SL832-2022 — Corte Suprema

SL832-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1992Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por la trabajadora y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: "Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición" (subraya la Sala). […] Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Porvenir S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Trujillo Camargo al realizar su traslado, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, ello no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto. Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades. No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, "Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]". Así las cosas, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones -la ineficacia se deriva de la omisión en el deber de información, independientemente de la existencia o cercanía al derecho pensional- Tesis: «III. Alcance de la jurisprudencia en materia de ineficacia del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional". De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido: "[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto" (subraya la Sala). Claro está, no se desconoce que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por traslados posteriores del afiliado Tesis: «Finalmente, resulta imprescindible precisar que el hecho de que la actora hubiera podido retornar al Régimen de Prima Media e incluso acceder a la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, en nada compromete el problema jurídico que se aborda en el presente litigio, pues de lo que se trata es de analizar las circunstancias en las que se dio el traslado inicial de la señora Trujillo Camargo al Régimen de Ahorro Individual el 11 de febrero de 2000. Recientemente esta Corporación estudió un caso de idénticos contornos, concluyendo que el regreso de la afiliada a Colpensiones en modo alguno pudo convalidar o ratificar su intención de haber querido vincularse inicialmente al Régimen de Ahorro Individual, sino que, por el contrario, representó una voluntad irrefutable de nunca haber querido desligarse de Colpensiones. Frente a este aspecto, la sentencia CSJ SL5280-2021 dispuso que, "Al actuar de esa manera, ciertamente el Tribunal se desentendió del objetivo inicial de la demanda, así como, entre otros, de la fijación del litigio, en la que quedó claro que la finalidad del proceso era indagar por las condiciones específicas - desinformación - en las que se habría producido el traslado de la demandante al RAIS, el 1 de julio de 1998, que producirían su “nulidad”, y no por las circunstancias del retorno al RPM, que fue un hecho libre de debate. Por esa misma vía, el Tribunal terminó analizando si la actora podía conservar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a su traslado de régimen al RAIS, al amparo de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004, que, se repite, no era el objeto del litigio. Ahora bien, el Tribunal tampoco podía suponer que el retorno de la demandante al RPM - año 2005 - podía convalidar o ratificar su libertad informada en el momento previo de su traslado al RAIS - año 1998 -, pues, en primer lugar, desde el punto de vista fáctico, según el expediente administrativo cuya valoración se denuncia en el primer cargo, en conjunto con el interrogatorio de parte de la demandante, del que el Tribunal derivó una confesión, lo que demuestra dicha acción es que la afiliada intentó todas las acciones posibles para retornar al RPM, luego de advertir que su primer traslado al RAIS había sido un error desafortunado para sus intereses, que sacrificaba su derecho pensional con las condiciones del régimen de transición. Es decir que, más que una ratificación de su voluntad de pertenecer al RAIS, con suficiente información sobre las consecuencias de esa medida, el retorno al RPM muestra es todo lo contrario, es decir, la intención desesperada de la actora de remediar un acto que en condiciones normales no hubiera consentido, por todas las graves consecuencias que le representaba. Igualmente, desde el punto de vista jurídico, la consideración del Tribunal también resulta errónea pues, como se explicó en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, los traslados posteriores de un afiliado no pueden convalidar la actuación viciada en el traslado inicial, y como se ratificó en la sentencia CSJ SL1688-2019, las falencias en el suministro de información completa, veraz y efectiva sobre las consecuencias de un traslado, que pueden ocasionar su ineficacia, se deben examinar en el momento mismo del traslado y no con posterioridad. Finalmente, la consideración del Tribunal en este punto fue en extremo contradictoria, pues coligió que el traslado inicial al RAIS había quedado superado, o que había culminado en sus efectos jurídicos con el retorno posterior al RPM, pese a que en la misma decisión le dio todos sus efectos a esa medida para deducir que la demandante había perdido el régimen de transición". En ese orden de ideas, se reitera, el traslado a Colpensiones e incluso su reconocimiento pensional en nada compromete la declaratoria de ineficacia invocada, aunado a que tampoco está en contravía de los postulados desarrollados por la Sala en la providencia CSJ SL373-2021, pues allí se habla de la imposibilidad de retornar al Régimen de Prima Media en virtud de la ineficacia, siempre que la persona ya se hubiera pensionado en el Régimen de Ahorro Individual, lo cual dista de lo que sucedió en el presente asunto. El cargo prospera en los términos en que fue presentado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, dando lugar a que se considere que la afiliada sigue vinculada a Colpensiones, sin solución de continuidad Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Trujillo Camargo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Se declara la ineficacia del acto del traslado, en consecuencia, Porvenir S. A. debe trasladar a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración; a su vez, se confirma la posibilidad de que la pensión de la demandante sea reliquidada conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues era beneficiaria del régimen de transición Tesis: «En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Así pues, se confirmará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). […] A su vez, se confirmará también la posibilidad de que la pensión le sea reliquidada con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que la demandante era beneficiaria de la transición por tener más de 35 años al 1º de abril de 1994 (nació el 10 de diciembre de 1955), reunir más de 1000 semanas en toda su vida laboral y al menos 750 al 25 de julio de 2005, según lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social en el Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: "Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". Para añadir, la dinámica probatoria a cargo de las administradoras, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. [...] IV. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no estaba próxima a pensionarse, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las administradoras en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia y practicidad que deben existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional. Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad y obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del “afiliado lego” dentro del Sistema General de Seguridad Social y la protección que este mismo le brinda». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar el cumplimiento del deber de información, pues la prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos la prescripción trienal no aplica, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de carácter declarativo que no está sometida a dicha figura jurídica. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL832-2022 Radicación n.º 88488 Acta 07 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CLARA DEL PILAR TRUJILLO CAMARGO frente a la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 23 de octubre de 2019, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Clara del Pilar Trujillo Camargo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 11 de febrero de 2000.

