SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL832-2024 Radicación n.° 97115 Acta 12 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DAVID FRÍAS GALOFRE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de julio de 2022, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA y solidariamente contra REFINERÍA DE CARTAGENA SAS -REFICAR, al que fueron vinculadas como llamadas en garantía, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES David Frías Galofre, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014, que Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 2 feneció por decisión de la empleadora, estando en «debilidad manifiesta»; en consecuencia, se le condenara principalmente, a reintegrarlo al cargo desempeñado al momento del despido, o a otro similar o mejores condiciones, acorde con su estado de salud; al pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, bonificaciones legales y extralegales, los «demás derechos de naturaleza laboral» causados desde el despido ineficaz hasta su reintegro; y, la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Además, se declarara que la bonificación de asistencia y «demás bonos extralegales» sufragados por CBI Colombiana SA, eran de carácter salarial y consecuentemente, se le condenara a pagarle las diferencias derivadas de la reliquidación de recargos por trabajo suplementario, dominicales y festivos, las cesantías que le fueron consignadas en un fondo de cesantías, sus intereses, vacaciones disfrutadas en tiempo y primas de servicio; y, se declarara a CBI Colombiana SA, responsable de su enfermedad laboral, con la consecuente condena al pago de la indemnización ordinaria de perjuicios.

De manera subsidiaria, además de las anteriores pretensiones relacionadas con la declaración sobre la naturaleza salarial de los conceptos señalados, peticionó que se declarara a CBI Colombiana SA, responsable de su enfermedad laboral y su despido injusto, por cuanto no habían cesado las causas que dieron origen a su contratación. Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 3 En consecuencia, se condenara al pago de la «indemnización por despido injusto», reliquidación de los aportes a la seguridad social integral con base en real salario devengado por trabajo suplementario o de horas extras y dominicales, indemnización moratoria por no pago completo de las acreencias laborales durante la vigencia del contrato y la fecha de su finalización; indexación, lo que se encontrare probado extra o ultra petita y, las costas del proceso.

También deprecó con fundamento en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, se condenara solidariamente a la Refinería de Cartagena SAS -REFICAR, al pago de los mencionados emolumentos. Como fundamento de sus peticiones, relató que prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo suscrito por la duración de la obra o labor, el 10 de septiembre de 2012, para desempeñar el cargo de ayudante estructural, que fue «modificado unilateralmente» en varias oportunidades por la empresa, estableciendo en cada ocasión términos distintos; que fue terminado sin justa causa el 20 de octubre de 2014, cuando aún «no habían cesado las causas que le dieron origen a la contratación y la necesidad del servicio», con sustento en la realización de ajustes administrativos y de organización. Dijo que CBI Colombiana SA y REFICAR SA, tuvieron una relación comercial y pactaron la implementación de un régimen salarial a favor de los trabajadores en virtud del proyecto de la expansión de la Refinería; que el bono de Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 4 asistencia y el incentivo de productividad, de causación mensual, eran de carácter salarial, pero CBI Colombiana SA, no los tuvo en cuenta para realizar la liquidación y pago de recargos por trabajo suplementario, dominicales, festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo y los aportes a la seguridad social durante toda la vigencia del contrato, y además realizó descuentos no autorizados.

Manifestó que, estando al servicio de la empresa, le fue diagnosticada «HERNIA DISCAL L3 y L4», padecimiento que le restringía sus capacidades físicas, que le expidieron incapacidad médica entre el 16 de julio y el 16 de agosto de 2014, tiempo en que su «dolor se elevaba» y de lo cual su empleador tenía conocimiento; que recibió tratamiento médico y le fueron ordenadas 10 sesiones de terapia física en región lumbar; el 10 de octubre de 2014, fue remitido a neurocirugía y el 14 de ese mes y año, el especialista en ortopedia y columna, le ordenó incapacidad por 10 días y posteriormente, el 17 de octubre de 2014, la realización de 15 sesiones de fisioterapia.

