cdno Ppal), Reclamación administrativa, respuesta y recursos (Fol. 5 a 7, 9 a 12 del Cdno Ppal, 390 a 397 del AZ No. 1), Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002.

(Fol. 406 a 430 Cdno Ppal, 126 a 177 del AZ No. 3).” Dijo el censor que, independientemente de la vigencia y efectos de la nulidad, el tribunal no había tenido en cuenta que: “ pese a que el IDRD fue creado como un establecimiento público, el Concejo de Bogotá en el artículo 2° le atribuyó las funciones de financiación de competencias y certámenes, dotación de unidades deportivas, adquisición o enajenación de muebles e inmuebles para los fines recreo-deportivos, administración de escenarios, recaudo de dineros para atender al mantenimiento y mejoramiento de los mismos, administración de la plaza de toros y, en general, celebrar toda clase de negocios jurídicos de administración, disposición, gravamen o compromiso de sus bienes, que por ser de corte comercial y/o de gestión económica, denotan que la accionada es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, no un establecimiento público.” Por tanto, y como el artículo 2° del acto de creación se aplica por ser posterior, mal hizo el ad quem de (sic) tener a la demandada como establecimiento público y a la actora como empleada pública, más si en el artículo 2° no se relaciona función publica administrativa alguna.” Argumentó que a igual conclusión se llegaba con la simple lectura del artículo 12 del Acuerdo 04 de 1978, relativo al patrimonio del demandado, al no estar éste constituido por fondos comunes, ni por el producto de impuestos, rentas contractuales y tasas de destinación especial, característicos del de los establecimientos públicos.

Con base en lo anterior, y en la vigencia del artículo 11del Acuerdo 04 de 1978, pregona entonces la calidad de empresa industrial y comercial del demandado, por lo que asevera que no se le podía pedir a la actora la prueba de ser trabajadora oficial ya que ello es la regla general en dicha clase de entes, salvo los altos directivos, y la prueba de lo contrario corresponde, por ende, al empleador, amén de haberse aportado al proceso los contratos de arrendamientos y resoluciones de tarifas que corroboran aquella calidad.

Por lo mismo aseveró la errada estimación del interrogatorio de parte de la accionante y de su cargo. De otra parte, endilgó mala apreciación del recurso de apelación al no referirse a todas las materias por él tratadas, y, además, se refirió a medios de prueba no avizorados por el juez de alzada y que acreditaban la calidad de trabajadora oficial, como la sentencia del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, anulatoria de la Resolución 001 de 1994, que había cambiado la calidad de trabajadores oficiales del demandado a empleados públicos; y los Acuerdos 17 de 1976 y 7 de 1977, por lo que la naturaleza jurídica asignada no es acertada al no reunir las características de un establecimiento público, todo lo cual, lo reiteran, en su sentir, las funciones comerciales del demandado, acreditadas también con el testimonio de José Acosta.

De otro lado, afirma que la actora, en su carácter de trabajadora oficial, trato que se le dio siempre antes del proceso, tenía el carácter de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, conforme a certificación de Sintraired (sic), que previó el carácter de indefinido de los contratos, su terminación por justa causa, el derecho a reintegro y el pago de lo dejado de percibir.

Finalizó la acusación así: “La influencia de los demostrados yerros en la apreciación de las pruebas en la decisión confirmatoria es incuestionable, pues, si el Tribunal las hubiese valorado correctamente y hubiese tenido en cuenta las inapreciadas pruebas, no habría incurrido en los yerros fácticos que se le imputan a la sentencia, ni se habría (sic) infringido las normas enlistadas en la enunciación del cargo.

No le habría atribuido a la accionada tan errada naturaleza jurídica sino la que acorde a las funciones y el patrimonio le corresponde y al respetar la presunción de legalidad del artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, así como la de los artículos de los estatutos que precisan la calidad de los servidores de la accionada, no habría concluido de la manera como lo hizo, sino, al encontrar que la calidad de empleado público fue anulada en la sentencia, fallo que, se repite, el ad quem no avizoró y que, pese a expresa prohibición reprodujo de hecho, no habría tenido al actor como empleado público, ni le había exigido la demostración de que cumplía funciones de construcción o sostenimiento de obras públicas y, por tanto, habría revocado el fallo apelado y le habría aplicado al actor el artículo 55 de la Convención Colectiva máxime el cargo de la actora no se encuentran enlistados dentro de aquellos que, en el instituto accionado, tienen la calidad de empleados públicos.

Estimamos entonces que ha de declararse probado el cargo y accederse a las súplicas de la demanda en la forma indicada en el alcance de la impugnación.” VIII. LA RÉPLICA Alegó deficiencias técnicas en la demanda, y citó numerosas jurisprudencias de esta Sala y, además, de la jurisdicción contenciosa administrativa, relativa a lo discutido en el caso.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto de las deficiencias técnicas alegadas por la oposición, es de señalar que la demandada podía erigir los cargos en la forma en que lo hizo pues se trata de acusaciones independientes; lo inadmisible es que, en una misma acusación se aleguen motivos de violación incompatibles entre sí. En cuanto al primer cargo, es de señalar que en ningún yerro incurre el Tribunal al aseverar que es al legislador al que compete la clasificación de las entidades descentralizadas, pues, a lo que ello se refiere es que es a él, y no a los entes colegiados coadministradores de los niveles administrativos regionales, a quien compete definir las características distintivas de cada clase de aquéllas, sin que les sea, entonces posible a concejos o asambleas, por ejemplo, distorsionar las instituciones respectivas mediante modalidades incompatibles con la esencia de cada una.