Requirió que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo recuperar así el régimen de transición del cual era beneficiaria. Así mismo, solicitó que le fuera reliquidada la pensión de vejez concedida por Colpensiones mediante la Resolución n.º 157234 del 27 de mayo de 2015 a partir del 30 de noviembre de 2014, fijando como primera mesada la suma de $2.783.852, equivalente al 90% del Ingreso Base de Liquidación (IBL) calculado con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, pidió el retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de la prestación reconocida y la pretendida, al igual que los intereses moratorios y la indexación de todo lo adeudado. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 10 de diciembre de 1955 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 3 de julio de 1980; que, mientras estuvo trabajando al servicio del Sena, se Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 3 trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. el 11 de febrero de 2000.

Por otra parte, señaló que estaba cobijada por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años. Aunado a ello, informó que el 1º de mayo de 2009 retornó a Colpensiones y que Porvenir S.A. devolvió «[…] la totalidad de los dineros que se encontraban depositados en la cuenta de ahorro individual».

Adujo que, por medio de la Resolución n.º GNR300906 del 28 de agosto de 2014, Colpensiones le concedió una pensión de vejez quedando en suspenso hasta que acreditara su retiro del servicio, lo cual sucedió efectivamente el 30 de noviembre de 2014; que la misma fue liquidada teniendo en cuenta un IBL de $3.093.169, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 68,99%, arrojando un valor de la primera mesada de $2.133.977.

Sin embargo, expuso que, con ocasión del engaño al que fue inducida por el asesor comercial del fondo privado que la atendió, quien no le suministró la información clara y veraz necesaria para tomar una decisión libre acerca de su futuro pensional, fue que perdió la prerrogativa de la transición de la cual era beneficiaria. Precisó que, de haber sabido que sacrificaría dicho beneficio, no habría suscrito el acto jurídico de traslado.