Adicionó que sus condiciones de salud, eran de pleno conocimiento de la accionada, sin embargo, no cumplió con su obligación de emitir el reporte, conforme el artículo 62 del Decreto 1295 de 1994; que a pesar de su padecimiento y merma en la salud, su contrato se dio por terminado el 20 de octubre de 2014, sin que se hubiere solicitado la autorización del Ministerio del Trabajo, con desconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada, hallarse en Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 5 tratamiento médico conocido por la accionada y lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Indicó que recibía como remuneración mensual un salario básico de $1.947.100 y otro componente denominado bonificación de asistencia de $876.195; que «hasta el mes de mayo de 2011 (sic)», la demandada reconoció como salario todas las sumas devengadas, pero en la liquidación por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo y aportes a la seguridad social, no incluyó como factor de salario el bono de asistencia ni el incentivo de productividad y tampoco en la liquidación final de prestaciones sociales, en la que CBI Colombiana S.A., realizó descuentos no autorizados.

Manifestó que REFICAR SA, es solidariamente responsable de las condenas a CBI Colombiana SA, en tanto le confió el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006, y era su principal contratista (f.°1 a 13). CBI Colombiana SA, al responder, también se opuso a las pretensiones, excepto a la declaración de existencia del contrato y sus extremos; en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo con el actor, el cargo, funciones asignadas, el pago de los beneficios extralegales, de los que dijo no constituían salario, que a la fecha de terminación del contrato fue por vencimiento del plazo pactado y no habían cesado las causas que le dieron origen; que no solicitó permiso al Ministerio del Trabajo por cuanto no se dieron los presupuestos señalados Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 6 en la Ley 361 de 1996.

Negó las restantes afirmaciones del demandante. En su defensa, indicó que los reconocimientos extralegales obedecieron a las políticas salariales adoptadas por REFICAR SA para los contratistas y subcontratistas; que el bono de asistencia era un pago mensual condicionado y no retribuía directamente la prestación del servicio, por lo que no tenía incidencia salarial y canceló todas las acreencias laborales que le correspondían al demandante.

Agregó que de la relación contractual entre las codemandadas no se deriva la aplicación de la regla excepcional de responsabilidad solidaria prevista en el artículo 34 del CST. Propuso como excepciones de fondo, las de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción, la innominada o genérica e imposibilidad de la ejecución de reintegro como obligación de hacer y todas las restantes derivadas (f.°119 a 138).

REFICAR SA, al contestar, se opuso a todas las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, admitió que confió a CBI el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006; sobre los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, arguyó que nunca fue empleadora del demandante; que de lo dispuesto en el artículo 34 del CST Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 7 emerge, no se trata «simplemente», que la codemandada sea un contratista para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de determinadas acreencias laborales al contratante, debido a que conforme el texto de la norma, se requiere de múltiples condicionamientos como «contratar a precio determinado, asumiendo todos los riesgos, realizando la obra o trabajo acordados con sus propios medios y finalmente, con plena libertad y autonomía técnica y directiva».

Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de la solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de la carga y carga de la prueba, prescripción y, la innominada o genérica (f.°140 a 156). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. y, a Liberty Seguros S.A. (f.°182 a 186).

Liberty Seguros S.A., se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación; señaló que existe un coaseguro con la compañía Confianza S.A., a través del cual pactaron un riesgo en conjunto y cada una asume un porcentaje. Argumentó la ausencia de responsabilidad de las empresas demandadas y conforme el artículo 128 del CST, los pagos reclamados con la inclusión del bono de asistencia son improcedentes por no ser constitutivo de salario.

Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 8 Planteó como medios exceptivos, la falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro a Reficar S.A.; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a su cargo; y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.°213 a 220).

Por su parte la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A., se opuso a las pretensiones del llamamiento; aceptó los hechos y dijo que el seguro tiene un alcance y sus amparos son definidos conforme las condiciones del mismo. Indicó que en virtud de la póliza con base en la cual REFICAR SAS la llamó en garantía, difiere completamente a la del objeto de la demanda; que única y exclusivamente cubría la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y no la de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 65 del CST, 99 de la ley 50 de 1990 ni gastos judiciales.