Cosa diferente es que en los ámbitos regionales puedan crearse las mismas clases de entidades descentralizadas, pero ello no implica que los concejos o asambleas tengan atribuido disponer, entonces, que en un establecimiento público, sus empleados sean, por regla general, trabajadores oficiales, o, que en una empresa industrial y comercial, sus servidores sean, en general, empleados públicos; o, si, creado un establecimiento público, como en el caso presente, pueda disponerse, por aquellos colegiados o por el propio ente, que para efectos laborales sus servidores serán trabajadores oficiales, pues lo que la ley ha querido, y cuando se ha desviado, la jurisprudencia de la jurisdicción competente se ha encargado de enderezar la distorsión, es que quien ostente, v. gr. la calidad de trabajador oficial en la esfera municipal, presente las mismas características de su par a nivel nacional, y, lo mismo respecto de los empleados públicos, para efectos de unidad, equilibrio y manejo, en las características laborales ostentadas por un mismo segmento de servidores públicos.

De otro lado, no corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral entrar a variar la clasificación de una determinada institución, de establecimiento público, creado como tal, a empresa industrial y comercial, so pretexto de sus atribuciones, conformación patrimonial, contratación, etc, como acá se propone por la actora, pues tal facultad compete a otra autoridad jurisdiccional, juez de actos administrativos.

Ahora bien, tanto en lo relacionado con la naturaleza jurídica del demandado, como a la incongruencia existente, en el acto creador del mismo, entre sus artículos 1° y 11 (naturaleza y régimen de personal), como respecto de los efectos de la nulidad de los actos administrativos, ya la Corte ha dilucidado tales temas en el sentido de ser el ente un establecimiento público y no corresponder el cargo de la actora al de una trabajadora oficial, por depender tal calidad de la ley y no de la voluntad de las partes; y que, el efecto de la nulidad de un acto administrativo (Acuerdo 21 de 1987) es el de recobrar vigencia el acto antecesor al anulado.

De tal postura jurídica dan cuenta las sentencias de 24 de noviembre de 2004, radicación 22806, reiterada, entre otras, en la de 22 de junio de 2010, radicación 38256, en la que, al analizarse argumentos similares a los expuestos en la presente impugnación extraordinaria, la Corte adoctrinó: “La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.

Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. “En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”.

“Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).

De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. “Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.

Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. “Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). “En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso”.

“( ).” “Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.

“Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.

“Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.

“En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.

“Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.

De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.

“Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.” En sentencia 36384 de 12 de agosto de 2009, de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, también quedó expuesto lo relativo a los efectos de la nulidad de los actos administrativos y su diferencia con la derogatoria legal.

Es de advertir, además, dada la existencia de censura por vía fáctica, en primer lugar, que, aunque el ad quem utilizó el estribo fáctico de la percepción física de una norma no nacional, su conclusión fue jurídica al contrastar los presupuestos del Régimen Municipal y el Estatuto Orgánico de Bogotá con el carácter de establecimiento público otorgado por el artículo 1° del Acuerdo 4 de 1978, lo que, torna ineficaz un cargo por sendero indirecto.

Con todo, aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la convención colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, ello no conllevaría a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública.

De otro lado, el definir la naturaleza jurídica del demandado mediante el análisis de la conformación de su patrimonio y de sus funciones, como lo pretende el censor, es asunto a dirimir por vía de derecho, y no por la indirecta. Por otra parte, cuanto al alegado quebranto del principio de consonancia por parte del Tribunal, ello lo hace residir el censor en la omisión de pronunciamiento sobre algunas materias de la apelación; en ese contexto el remedio no era el recurso de casación sino la petición de adición de sentencia en la oportunidad procesal correspondiente.

Por lo demás, no se observa que el ad quem se distanciara del acatamiento a dicho principio, pues, si el a quo halló que el demandado ostentaba la calidad de establecimiento público y el apelante planteó como tema del recurso la circunstancia de ser una decisión ilegal en razón a que se había fundamentado en una norma derogada por el Acuerdo 21 de 1987 expedido por el Concejo de Bogotá, y que, aunque éste hubiese sido anulado, la norma derogada no revivía, conforme lo establecía la Ley 153 de 1887-14, el colegiado, se pronunció al respecto al aludir a la diferencia entre los efectos de la nulidad con la derogatoria, para luego pasar a ocuparse de la naturaleza de la vinculación de la demandante para con la entidad.

Los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario son de cargo de la parte recurrente; como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 30 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que Sandra Magaly Rodríguez Clavijo promovió contra el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandante, conforme a lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 22