En todo caso, insiste que tal novedad no le fue comunicada, por Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 4 lo que ahora su pensión es inferior a la que debería estar percibiendo. Lo anterior, toda vez que debió calcularse con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no con el 33 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, dijo que el 16 de agosto de 2016 elevó un derecho de petición ante Colpensiones buscando la ineficacia de la afiliación y, adicionalmente, la reliquidación de su pensión; que, a través de las Resoluciones n.º GNR290117 del 29 de septiembre de 2016 y GNR348552 del 22 de noviembre del mismo año, su solicitud fue rechazada, teniéndose por agotada en debida forma la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, su afiliación al ISS y posterior traslado, su retorno al Régimen de Prima Media, el reconocimiento de la pensión de vejez y el agotamiento de la reclamación administrativa. En todo caso, argumentó que las condiciones del traslado realizado fueron plenamente válidas y ajustadas a la ley vigente, por lo que no es posible declararlo.

Por otro lado, planteó que la señora Trujillo Camargo no era beneficiaria de la transición por tiempo de servicios y que, en ese sentido, no era posible que recuperara la transición al regresar al Régimen de Prima Media, en virtud de los postulados de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002. Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, carencia de causa para demandar, compensación, «Inexistencia de intereses moratorios e indexación» y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, solo admitió el traslado, así como el posterior retorno a Colpensiones. Sobre los demás, afirmó que no le constaban. Aclaró que, además del cambio de regímenes, la señora Trujillo Camargo hizo un traslado horizontal desde Porvenir S.A. a Protección S.A. el 23 de septiembre de 2003 y que dicho acto jurídico se produjo igualmente bajo el cumplimiento de los requisitos legales y atendiendo a la voluntad plena y consciente de la afiliada.

Por otra parte, concluyó que no hubo ningún vicio del consentimiento, sin que sea posible invertir la carga de la prueba tal y como se pretende, pues según los artículos 835 del Código de Comercio y 1741 del Código Civil, quien debe acreditar los hechos es quien los alega. Además, mencionó que no eran aplicables los precedentes de esta Corporación al caso particular, ya que la demandante perdió el beneficio de la transición cuando efectivamente retornó a Colpensiones.

Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, enriquecimiento sin causa, buena fe, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación. Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Adicional a los argumentos presentados por las otras demandadas, agregó que, habiendo transcurrido más de cuatro años entre la fecha del traslado inicial al Régimen de Ahorro Individual y la presentación de la demanda, se debe entender convalidado y/o prescrito dicho acto jurídico, sin que sea posible declarar su nulidad.

Sobre el particular, manifestó: De conformidad con lo anterior queda más claro que la acción pretendida se encuentra prescrita, pues si adicionalmente se pensara en aplicar las normas sociales referentes a la prescripción, es decir, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, la acción prescribió pasados 3 años desde la suscripción de la afiliación, es decir, un término menor al establecido en el artículo 1750 del Código Civil.

Finalmente, hay que decir, que en el caso en cuestión se está tratando un aspecto derivado de la prestación personal, pero no del derecho pensional en sí mismo y en ese sentido no puede hablarse en ningún momento de imprescriptibilidad de la acción ya que en ningún caso se está afectando el derecho pensional de la demandante. Es importante resaltar que este aspecto igualmente lo avala la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes citada.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 2 de abril de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación o traslado de la demandante CLARA DEL PILAR TRUJILLO CAMARGO al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y por ende a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocer y pagar a la demandante CLARA DEL PILAR TRUJILLO CAMARGO, la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición, establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aplicando el IBL del 90% del cual se obtuvo la suma de $3.093.047,97 para el año 2014, por lo que se tiene como mesadas: - Para el año 2014 la suma de $2.783.743. - Para el año 2015 la suma de $2.882.563. - Para el año 2016 la suma de $3.080.916. - Para el año 2017 la suma de $3.258.068. - Para el año 2018 la suma de $3.391.323. - Para el año 2019 la suma de $3.499.168.

Obteniendo las diferencias correspondientes para cada año: - Para el año 2014 la diferencia de $649.766,18 - Para el año 2015 la diferencia de $8.755.923,15. - Para el año 2016 la diferencia de $9.348.703. - Para el año 2017 la diferencia de $9.886.249,36. - Para el año 2018 la diferencia de $10.290.594,94. - Para el año 2019 la diferencia de $2.456.307.

Teniendo como resultado la suma de: $41.381.545,63.