Manifestó que el «16/07/2010», expidió la póliza de cumplimiento n.° 01 EX000898 y posteriormente se expidieron certificados de modificación de las vigencias y valores por los amparos asegurados, el «22/04/2014», el certificado 01 EX0012544 vigente para la época de la relación laboral con el demandante y luego otros que dijo no detallaba Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 9 porque no estaban vigentes a la fecha del despido del trabajador; que este documento, la póliza y las condiciones generales pactadas, son ley para las partes; que existe un coaseguro con Liberty Seguros SA, a través del cual aseguraron un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje, por lo que en virtud del mismo, recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo con Liberty S.A., que, en caso de siniestros, deberá responder por el 80.70% y el 19.30% restante, aquella aseguradora.

Propuso las excepciones de mérito que denominó exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales; no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios del artículo 65 del CST, indemnización del articulo 216 ibidem; cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST; no extensión al asegurado ni a la aseguradora por indemnizaciones moratorias; y, coaseguro (f.°225 a 237).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 27 de febrero de 2020 (f.°315 CD), resolvió: 1. Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias laborales causadas antes del 8 de marzo de 2015. 2. Declarar no probadas las demás excepciones de fondo formuladas por las demandadas y las llamadas en garantía. Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 10 3.

CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante DAVID FRIAS GALOFRE, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los siguientes períodos, así: Año Mes Salario 2012 Octubre $ 67.078 Diciembre 54.856 2013 Marzo 70.058 Abril 140.892 Mayo 258.429 Junio 196.156 Julio 90.294 Agosto 38.919 Noviembre 47.636 Diciembre 44.462 2014 Febrero 51.111 Marzo 51.111 Abril 51.111 Mayo 51.111 Junio 9.127 Agosto $ 9.127 4.

CONDENAR a REFICAR a responder solidariamente por la condena proferida en contra de CBI COLOMBIANA S.A. 5. CONDENAR a CONFIANZA S.A. a responder por las condenas impuestas a REFICAR S.A., y a LIBERTY SEGUROS S.A. a responder hasta el monto coasegurado en los porcentajes indicados en las pólizas de seguros. 6. Absolver a la demandada y a las llamadas en garantía de las demás pretensiones de la demanda. 7.

Costas a cargo de la parte demandada. Para tales efectos se señala como agencias en derecho la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente. Inconformes con la decisión, el demandante, las accionadas y las llamadas en garantía la impugnaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 11 La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, profirió sentencia el 22 de julio de 2022, en la que dispuso:

PRIMERO. REVOCAR los ordinales 3, 4, 5, 7 de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020, por el Juzgado Sexto Laboral de este Circuito Judicial, dentro del proceso Ordinario Laboral promovido por DAVID FRIAS GALOFRE vs CBI COLOMBIANA S.A. y otros, y en consecuencia ABSOLVER a las demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A. y a las llamadas en garantía CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A., por lo expuesto en esta motivación.

SEGUNDO. En todo lo demás CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020, por el Juzgado Sexto Laboral de este Circuito Judicial, dentro del proceso Ordinario Laboral promovido por DAVID FRIAS GALOFRE vs CBI COLOMBIANA S.A. y Otros.

TERCERO. COSTAS a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que los problemas jurídicos a resolver, de acuerdo con las apelaciones interpuestas consistían en determinar: i) si «la bonificación acordada por las partes como ‘Bono de Asistencia’», constituye o no salario; ii) si lo anterior resultaba positivo, habría lugar a reliquidar el trabajo suplementario y el cálculo actuarial por concepto de aportes a seguridad social en pensiones; iii) al pago de la indemnización moratoria y a la solidaridad entre las codemandadas; y, iv) si operó la prescripción de las acreencias laborales antes del 8 de marzo de 2015.