PARÁGRAFO: Se autoriza a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, descontar del retroactivo pensional que se genere a favor de la parte demandante, el valor correspondiente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y por ende a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 8 CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora CLARA DEL PILAR TRUJILLO CAMARGO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Protección S.A. y Colpensiones, así como al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última entidad, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 23 de octubre de 2019, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos determinar (i) si el traslado de régimen pensional estuvo viciado de nulidad o debía declararse ineficaz y (ii) si procedía o no la reliquidación de la prestación de vejez otorgada por Colpensiones, a partir de los postulados del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Como hechos acreditados dentro del proceso identificó: (i) que la demandante nació el 10 de diciembre de 1955;

(ii) que hizo cotizaciones a Cajanal entre el 3 de julio de 1980 y el 8 de julio de 1981; (iii) que estuvo vinculada al ISS desde el 9 de enero de 1986 hasta el 10 de febrero de 2000; (iv) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. el 11 de febrero de 2000; (v) que el 23 septiembre de 2003 hizo un cambio horizontal a Santander S.A., hoy Protección S.A.;

(vi) que el 19 de marzo de 2009 Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 9 retornó a Colpensiones y (vii) que le fue otorgada una pensión de vejez a partir del 30 de noviembre de 2014, con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003. Así pues, expuso que para la selección de régimen pensional debía hacerse de manera libre y voluntaria, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1992.

De igual forma, precisó que dicha normatividad y el Decreto 692 de 1994 exigen que al afiliado se le entregue un documento en el que, a través de su firma, consigne que recibió toda la información necesaria para tomar la decisión que más se ajustara a sus intereses. En ese orden de ideas, estimó que, al haber suscrito la señora Trujillo Camargo el formulario de afiliación en donde consta que fue asesorada acerca del funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual y del derecho que tenía de retractarse de la decisión tomada, no era posible declarar la ineficacia. Lo anterior, adicionado al hecho que la demandante no aportó ninguna prueba que acreditara que existió un vicio del consentimiento al momento de realizarse el negocio jurídico de traslado.

Además, planteó que en las etapas procesales no fueron tachados los formularios de afiliación y que, incluso, hubo un cambio horizontal dentro del Régimen de Ahorro Individual, lo que ratificó la decisión de la demandante de querer permanecer allí vinculada. Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 10 Hizo alusión al artículo 1510 del Código Civil y enfatizó en que los errores de derecho no producen nulidad, sobre todo cuando no se probó el error, la fuerza o el dolo a la que pudo presuntamente verse sometida la accionante.

Ahora bien, argumentó que el precedente desarrollado por esta Corporación no era aplicable al presente caso, toda vez que no se vio afectada una expectativa legítima o un derecho adquirido de la señora Trujillo Camargo, como sí sucedió en los escenarios fácticos de las sentencias proferidas por la Corte. Por último, dispuso que, en su rol de Tribunal, no desconocía los deberes legales que tienen los fondos de pensiones, ni mucho menos la línea de criterio que sobre la materia ha elaborado esta Corporación. Sin embargo, manifestó que no están sometidos a tarifa legal en estos asuntos y que, en consecuencia, pueden forjar libremente su convencimiento dados los medios de convicción del expediente y las particularidades de cada caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 11 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la de primera y acceda a la totalidad de las pretensiones plasmadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, […] por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 literal B, 21, 36, 31, 90, 91 literal D, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 12, 13 literales B y E, 69, 90, 91 literal D, 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el artículo 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 167 del Código General del Proceso, los artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 12, 20, 35 del Acuerdo 049 de 1990, los artículos 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, se refiere inicialmente al interrogatorio de parte que absolvió en audiencia, estableciendo que de este no se derivó ninguna confesión respecto de las condiciones en que se produjo el traslado de régimen, por lo que era obligación de Porvenir S.A. demostrar tales sucesos, en particular, que sí brindó toda la información y asesoría necesaria.

Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 12 Aunado a ello, relaciona otros medios de convicción como su cédula de ciudadanía, las resoluciones de Colpensiones, las historias laborales emitidas por los distintos fondos y el formulario de afiliación, con el ánimo de insistir que en ninguno de ellos hay certeza de que las administradoras cumplieron con los deberes de informar, asesorar y dar buen consejo; que, en el caso del formulario, este constituye una prueba insuficiente para demostrarlo.

Frente a este punto, explica que, […] se puede concluir que al no militar en el plenario ninguna prueba que permita establecer cual fue la información que suministró el fondo a la demandante, y ante la oportunidad procesal que tuvo el fondo para allegar las pruebas que se encuentran en su poder, y procurar la práctica de las mismas dentro de las diligencias, es evidente que existe una negligencia por parte de la pasiva en no querer demostrar su dicho, inactividad que no puede pasarse por alto, toda vez, que los fondos de pensiones cuentan con todas las herramientas para demostrar su actuar, con la tecnología de punta, y la información pensional del afiliado, pudiendo allegar al plenario el testimonio del asesor que logró el traslado de la demandante, que tipo de información y preparación se les brindó a sus asesores, y por demás, pudo lograr la confesión de la demandante con la práctica del interrogatorio de parte, por ello era importante que se valorara tal actuar por el Tribunal censurado, para que concluyera que en este caso particular, ante la recurrente manifestación de la demandante de no habérsele suministrado la información pertinente en su traslado, existió una ausencia de información clara, completa, y suficiente por parte de PORVENIR, que conlleva a que ese acto jurídico de vinculación se declare ineficaz, y no produzca efectos jurídicos entre las partes.

Por otro lado, también controvierte la conclusión del Tribunal relacionada con que los precedentes de esta Corporación no eran aplicables al caso concreto, en tanto que ella no era beneficiaria de la transición. Al respecto, manifiesta que dicha línea jurisprudencial, con independencia de si las personas estaban cobijadas o no por Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 13 la prerrogativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ordena la inversión de la carga de la prueba y, en consecuencia, les corresponde a las administradoras desvirtuar su posible omisión en entregar información. Aclara que, el problema jurídico que se debate en este proceso no tiene que ver con el retorno automático a Colpensiones que concede la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-062 de 2010 para quienes tenían quince años de aportes al 1º de abril de 1994, sino que, por el contrario, está atado al incumplimiento de las administradoras al momento de traslado, produciendo así la consecuencia jurídica de la nulidad o ineficacia. En lo que atañe a lo que la recurrente considera como la información idónea que debió entregarle Porvenir S.A., dice que, […] no se puede inferir que el fondo hubiese suministrado una información clara y suficiente para acreditar que cumplió con el deber de información, se echa de menos, que se le hubiese entregado el Manual con un reglamento que contuviera sus derechos y deberes, y un plan de pensión donde se le indicara como (sic) podía llegar a su pensión en el RAIS, que (sic) tipo de pensiones podía obtener, cuanto (sic) capital requería para llegar al 110º% del salario mínimo, y así acceder a una pensión, que (sic) porcentaje se le descontaría por el manejo de sus pensiones, y que (sic) consecuencias traía para su derecho pensional la decisión de trasladarse de régimen, información que era vital y necesaria para que se entendiera que PORVENIR S.A. cumplió con su deber de información. De lo antes manifestado, fácil resulta concluir que el fondo por intermedio de su promotor no brindó información clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante, por el contrario se evidencia una total desinformación por parte del asesor acerca de las características Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 14 de cada uno de los dos regímenes, por lo que en este particular, nos encontramos ante una errónea valoración del material probatorio recaudado en legal forma durante el proceso, porque indicar como lo hizo el censurado, que no se encuentra acreditado que la demandante se le hubiese causado un perjuicio, es claramente una violación al debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Nacional, pues se incumple el artículo 60 del CPTSS al no valorar o analizar de manera correcta las pruebas aportadas y practicadas, por lo que se evidencia la violación de las normas que regulan la materia.

Siendo repetitivas sus fundamentaciones, insiste en que a ella no le correspondía probar que hubo algún vicio del consentimiento en el momento en que se suscribieron los actos de vinculación a las administradoras, pues era precisamente a dichas sociedades a las que le tocaba desvirtuar su posible negligencia en la asesoría. También reitera que el formulario de afiliación no es una prueba idónea y pertinente para demostrar que los fondos sí cumplieron con sus deberes dispuestos en los artículos 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1994.