Tras copiar en extenso el criterio expuesto en su propio precedente, en caso similar, descendió al sub examine y se Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 12 refirió a la excepción de prescripción declarada parcialmente probada por el a quo, teniendo en cuenta que como la labor finalizó el 20 de octubre del 2014 y la demanda fue presentada el 29 de junio del 2016, cuya admisión se notificó al demandado al año siguiente de la notificación por estado, no se cumplieron los presupuestos legales del artículo 94 del CGP, por lo que se configuró la prescripción de los derechos del actor, exigibles con anterioridad al 8 de marzo de 2016.

Estableció como supuesto fáctico fuera de controversia por ser punto pacífico, que entre el demandante y CBI COLOMBIANA S.A., existió un vínculo laboral desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014. Recordó todas las pretensiones incoadas en el libelo introductor y mencionó que, para el apoderado del accionante, «no debió prosperar la excepción de prescripción, por cuanto se presentó oportunamente la reclamación administrativa […] que el aviso elaborado por el Despacho fue debidamente enviado, por lo cual no hay mora para la parte demandante».

Aludió al término de la prescripción y su interrupción, conforme lo dispuesto en los artículos 488, 489 del CST y 151 del CPTSS; avaló los argumentos del juez de primera instancia en cuanto consideró prescritos los derechos reclamados por el demandante, con fundamento en el artículo 94 del CGP, en tanto la demanda no interrumpió el término trienal de prescripción debido a que la notificación a CBI COLOMBIANA S.A, […] no se hizo dentro del año siguiente a la fecha que se notificó por Estado el auto admisorio de la demanda, tal y como el Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 13 Juzgado de primera instancia lo estableció, que no se cumplieron con los presupuestos del artículo 94 del CGP, por lo que la demanda no interrumpió la prescripción, sino que la interrupción de la prescripción se efectuó el 8 de marzo de 2018, día en el que la demandada CBI COLOMBIANA S.A, se notifica personalmente del escrito contentivo de la demanda, allegando poder, por lo que se confirmará en este sentido lo establecido por el A-quo.

Indicó que, en torno al carácter salarial del bono de asistencia alegado por el actor, mantenía el criterio fijado en su precedente horizontal expuesto en la sentencia emitida en el caso mencionado con antelación, que aplicaría «por vía analógica al presente caso dado que, como se verá renglones abajo, se trata del mismo patrón fáctico. Por tanto, […] rectifica cualquier criterio dado en sentido contrario».

Copió un segmento de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación, STL11582 de 2020 relativa a la interpretación del artículo 128 del CST, que condujo a ese Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado ente las partes en conflicto «era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo, de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo».

Señaló que, en este caso, no se controvierte que el bono de asistencia fue ofrecido por CBI al accionante, de acuerdo a la cláusula cuarta del contrato de trabajo, en la cual se le explicaron sus condiciones al trabajador, quien las aceptó voluntariamente, pues en la demanda nunca alegó la existencia de un vicio en el consentimiento; agregó que: Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 14 Obsérvese que en las pruebas aportadas en CD junto con la contestación de demanda milita copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya Clausula Cuarta se estableció una remuneración mensual que estaría conformada por dos factores: por un lado, un salario ordinario, $1.112.993 y por el otro, una bonificación de asistencia condicionada que para la misma fecha valía $500.854, pero que había empezado al firmarse el contrato en $1.947.100 y $ 527.717, respectivamente.

En la referida cláusula se dispuso que tal bonificación dependería de “(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE).” Más adelante se señala que dicha bonificación “(…) no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales -cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero”.

Dijo que la referida bonificación es una contraprestación indirecta del servicio, por cuanto por el trabajo efectivamente prestado, ya había recibido su contraprestación directa, que dicho emolumento no tenía incidencia salarial, en tanto es un beneficio extralegal otorgado por el empleador y convenido por las partes como tal, conforme lo dispone la segunda parte del artículo 128 del CST.

En ese orden, coligió que «el pacto es totalmente eficaz», ya que no se podía estimar que violentara los derechos del trabajador, toda vez que, Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 15 […] el susodicho pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias o retiros injustificados.

Y aclara la Sala que quien puede lo más puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, como ha quedado explicado en este fallo, puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables. Concluyó que como la pretensión de la demanda era la reliquidación de diferencias insolutas, de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social, por la inclusión del bono de asistencia, y la exclusión del bono de asistencia tuvo como fundamento un pacto de desalarización eficaz, no había lugar a las súplicas de la demanda, motivo por el que revocaría la sentencia apelada y, por sustracción de materia, se abstenía de pronunciarse sobre la reliquidación del trabajo suplementario, cálculo actuarial por concepto de aportes a seguridad social en pensiones, indemnización moratoria y la solidaridad entre las codemandadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, la casación del fallo impugnado, que, en su ordinal primero, ordenó revocar la sentencia proferida por el a quo, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia y, una vez constituida la Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 16 Corte en tribunal de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 22 de julio de 2022 y en su lugar condene a las demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A., de tales condenas» Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por REFICAR SAS y la llamada en garantía LIBERTY Seguros.

A pesar de dirigirse por distintas sendas de ataque, las acusaciones se estudiarán en conjunto, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida, «del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP […]», que sustenta con la comisión de errores fácticos «notorios» que enrostra al Tribunal, así: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario. 3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito. 4.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 17 Asevera que los mencionados yerros se derivaron de la inadecuada valoración de los siguientes documentos: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante.

(F.13-25). - Certificación laboral del demandante (F.32). - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F.119-138). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010 (F.60- 74). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (Aportada en CD en contestación de demanda). - Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.46-48) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A. - Contrato del señor Wilington Avilec Caraballo (F.50-59).

En sustento del cargo, señala que es claro que la bonificación de asistencia mencionada en la demanda inicial, constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio proporcional al tiempo de servicio y así se indicó expresamente en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que la contempla y conforme la política salarial, aseveración que respalda con la transcripción parcial de dicha cláusula, y afirma que allí, adicionalmente, se consignaron condiciones para su causación en unas tablas que indican cómo y cuando se debía pagar, así: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado.

Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 18 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del empleado.

Refiere que el Tribunal dio total credibilidad al contenido del contrato, «desconociendo evidencias planteadas durante el debate que denunciaban el carácter meramente enunciativo del contrato y su carácter simulatorio», pues con los volantes de pago expedidos por el empleador se encuentra acreditado que desatendía los anteriores criterios de causación consignados en la cláusula cuarta del contrato.

Reproduce el contenido del volante de pago del mes de noviembre de 2013 y asegura que allí se observan «-0.13 ausencia no justificada» y bajo este entendido, si el empleador efectivamente observó la tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al demandante, debió efectuar un descuento en una proporción del 30%, lo cual no ocurrió porque solo dedujo el valor de un día de bonificación, lo cual demuestra la inobservancia de dicha cláusula y su carácter simulatorio, con la única finalidad de defraudar al trabajador.

Precisa que el ad quem no observó el certificado laboral expedido por el gerente de la empleadora en el que se hizo constar el carácter salarial de la bonificación de asistencia, lo que demuestra que la empresa era consciente de ello Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 19 (f.°32); tampoco analizó la cláusula 4.2 de la política salarial de 2010 (f.°64 a 70), que indica que esta bonificación es salario, que el citado documento acredita que desde su génesis, CBI Colombiana SA y su contratante solidario en virtud de lo consagrado en el artículo 34 del CST, concibieron su naturaleza salarial, así: «La bonificación será calculada y pagada de forma mensual, HARÁ PARTE DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y TIENE INCIDENCIA SALARIAL.

En consecuencia, este concepto debe ser tenido en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad». (Lo resaltado del texto original). Sostiene que posteriormente, con la política salarial de 2011, aportada con la contestación de la demanda, «documento evolución del anterior donde simplemente se cambia una frase para cambiar la naturaleza salarial del pago», se indicó que teniendo en cuenta su remuneración por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios y las condiciones para su causación, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia «que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», pero sí para efectos de calcular prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 20 A lo anterior adiciona que debe tenerse en cuenta igualmente, el «contrato de trabajo del señor Wilington Avilec Caraballo (sic)» (f.°54), que en su cláusula cuarta, indica que el pago del mencionado rubro, es salario, afirmación que apoya con la sentencia de esta Corte, CSJ SL5159-2018, trascribe varios segmentos y concluye que de acuerdo con esta providencia, las pruebas relacionadas y los comprobantes de nómina, que da dan cuenta del pago habitual de la bonificación de asistencia mes a mes y los días laborados por el demandante, se puede inferir su carácter salarial, por cuanto no era esporádica ni casual y en ese caso, corresponde al empleador demostrar que tenía finalidad distinta a la remuneración directa del servicio prestado como lo señalaron las sentencias CSJ SL12220- 2017 y CSJ SL1437-2018 entre otras.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por vía directa «por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Artículos 127 y 128, 53, 159 del CST, con otras normas del mismo sistema jurídico laboral, como son los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27, y 132». Afirma que existe error en cuanto al entendimiento de la facultad concedida en el artículo 128 del CST, que permite al empleador desalarizar un pago en virtud de su relación con la actividad del trabajador.

Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 21 Expresa que a pesar de lo dispuesto en el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, como se mencionó en sentencia CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021.

Le atribuye al ad quem una exégesis equivocada de los artículos 127 y 128 del CST, debido a que más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para «restarle valor laboral», debió verificar -conforme la carga de la prueba-, si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos, lo que resulta contrario a derecho con la excusa del uso de la facultad conferida por el artículo 128 del CST, para despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se dijo en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475.

Para finalizar, afirma que, a pesar de lo adoctrinado por esta Sala, CBI Colombiana SA, solo tuvo en cuenta el bono de asistencia para calcular las prestaciones sociales e indemnizaciones, pero no para remunerar el trabajo propiamente dicho, es decir, el trabajo suplementario. Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 22 VIII. RÉPLICA REFICAR SAS aduce que, el Tribunal, dio preponderancia a la fuente contractual de la «bonificación de asistencia» y condicionamientos a los que se ligaba su causación, para derivar de ese solo elemento de prueba, la evidencia de su condición no salarial, estimación de la que no se apartó el impugnante.

Por su parte Liberty Seguros S.A., afirma en cuanto a la valoración de las pruebas que el recurrente extraña, vale recordar que solo procede la casación laboral por la vía indirecta cuando el error de hecho producto de la valoración de los medios probatorios es evidente, grosero, protuberante u ostensible; que la jurisprudencia de esta Corte afirma rotundamente que el ataque bajo estudio únicamente es procedente, cuando sea absolutamente evidente que se ha incurrido en un error craso y profundamente contradictorio con el elemento probatorio obrante en el expediente y en este caso, lo que existe es la divergencia en la valoración de la prueba de ninguna manera configura un error notorio que conlleve a casar la sentencia. IX.

CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de horas extras o trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos, prestaciones sociales ni vacaciones disfrutadas en tiempo, tomando como base la bonificación de asistencia, con fundamento en el pacto de exclusión salarial contenido en la Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 23 cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°13 a 25), celebrado con la empresa CBI Colombiana SA, al que le otorgó validez, conforme lo dispuesto en el artículo 128 del CST.

La censura muestra inconformidad con las anteriores inferencias, al considerar que el sentenciador colegiado cometió los yerros jurídicos y fácticos que le endilga, al otorgarle validez al pacto de exclusión suscrito por las partes en el contrato de trabajo y concluir que el bono de asistencia carece de naturaleza salarial, por lo que incurrió en la aplicación indebida de las normas denunciadas, especialmente los artículos 127 y 128 del CST.

Son supuestos fácticos que se encuentran al margen de controversia: i) que el demandante prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo por duración de la obra o labor entre el 10 de septiembre de 2012 y el 20 de octubre de 2014 (f.°17 a 27); ii) que desempeñó el cargo de «Ayudante Estructural»; y, iii) que la empresa CBI Colombiana SA, suscribió contrato comercial con REFICAR SA, para la expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006.

Para revocar la decisión del a quo, el juez de la alzada adujo que el bono de asistencia percibido por el actor, no tenía incidencia salarial para la liquidación de horas extras, trabajo suplementario, ni vacaciones disfrutadas en tiempo, conforme el pacto de exclusión suscrito válidamente entre las partes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, aceptado voluntariamente por el trabajador; sin embargo, destacó que la empleadora, sí le dio connotación salarial al Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 24 referido bono, para calcular prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, de acuerdo con el contenido de la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

En ese orden, la Corte debe ocuparse de verificar si el Tribunal se equivocó al negar carácter salarial al mencionado bono de asistencia. El artículo 127 del CST, señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación, se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 25 elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales;

(iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. En el mismo sentido, se pronunció esta Corte, en sentencia CSJ SL1993-2019, en la que expresó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De modo que, la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». Ahora bien, el pago cuya incidencia salarial se reclama, para efectos de liquidación de horas extras, trabajo suplementario, prestaciones sociales y vacaciones Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 26 disfrutadas en tiempo, es el correspondiente al bono de asistencia reconocido al demandante durante la vigencia del contrato, por lo que era el empleador quien tenía la carga de probar que su destino no era retribuir el servicio prestado y por esa razón, era válido el pacto de exclusión para tales efectos (CSJ SL986-2021).

Acordaron las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°17 a 27): 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

A su vez, la cláusula 5, estipula: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 27 efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. (Lo resaltado fuera del texto original). Del contenido de estas cláusulas se desprende una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera podía el ad quem inferir, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial; tampoco, se estipuló la destinación del bono de asistencia y, por ende, no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle connotación salarial.

De otro lado, de conformidad con la certificación laboral expedida por el gerente de la empresa CBI Colombiana SA (f.°32), ciertamente como afirma el impugnante, allí se hizo constar que la bonificación de asistencia integraba su remuneración mensual; así se dice en su contenido: El señor (a) Frias Galofre David, identificado […] fue empleado de CBI Colombiana SA, desde el diez (10) de septiembre de 2012 hasta el veinte (20) de octubre de 2014, a través de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año bajo la modalidad de salario ordinario.

El último cargo desempeñado […] fue el de Trabajador Estructural con una remuneración mensual de: Salario básico $1.947.100.oo M.L. Bonificación de Asistencia $876.195.oo M.L. Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 28 […]. Al tiempo, los comprobantes de pago de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013 aportados por el actor (f.°46 a 48) y el medio magnético allegado por la demandada (f.°139), al actor le fueron reconocidos en forma mensual, durante toda la vigencia del contrato, en sumas variables el trabajo suplementario o de horas extras, dominicales y el bono de asistencia, de los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación, obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por tanto, no tenían carácter salarial.

Así se desprende del escrito de contestación de la demanda de CBI Colombiana S.A. denunciada (f.°119 a 138), donde reconoce los pagos efectuados por el bono de asistencia, pero con la precisión de la validez del pacto de exclusión, celebrado para efectos liquidar solo algunas acreencias laborales. Lo expuesto es suficiente para concluir que el juez colegiado incurrió en los errores enrostrados por la censura, en la medida en que desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia laboral de esta Corporación, en cuanto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos efectuados por el empleador a su trabajador, con prescindencia de la celebración de un pacto de exclusión. Así, resulta innecesario el estudio de los restantes medios de convicción, como los documentos contentivos de las políticas salariales de 2010 y 2011, denunciados por la Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 29 censura, en tanto la finalidad es la demostración de la naturaleza salarial de un pago denominado bono de asistencia, que ya se dilucidó. La anterior inferencia, conllevaría casar el fallo impugnado; sin embargo, en sede instancia, la Sala arribaría a la misma conclusión del Tribunal, en la medida en que uno de los argumentos esenciales de su decisión, consistió en que todos los derechos laborales reclamados por el demandante, se encuentran prescritos, con fundamento en lo siguiente: Estima el apoderado de la parte demandante, que no debió prosperar la excepción de prescripción, por cuanto se presentó oportunamente la reclamación administrativa y estima que el aviso elaborado por el Despacho fue debidamente enviado por lo cual no hay mora para la parte demandante. […] los artículos 488, 489 del CST y 151 del CPT regulan lo concerniente a la prescripción, disponen que este fenómeno tiene lugar en el término de tres años, contados a partir de que la obligación se hubiera hecho exigible, el cual puede ser interrumpido extraprocesalmente, mediante reclamo escrito del trabajador dirigido a su empleador; o con la presentación de la demanda.

De tal manera que, la prescripción de las acciones y derechos nacidos del contrato de trabajo es extintiva, lo cual indica que estas se pierden cuando se deja pasar el término de la ley para ejercerlas. Observa esta Sala, que la notificación de la demanda, no se hizo dentro del año siguiente a la fecha que se notificó por Estado el auto admisorio demanda, tal y como el Juzgado de primera instancia lo estableció que no se cumplieron con los presupuestos del artículo 94 del CGP, por lo que la demanda no interrumpió la prescripción, sino que la interrupción de la prescripción se efectuó el 8 de marzo de 2018, día en el que la demandada CBI COLOMBIANA S.A, se notifica personalmente del escrito contentivo de la demanda, allegando poder, por lo que se confirmara en este sentido lo establecido por el A-quo.

Así, no obstante, el vínculo laboral entre las partes feneció el 20 de octubre de 2014 (f.°17 a 27) y el actor Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 30 presentó reclamación a REFICAR, el 12 de abril de 2016 (f.°76 y 77), instauró la respectiva demanda el 29 de junio de 2016 como consta en el acta de reparto de folio 98 y fue admitida con auto calendado 22 de julio de 2016, notificado mediante estado fijado el 22 del mismo mes; sin embargo, fue notificada a la demandada CBI Colombiana SA, por conducto de apoderado judicial, el 8 de marzo de 2018 (f.°100, revés, 101 y 105).

Es decir, tal como lo razonó el ad quem, la demanda no se notificó dentro del año siguiente a su admisión, como lo consagra el artículo 94 del CGP, con fines de interrumpir el término prescriptivo consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, por lo que las diferencias derivadas de la reliquidación de acreencias laborales reclamadas por el demandante, se encuentran prescritas.

En ese horizonte, adoctrinó esta Corte, en la sentencia CSJ SL1068-2021: […]. Pues bien, la jurisprudencia de la Sala ha señalado en relación con la prescripción de los derechos laborales que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estos prescriben en tres años, que se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible (CSJ SL 5159-2020).

La interrupción de la prescripción ocurre a través de dos mecanismos diferentes y no excluyentes: 1) la extrajudicial, mediante la presentación al empleador del simple reclamo escrito por el trabajador respecto de un derecho determinado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo; y, 2) con la presentación de la demanda, en los términos y condiciones señaladas por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 94 del CGP (CSJ SL 5159-2020).

Radicación n.° 97115 SCLAJPT-10 V.00 31 Finalmente resalta la Corte, que los argumentos y las normas sustanciales citadas en precedencia, base de la decisión cuestionada, no fueron objeto de ataque por parte de la censura ni relacionadas en la proposición jurídica de los cargos formulados y en ese orden, se mantiene incólume, la referida sentencia, por encontrarse revestida con la doble presunción de acierto y legalidad.

Si bien los cargos resultan fundados, el recurso extraordinario no prospera y, en consecuencia, la Corte se abstiene de imponer costas en sede de casación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 22 de julio de 2022, en el proceso que promovió DAVID FRÍAS GALOFRE contra CBI COLOMBIANA SA y solidariamente contra REFINERÍA DE CARTAGENA SAS -REFICAR, al que fueron vinculadas como llamadas en garantía, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. Costas, como se dijo.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 425FB2CD73894255510FC652D62866B30D75D1210133CFC73655ABD33525FA80 Documento generado en 2024-04-19