Ahora bien, luego de citar extensos extractos de algunas sentencias de la Sala, de hacer un resumen de la CSJ SL1452-2019 y de transcribir normas de la proposición jurídica, concluye que se reúnen todos los presupuestos para que se declare la ineficacia y/o nulidad del traslado. Finalmente, acerca de la forma en que se debe reliquidar su pensión en caso de accederse a la declaratoria de ineficacia, desarrolla las siguientes consideraciones: Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 15 Como se puede observar, el referido artículo 21 permite que el IBL de la pensión reconocida a mi mandante, sea calculado teniendo en cuenta el promedio de los ingresos sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, es decir, las últimas 514,28 semanas cotizadas.

Así las cosas, y en aras de garantizar el Principio Constitucional de Favorabilidad el IBL al 30 de noviembre de 2014, fecha de reconocimiento de la pensión de vejez a la señora CLARA DEL PILAR TRUJILLO CAMARGO, era de $3.093.169 M/L., suma que aplicándole una tasa de reemplazo del 90% de conformidad con lo establecido por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, genera al 30 de noviembre de 2014, una mesada pensional de $2.783.852 y no de $2.133.977, como lo manifestó la Resolución Nº GNR 157234 del 27 de mayo de 2014.

De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta la diferencia a favor de mi poderdante de $649.875, entre la mesada pensional reconocida a partir de noviembre de 2014 y la que se debió reconocer por parte de Colpensiones, es imperativo que se ordene modificar la Resolución Nº GNR 157234 del 27 de mayo de 2014, para reconocer y pagar a favor de la señora CLARA DEL PILAR TRUJILLO CAMARGO, las sumas de dinero dejadas de percibir, actualizadas anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor del DANE, desde el día 30 de noviembre de 2014 y hasta la fecha que se dicte una nueva Resolución que la modifique.

VII. RÉPLICAS Colpensiones dispone que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a derecho. Por una parte, expone que el afiliado no es un sujeto pasivo dentro de la relación contractual que suscribe con los fondos, sino que, a su vez, tiene obligaciones que debe cumplir en procura de forjar debidamente su derecho pensional.

Con lo cual, sostiene que, al haber la señora Trujillo Camargo solicitado información genérica, actualización de Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 16 datos electrónicos, cambios de claves e incluso efectuado traslados horizontales, se evidenciaba su vocación de querer permanecer en el Régimen de Ahorro Individual, sin que sea posible ahora que se declare su ineficacia. En cuanto al deber de información, insiste en que este nunca fue transgredido y que, por el contrario, se ajustó a la normatividad vigente para el momento en que se produjo el traslado.

Sobre el particular, prevé que, No es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

El juzgamiento de la conducta de los fondos con base en normas inexistentes, no tiene justificación jurídica alguna y viola gravemente el debido proceso de Colpensiones, quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación. En ese sentido, es evidente que la primera afiliación que fue a PORVENIR data antes del año 2009, lo que significa que la regla aplicable será la No. 1, que genera la exigencia de unas características QUE EN EL PRESENTE CASO SI SE CUMPLIERON, es decir, NO HUBO TRANSGRESIÓN AL DEBER DE INFORMACIÓN. Por otro lado, asegura que no era posible invertir la carga de la prueba como se demandaba, en primer lugar, porque los fondos no estaban obligados a suministrar documentos adicionales al formulario de afiliación, tal y como lo consagraban las normas vigentes entre 1994 y 2016.

Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 17 Además, plantea que, la información debe estar atada a las situaciones particulares de la afiliada, y que al no ser esta beneficiaria de la transición o estar próxima a pensionarse, los elementos proporcionados cuando se dio el cambio de régimen resultaban suficientes. Finalmente, estima que el desconocimiento de la ley en modo alguno puede viciar el consentimiento y que la entrega de proyecciones pensionales solo surgió a partir del Decreto 1748 de 2014, es decir, tiempo después de que la accionante hubiera realizado los traslados.

Protección S.A. recuerda que el Tribunal no cometió ninguno de los desatinos que se le atribuyen y que, por el contrario, su fallo fue consecuente con el hecho de que no se probaron los vicios del consentimiento alegados, siendo improcedente declarar la ineficacia. Con lo cual, alega que el traslado de la accionante debe presumirse libre y consciente, pues fue debidamente informada acerca de las ventajas y desventajas de su decisión, aunado a que se hizo con ajuste en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Ahora bien, insiste en que la demandante tuvo vocación de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual y que ello en modo alguno afectó un derecho adquirido o expectativa legítima que hubiera tenido en Colpensiones. Por lo tanto, dice que no bastan las negaciones indefinidas para revocar Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 18 todo lo actuado y presumir que las administradoras incumplieron con su deber de asesoría. VIII.

CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 10 de diciembre de 1955; (ii) que hizo cotizaciones a Cajanal entre el 3 de julio de 1980 y el 8 de julio de 1981; (iii) que estuvo vinculada al ISS desde el 9 de enero de 1986 hasta el 10 de febrero de 2000;

(iv) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. el 11 de febrero de 2000; (v) que el 23 septiembre de 2003 hizo un cambio horizontal a Santander S.A., hoy Protección S.A.; (vi) que el 19 de marzo de 2009 retornó a Colpensiones y (vii) que le fue otorgada una pensión de vejez a partir del 30 de noviembre de 2014, con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Expuso que el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado, en primer lugar, porque dijo que se vio afectada su expectativa legítima de pensionarse con el régimen de transición y que, al cambiarse sin la plena información sobre su condición particular, perdió el beneficio y, en segundo lugar, porque no invirtió la carga de la prueba a las administradoras como en efecto correspondía, así como le dio plena validez al formulario de afiliación y declaró que la demandante no era una persona «lego».

Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 19 Por ende, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado realizado, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de recoger su jurisprudencia en torno a: (i) el deber de información;

(ii) la carga de la prueba; (iii) la necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda la ineficacia del traslado; (iv) el escenario de la nulidad en los casos en que la persona ya está pensionada y (vi) el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 20 de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 21 Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por la trabajadora y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 22 explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 23 Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social en el Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 24 profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Para añadir, la dinámica probatoria a cargo de las administradoras, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia en materia de ineficacia del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 25 aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 26 Claro está, no se desconoce que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos.

IV. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia.

Sin embargo, sus razonamientos se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no estaba próxima a pensionarse, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las administradoras en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 27 criterios de justicia y practicidad que deben existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional.

Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad y obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego» dentro del Sistema General de Seguridad Social y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Porvenir S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Trujillo Camargo al realizar su traslado, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, ello no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 28 alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades.

No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 29 interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así las cosas, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias. Finalmente, resulta imprescindible precisar que el hecho de que la actora hubiera podido retornar al Régimen de Prima Media e incluso acceder a la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, en nada compromete el problema jurídico que se aborda en el presente litigio, pues de lo que se trata es de analizar las circunstancias en las que se dio el traslado inicial de la señora Trujillo Camargo al Régimen de Ahorro Individual el 11 de febrero de 2000.

Recientemente esta Corporación estudió un caso de idénticos contornos, concluyendo que el regreso de la afiliada a Colpensiones en modo alguno pudo convalidar o ratificar su intención de haber querido vincularse inicialmente al Régimen de Ahorro Individual, sino que, por el contrario, Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 30 representó una voluntad irrefutable de nunca haber querido desligarse de Colpensiones.

Frente a este aspecto, la sentencia CSJ SL5280-2021 dispuso que, Al actuar de esa manera, ciertamente el Tribunal se desentendió del objetivo inicial de la demanda, así como, entre otros, de la fijación del litigio, en la que quedó claro que la finalidad del proceso era indagar por las condiciones específicas – desinformación - en las que se habría producido el traslado de la demandante al RAIS, el 1 de julio de 1998, que producirían su «nulidad», y no por las circunstancias del retorno al RPM, que fue un hecho libre de debate.

Por esa misma vía, el Tribunal terminó analizando si la actora podía conservar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a su traslado de régimen al RAIS, al amparo de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024- 2004, que, se repite, no era el objeto del litigio. Ahora bien, el Tribunal tampoco podía suponer que el retorno de la demandante al RPM – año 2005 - podía convalidar o ratificar su libertad informada en el momento previo de su traslado al RAIS – año 1998 -, pues, en primer lugar, desde el punto de vista fáctico, según el expediente administrativo cuya valoración se denuncia en el primer cargo, en conjunto con el interrogatorio de parte de la demandante, del que el Tribunal derivó una confesión, lo que demuestra dicha acción es que la afiliada intentó todas las acciones posibles para retornar al RPM, luego de advertir que su primer traslado al RAIS había sido un error desafortunado para sus intereses, que sacrificaba su derecho pensional con las condiciones del régimen de transición. Es decir que, más que una ratificación de su voluntad de pertenecer al RAIS, con suficiente información sobre las consecuencias de esa medida, el retorno al RPM muestra es todo lo contrario, es decir, la intención desesperada de la actora de remediar un acto que en condiciones normales no hubiera consentido, por todas las graves consecuencias que le representaba.

Igualmente, desde el punto de vista jurídico, la consideración del Tribunal también resulta errónea pues, como se explicó en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, los traslados posteriores de un afiliado no pueden convalidar la actuación viciada en el traslado inicial, y como se ratificó en la sentencia CSJ SL1688-2019, las falencias en el suministro de información completa, veraz y efectiva sobre las consecuencias de un Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 31 traslado, que pueden ocasionar su ineficacia, se deben examinar en el momento mismo del traslado y no con posterioridad.

Finalmente, la consideración del Tribunal en este punto fue en extremo contradictoria, pues coligió que el traslado inicial al RAIS había quedado superado, o que había culminado en sus efectos jurídicos con el retorno posterior al RPM, pese a que en la misma decisión le dio todos sus efectos a esa medida para deducir que la demandante había perdido el régimen de transición. En ese orden de ideas, se reitera, el traslado a Colpensiones e incluso su reconocimiento pensional en nada compromete la declaratoria de ineficacia invocada, aunado a que tampoco está en contravía de los postulados desarrollados por la Sala en la providencia CSJ SL373-2021, pues allí se habla de la imposibilidad de retornar al Régimen de Prima Media en virtud de la ineficacia, siempre que la persona ya se hubiera pensionado en el Régimen de Ahorro Individual, lo cual dista de lo que sucedió en el presente asunto.

El cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Trujillo Camargo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 32 lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Así pues, se confirmará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de carácter declarativo que no está sometida a dicha figura jurídica.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 33 causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. A su vez, se confirmará también la posibilidad de que la pensión le sea reliquidada con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que la demandante era beneficiaria de la transición por tener más de 35 años al 1º de abril de 1994 (nació el 10 de diciembre de 1955), reunir más de 1000 semanas en toda su vida laboral y al menos 750 al 25 de julio de 2005, según lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005.

Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral promovido por CLARA DEL PILAR TRUJILLO CAMARGO en contra de la Radicación n.° 88488 SCLAJPT-10 V.00 34 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 2 de abril de 2019, aclarando que se declara la ineficacia del traslado de régimen pensional hecho por Clara del Pilar Trujillo Camargo.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL832-2022 Radicación n.° 88488 Acta 007 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por CLARA DEL PILAR TRUJILLO CAMARGO frente a la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 23 de octubre de 2019, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no Radicación n.° 88488 SCLAJPT-04 V.00 2 es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la Radicación n.° 88488 SCLAJPT-04 V.00 3 vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Sobre el particular, debían explicarse los motivos por los cuales las consideraciones del recurso planteado se encaminarían a demostrar que al existir la ausencia de información clara, completa y oportuna para tomar su decisión de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad se configuraría la «ineficacia de la afiliación» y no la nulidad del traslado como había sido solicitado por la demandante, situación que no se aprecia que se hubiera corregido en la fijación del litigio; toda vez, que los requisitos y las consecuencia de las figuras son diferentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, no existe objeción con el estudio que se realizó sobre la ineficacia declarada. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA