SL832-2021 — Corte Suprema

SL832-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Ley 100 de 1993Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » NORMAS APLICABLES » EXCEPCIÓN - Por regla general para el reconocimiento de la pensión de invalidez la normativa que rige es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez; sin embargo, considerando las condiciones de especial protección que merecen determinadas personas, como las que padecen afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos legales es procedente atender, para el cómputo de las semanas, la fecha del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral o la última cotización efectuada, previo análisis de la situación particular Tesis: «[...] es de precisar que la Corte ha sostenido que por regla general, la norma que regulaba la pensión de invalidez era la vigente al momento de la ocurrencia de la invalidez del afiliado; que en este caso, era artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que establece que debe acreditar 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; no obstante, de manera excepcional, en casos particulares y ante situaciones especiales como cuando se está frente a enfermedades, congénitas degenerativas y crónicas se ha permitido un tratamiento distinto que hace viable tener en cuenta para completar la densidad de semanas exigidas las cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, pues en estos casos no siempre dicha data concuerda con la ocurrencia de la enfermedad y el fallador no puede pasar por alto la real aparición de las secuelas o efectos en la salud, pues, por regla general, son progresivos y, por tanto, la invalidez se produce en forma ulterior al diagnóstico. De ahí, que quienes las padecen, gozan temporalmente de una capacidad laboral residual, que les permite válidamente realizar aportes al sistema, con el fin de cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Es por ello, que conforme al análisis concreto de cada caso, cuando surge una de estas situaciones, de acuerdo con la verdad real encontrada se establecen varias posibilidades a tener en cuenta y no únicamente la fecha en que se estructuró la invalidez, sino también “(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando” (CSJ SL4567-2019) Sobre la norma aplicable y el momento a particular(sic) parir del cual se contabilizan las semanas esta Sala en sentencia CSJ SL4178-2020, expuso: "4º) Regla general de la norma aplicable en caso de la pensión de invalidez y momento a partir del cual se contabiliza las semanas de cotizadas Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea determinar, la existencia y validez de esta. Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica. En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de invalidez, la que está en vigor a la calenda de la invalidez del afiliado. Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo. [...] 5º) Una excepción en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas Ha precisado la Sala que la regla expuesta en precedencia admite excepciones, como cuando se trata, por ejemplo, de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, en donde la prudencia obliga a analizar las particularidades de cada caso a efecto de conceder u otorgar oportunamente las prestaciones económicas y de salud necesarias para la recuperación del afiliado y/o su subsistencia. La Corte, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, varió su línea de pensamiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que den lugar a alcanzar el derecho a la prestación originada en una de estas particulares contingencias, diferente a la data de estructuración de la invalidez dictaminada. En la anterior dirección, la Sala, en reciente decisión SL1002-2020, explicó: Es así como en dicha providencia, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también “(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando”, para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: [...]". En consecuencia, de acuerdo con lo antes expuesto y partiendo de la base de que el Tribunal, conforme con su análisis fáctico determinó que la enfermedad correspondía a una “de lesión de tallo secuelas funcionales definitivas cuadriplejia” de naturaleza crónica y progresiva, aspecto que no se discute en este caso, dado el sendero escogido para la acusación, resulta claro que no existe error en la interpretación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues el Juzgador, tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas o de secuelas tardías, puede admitir para efectos pensionales, cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha señalada en el dictamen de PCL como la de estructuración de la invalidez, siempre que hayan sido efectuadas mientras el afiliado contara con una capacidad laboral residual, situación que en este caso tampoco fue objeto de discusión. Ahora bien, advierte la censura que se causa afectación a la sostenibilidad financiera del sistema, al otorgar una pensión que no cumplen el número de semanas establecidos en la norma, pero esta acusación no es suficiente, pues no sustenta en el caso específico, porque se da dicha afectación, ya que la norma establecía como requisito mínimo 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y en este asunto el Tribunal estableció que se tomará en cuenta como fecha real de pérdida de su capacidad laboral de forma permanente definitiva la del dictamen que fue el 23 de mayo del 2011, en ese orden de ideas, en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir entre 23 de mayo del 2008 y el 23 de mayo del 2011, contaba el demandante con 65.85 semanas lo que da derecho a acceder a la pensión solicitada; además más resaltó que el actor contaba más de 400 semanas en todo su vida laboral, en ambos casos más de las requeridas por la norma para acceder a la prestación sin que explicara, porque estas en las circunstancias propias del caso se daba la afectación a la sostenibilidad». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ - Capacidad laboral residual -concepto- PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Articulo 1 de la Ley 860 de 2003 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de invalidez se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - La fecha para efectos de contabilizar las semanas a fin de obtener la pensión de invalidez, en el caso de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, es aquella que corresponde a la última cotización válida, la calificación de dicho estado o la fecha de solicitud de reconocimiento pensional al considerar el concepto de capacidad laboral residual PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - En el caso de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas «lesión de tallo secuelas funcionales definitivas cuadriplejia», es viable tomar en cuenta la fecha de la pérdida de capacidad laboral de forma permanente para efectos de contabilizar las semanas para obtener la pensión de invalidez PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de invalidez obedece al cambio de criterio jurisprudencial ocurrido con posterioridad a la reclamación y, además, la entidad estaba amparada en norma vigente para el momento de la solicitud Tesis: «Le asiste razón a la censura, toda vez que como lo ha reiterado esta Sala, los intereses moratorios son improcedentes cuando, como en el sub lite, la administradora de pensiones niega la prestación con fundamento en el tenor literal de la ley, sin los alcances que en un momento determinado puedan darle los jueces en su función de interpretar las normas sociales y bajo los principios fundamentales de la seguridad social, que a las entidades les es imposible predecir. Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios, porque su conducta no estuvo guiada por el capricho o la arbitrariedad, sino por el respeto de una normativa que de manera razonable estimaban regía el derecho en controversia. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL 2941-2016, indico: "Ahora, si bien esta Sala ha indicado que excepcionalmente la entidad se encuentra exonerada del pago de los citados intereses, ello solo es posible en casos precisos y excepcionales, bien sea cuando la administradora de pensiones negó el derecho con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o cuando el reconocimiento de la prestación obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que dicha entidad no podía prever (ver sentencias CSJ SL 787-2013, rad.43602; SL10504-2014, rad.46826; SL13076-2014, rad.55252; SL10637-2015, rad. 43396 y SL15975-2015 )," De igual modo en providencia CSJ SL3584-2020, se señaló "Le asiste razón a la censura toda vez que, como lo ha reiterado esta Sala, los intereses moratorios no son procedentes cuando el actuar de las administradoras, a efectos de negar las prestaciones que tienen a su cargo, encuentra justificación en la norma con la que se debía resolver el derecho, pues su proceder no se puede calificar de arbitrario o caprichoso" En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como quedó explicado en el cargo anterior, la concesión de la pensión de invalidez obedeció a la regla jurisprudencial establecida para la interpretación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en cuanto a la contabilización de las semanas cuando en un caso particular se está frente a una enfermedad crónica». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se reconoce la pensión de invalidez de la Ley 860 de 2003 a partir del 2 de noviembre de 2010 y se absuelve los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 pues el reconocimiento de la prestación obedeció a cambio de criterio jurisprudencial Tesis: «En sede de instancia, resultan suficientes las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario de casación, sobre la improcedencia de la condena por intereses moratorios, por tanto, se confirmarán los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, en cuanto impuso la indexación del retroactivo pensional y absolvió de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, tomando en consideración que la casación del fallo de segunda instancia es parcial se habrá de tener en cuenta que el derecho pensional se reconoce a partir del 2 de noviembre de 2010, tal como lo estableció el Tribunal al confirmar la decisión de alzada, en la modalidad por la cual haya optado a su elección el afiliado». CONSIDERACIONES I: Dada la vía escogida no se discuten los siguientes hechos que estableció el Tribunal: que mediante dictamen al actor se le determinó una pérdida capacidad laboral del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre del 2010; que dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la data de estructuración cotizó un total de 38.57; que en toda su vida laboral contaba 422.29; que padecía una enfermedad crónica y progresiva que le permitió continuar cotizando hasta el 30 de agosto de 2011. El Juzgador de segundo grado, en síntesis, consideró que estaba demostrado que el actor padecía una enfermedad crónica de progresión lenta, por lo que concluyó que se trataba de una situación especial que se debía resolver a la luz del criterio expuesto por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia para no generar una desprotección constitucional, pues no se podía desconocer que fue un trabajador productivo y funcional activamente por espacio de nueve meses aun cuando su pérdida de capacidad laboral radicaba de una fecha anterior, motivo por el cual debía tenerse en cuenta ese tipo de cotizaciones posteriores, por parte del fondo de pensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Colige, que la fecha que debía tenerse en cuenta para contabilizar el número de semanas cotizadas en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como data real de pérdida de su capacidad laboral de forma permanente definitiva era la del dictamen que fue el 23 de mayo del 2011, en ese orden de ideas, en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir, entre el 23 de mayo del 2008 y el 23 de mayo del 2011, contaba el demandante con 65.85 semanas, lo que le daba derecho a acceder a la pensión solicitada. Aunado a lo anterior, razona que existen otros argumentos para otorgar la pensión de invalidez reclamada, en especial lo atinente a la interpretación finalística de la norma , la proporcionalidad los derechos en juego y el análisis económico del derecho, que bajo dicho criterio el asegurado podía acceder a la pensión de invalidez, «en virtud del haber reunido en toda su vida laboral un número de semana suficientes; que pese que al habérsele cotizado entre los años antecedentes a la estructuración de la invalidez se le garanticen la prestación sin afectar la sostenibilidad del sistema» y asegurando a su vez la protección eficaz de sus derechos fundamentales. Agrega, que para el presente caso la sostenibilidad está garantizada partiendo de la base que el afiliado cotizó 422.29 semanas al sistema y con fundamento en la interpretación finalista de las normas que regulaban la pensión de invalidez, esta se conserva para este asunto concreto, pues el elevado número de semanas que cotizó el afiliado resulta coherente tanto con el objeto de la norma en el sostener económicamente el sistema como de garantizar el riesgo de invalidez. Por su parte, la censura se duele de la interpretación que le dio el Tribunal a las normas denunciadas, en especial el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exige el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones de 50 semanas efectuadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración; que el ad quem aceptó como hecho probado en sus consideraciones que el demandante solo cotizó 36.14 semanas, por lo que concluye que si hubiera interpretado bien tal disposición se habría revocado la decisión de primer grado; que el artículo 48 de la Constitución Política incluye como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, el cual fallador entendió mal, ya que se veía afectado cuando por vía judicial se otorgaban prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes Añade, que ante la claridad probatoria admitida por el Tribunal y aceptada por las partes no se entendía, porque se rebeló contra las normas y optó por el equivocado camino de suplantar al legislador y considerar sin ninguna razón técnica o financiera y basado en sus propias conjeturas que la pensión de invalidez que irregularmente otorgó se completaba en sus requisitos con lo cotizado por el actor con los aportes cotizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, vulnerando claros principios constitucionales y legales. Planteadas, así las cosas, es de precisar que la Corte ha sostenido que por regla general, la norma que regulaba la pensión de invalidez era la vigente al momento de la ocurrencia de la invalidez del afiliado; que en este caso, era artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que establece que debe acreditar 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; no obstante, de manera excepcional, en casos particulares y ante situaciones especiales como cuando se está frente a enfermedades, congénitas degenerativas y crónicas se ha permitido un tratamiento distinto que hace viable tener en cuenta para completar la densidad de semanas exigidas las cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, pues en estos casos no siempre dicha data concuerda con la ocurrencia de la enfermedad y el fallador no puede pasar por alto la real aparición de las secuelas o efectos en la salud, pues, por regla general, son progresivos y, por tanto, la invalidez se produce en forma ulterior al diagnóstico. De ahí, que quienes las padecen, gozan temporalmente de una capacidad laboral residual, que les permite válidamente realizar aportes al sistema, con el fin de cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Es por ello, que conforme al análisis concreto de cada caso, cuando surge una de estas situaciones, de acuerdo con la verdad real encontrada se establecen varias posibilidades a tener en cuenta y no únicamente la fecha en que se estructuró la invalidez, sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando» (CSJ SL4567-2019) Sobre la norma aplicable y el momento a particular parir del cual se contabilizan las semanas esta Sala en sentencia CSJ SL4178-2020, expuso: 4º) Regla general de la norma aplicable en caso de la pensión de invalidez y momento a partir del cual se contabiliza las semanas de cotizadas Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea determinar, la existencia y validez de esta. Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica. En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de invalidez, la que está en vigor a la calenda de la invalidez del afiliado. Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo. No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento. En sentencia CSJ SL409-2020, se recalcó que es «criterio reiterado de esta Corporación que, en principio, el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la invalidez». Lo dicho encuentra soporte, entre otras, en las providencias CSJ SL2204-2019 y CSJ SL938-2019. 5º) Una excepción en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas Ha precisado la Sala que la regla expuesta en precedencia admite excepciones, como cuando se trata, por ejemplo, de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, en donde la prudencia obliga a analizar las particularidades de cada caso a efecto de conceder u otorgar oportunamente las prestaciones económicas y de salud necesarias para la recuperación del afiliado y/o su subsistencia. La Corte, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, varió su línea de pensamiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que den lugar a alcanzar el derecho a la prestación originada en una de estas particulares contingencias, diferente a la data de estructuración de la invalidez dictaminada. En la anterior dirección, la Sala, en reciente decisión SL1002-2020, explicó: Es así como en dicha providencia, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993). Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad. De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida. Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos. Bajo este horizonte, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, debe precisare, que si bien la regla general es que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 50%, se acredite una densidad de semanas determinadas en un lapso de tiempo específico, acorde con la disposición llamada a aplicar, las que se contabilizan hasta cuando esta se estructure; excepcionalmente, y en razón de encontrarnos frente a enfermedades congénitas, degenerativas y crónicas, debe darse un tratamiento diferente, posibilitando tener en cuenta aquellas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración. 6º) Cuando se presentan secuelas, otra excepción Como ya se explicó la data de estructuración de la invalidez no siempre coincide con la de la ocurrencia de la enfermedad, toda vez que puede suceder que sus secuelas se manifiesten de manera ulterior, y en lo concerniente a la calificación se tenga en cuenta la norma en vigor a la fecha en que la persona perdió, de manera definitiva, su capacidad laboral, y no la vigente al momento en que se produjo la enfermedad. Esta Corte en sentencia SL366-2019, razonó: Al respecto, la Sala ha adoctrinado que el derecho pensional por invalidez surge precisamente con la calificación de tal condición por parte de la autoridad competente, en este caso, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, a partir de la fecha de estructuración que ella determine y que la normativa aplicable es la vigente en ese momento. Precisamente, en la sentencia CSJ SL 38614, 26 jun. 2012, expresó: Estima la Sala que del citado experticio no se infiere que la Junta Nacional demandada hubiera cometido un grave error al considerar que la invalidez del demandante no se había estructurado el mismo día en que sufrió el accidente, sino aquel en que le fue amputado su miembro inferior izquierdo, pues esta Corporación es del criterio de que no siempre la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la de ocurrencia del accidente. En efecto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 26 jun 2012, Rad. 38614, en la que reiteró lo dicho en la CSJ SL, 4 sep 2007, Rad. 31017, explicó: […] cabe aclarar, para despejar equívocos, que la fecha de estructuración de la invalidez no siempre coincide con la de ocurrencia del accidente, pues puede suceder que sus secuelas se manifiesten con posterioridad, y en lo concerniente a la calificación se tienen en cuenta las normas vigentes en la fecha en que esta se hace o se consolida la discapacidad y no las vigentes en el momento en que se produjo el siniestro laboral, conforme lo determinó la Sala en sentencia de 4 de septiembre de 2007, radicado 31.017, donde dijo: “[…] la fecha de estructuración del estado de invalidez es la que determina la normatividad aplicable cuando se trata de discernir el derecho a las prestaciones económicas por ese riesgo […]. “El estado de invalidez no se produce indefectiblemente en la misma fecha de ocurrencia del percance del trabajo; es posible que la disminución de la capacidad laboral como consecuencia de este se presente paulatinamente, y no necesariamente de forma irreversible, que es cuando procede la declaratoria de invalidez; así su determinación bien puede ser con posterioridad al momento en que sucedió el accidente. “Por lo tanto, es la fecha de estructuración de la invalidez la que debe ser tomada como referente para determinar el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez y la normatividad que lo regula” Como se observa, no necesariamente la fecha del accidente coincide con la de la estructuración del estado de invalidez y, en ese orden, no resultan suficientes los reproches que en este sentido el actor le hace al dictamen controvertido. Y es que, según se analizó en precedencia, puede suceder que luego de ocurrido un accidente que genere algún tipo de pérdida de la capacidad laboral se intente recuperar dicha capacidad a través de diferentes tratamientos médicos y terapéuticos, que en no pocas ocasiones pueden resultar exitosos. Pero solo cuando tales tratamientos no repercuten en una mejoría del estado de salud del afiliado, o por cualquier motivo se renuncia a ellos, es que se estructura la invalidez. Es decir, la invalidez se estructura, no necesariamente en la fecha del siniestro, sino en la fecha en que se determine que no existen posibilidades de mejoría o curación del paciente, como en este caso, donde ante la falta de eficacia del tratamiento terapéutico y farmacológico suministrado al actor (Folios 37 a 47), se toma una medida como la amputación del miembro afectado. En el anterior contexto y descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no incurrió en un error grave al determinar como fecha de estructuración de la invalidez del actor, aquella en que le fue amputada su pierna izquierda, pues fue en dicha data cuando se perdió cualquier posibilidad de tratar las secuelas que le había dejado el accidente de tránsito que había sufrido algunos años atrás. De lo anterior se colige que la fecha del accidente de trabajo no tiene que coincidir necesariamente con la de la estructuración de la invalidez, así mismo, que esta última circunstancia es la que determina la norma reguladora del asunto, que no es otra que la que se encuentre vigente en ese momento, lo cual está relacionado con el carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y por ello es que la jurisprudencia de la Sala en diferentes tópicos ha precisado que la ley aplicable es la que está vigente al momento en que se consolida el derecho. Entonces, en el contexto trazado, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando se trate de una enfermedad que por efectos de su progresión o los diferentes estadios que la misma puede presentar, genere secuelas, y que precisamente sean estas las que configuren la pérdida de capacidad laboral del 50% o más, es viable, por vía de excepción, tener en consideración los aportes efectuados con posterioridad a la fecha en que se determinó la estructuración del estado de invalidez. En consecuencia, de acuerdo con lo antes expuesto y partiendo de la base de que el Tribunal, conforme con su análisis fáctico determinó que la enfermedad correspondía a una «de lesión de tallo secuelas funcionales definitivas cuadriplejia» de naturaleza crónica y progresiva, aspecto que no se discute en este caso, dado el sendero escogido para la acusación, resulta claro que no existe error en la interpretación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues el Juzgador, tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas o de secuelas tardías, puede admitir para efectos pensionales, cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha señalada en el dictamen de PCL como la de estructuración de la invalidez, siempre que hayan sido efectuadas mientras el afiliado contara con una capacidad laboral residual, situación que en este caso tampoco fue objeto de discusión. Ahora bien, advierte la censura que se causa afectación a la sostenibilidad financiera del sistema, al otorgar una pensión que no cumplen el número de semanas establecidos en la norma, pero esta acusación no es suficiente, pues no sustenta en el caso específico, porque se da dicha afectación, ya que la norma establecía como requisito mínimo 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y en este asunto el Tribunal estableció que se tomará en cuenta como fecha real de pérdida de su capacidad laboral de forma permanente definitiva la del dictamen que fue el 23 de mayo del 2011, en ese orden de ideas, en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir entre 23 de mayo del 2008 y el 23 de mayo del 2011, contaba el demandante con 65.85 semanas lo que da derecho a acceder a la pensión solicitada; además más resaltó que el actor contaba más de 400 semanas en todo su vida laboral, en ambos casos más de las requeridas por la norma para acceder a la prestación sin que explicara, porque estas en las circunstancias propias del caso se daba la afectación a la sostenibilidad. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Le asiste razón a la censura, toda vez que como lo ha reiterado esta Sala, los intereses moratorios son improcedentes cuando, como en el sub lite, la administradora de pensiones niega la prestación con fundamento en el tenor literal de la ley, sin los alcances que en un momento determinado puedan darle los jueces en su función de interpretar las normas sociales y bajo los principios fundamentales de la seguridad social, que a las entidades les es imposible predecir. Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios, porque su conducta no estuvo guiada por el capricho o la arbitrariedad, sino por el respeto de una normativa que de manera razonable estimaban regía el derecho en controversia. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL 2941-2016, indico: Ahora, si bien esta Sala ha indicado que excepcionalmente la entidad se encuentra exonerada del pago de los citados intereses, ello solo es posible en casos precisos y excepcionales, bien sea cuando la administradora de pensiones negó el derecho con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o cuando el reconocimiento de la prestación obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que dicha entidad no podía prever (ver sentencias CSJ SL 787-2013, rad.43602; SL10504-2014, rad.46826; SL13076-2014, rad.55252; SL10637-2015, rad. 43396 y SL15975-2015 ), De igual modo en providencia CSJ SL3584-2020, se señaló Le asiste razón a la censura toda vez que, como lo ha reiterado esta Sala, los intereses moratorios no son procedentes cuando el actuar de las administradoras, a efectos de negar las prestaciones que tienen a su cargo, encuentra justificación en la norma con la que se debía resolver el derecho, pues su proceder no se puede calificar de arbitrario o caprichoso En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como quedó explicado en el cargo anterior, la concesión de la pensión de invalidez obedeció a la regla jurisprudencial establecida para la interpretación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en cuanto a la contabilización de las semanas cuando en un caso particular se está frente a una enfermedad crónica. En consecuencia, el cargo prospera y se habrá de casar la sentencia del Tribunal, pero únicamente en cuanto a la condena por intereses moratorios. Sin costas, dada la prosperidad parcial del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, resultan suficientes las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario de casación, sobre la improcedencia de la condena por intereses moratorios, por tanto, se confirmarán los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, en cuanto impuso la indexación del retroactivo pensional y absolvió de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, tomando en consideración que la casación del fallo de segunda instancia es parcial se habrá de tener en cuenta que el derecho pensional se reconoce a partir del 2 de noviembre de 2010, tal como lo estableció el Tribunal al confirmar la decisión de alzada, en la modalidad por la cual haya optado a su elección el afiliado. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL832-2021 Radicación n.° 77026 Acta 06 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PORVENIR S. A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró SALOMÓN LOZANO VÉLEZ, trámite al cual se vinculó como llamada en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Salomón Lozano Vélez llamó a juicio a la BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S. A hoy Porvenir S. A., con el fin de que se declarara: que Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 2 tenía derecho a la pensión de invalidez; que, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de: i) la citada prestación, a partir del 2 de noviembre de 2010; ii) las mesadas atrasadas; iii) los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) a la indexación; v) lo que resultare probado ultra y extra petita y vi) las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 7 de febrero de 1961; que cotizó, desde 4 de abril de 1983 hasta julio de 2011; que el 25 de mayo de 2000, se trasladó del régimen pensional de prima media con prestación definida al ahorro individual con el fondo de pensiones BBVA Pensiones y Cesantías S. A. Aseguró, que la Compañía Mapfre Colombia Vida Seguros S. A., mediante Dictamen del 23 de mayo de 2011, estableció que tenía una pérdida de capacidad laboral del 89.55% con fecha de estructuración 2 de noviembre de 2010 de origen común; que el 6 de octubre de 2011, la demandada resolvió rechazar la solicitud de pensión de invalidez; aduciendo que si bien el accionante fue declarado inválido no cumplía con el requisito de 50 semanas en los últimos 3 años a la fecha de la primera calificación contemplado por la Ley 860 de 2003.

Consideró, que la anterior decisión no tenía fundamento jurídico o legal, ya que, revisada la historia laboral emitida por la misma demandada, «en el periodo del 2 de noviembre de 2010 al 2 de noviembre de 2007», tiene cotizadas más de las 50 semanas que requiere la norma. Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó, que en el lapso de noviembre de 2007 a noviembre 2010, realizó aportes por 14 meses, que significaban 60,06 semanas, que en la historia laboral se evidencia que no se le tuvo en cuenta el periodo de enero a marzo de 2010 con el patrono Montajes Mecánicos y Eléctricos Ltda o Mesel Ltda., no obstante, haber laborado como se prueba con certificación adjunta; que se le restaron 12 semanas de cotizaciones que sumadas a las que efectivamente aparecen registradas en su historia laboral darían un total de 72,41 en los tres años anteriores a la calificación. Adujo, que la actitud del accionado al no reconocer las cotizaciones en el tiempo laborado del 1° de enero al 30 de marzo de 2010 no tiene fundamento legal, ya que desde la sentencia «34270 de 2008» esta Sala estableció que el tiempo laborado y no cotizado por el empleador, debía tenerse en cuenta al afiliado por la entidad de seguridad social al momento de reconocer el derecho prestacional, pues ella contaba con los mecanismos legales para haber hecho efectivo el cobro de las semanas si no fueron canceladas.

Insistió, que el fundamento para rechazar la solicitud pensional, no tenía asidero constitucional y legal, ya que no era de recibo que una persona que tuviese cotizadas en toda su vida laboral más de 500 semanas al sistema de seguridad social integral, se le niegue el derecho reclamado, por no tener 50 en los últimos tres años, hecho que está demostrado es totalmente ajeno a la realidad.

Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 4 Argumentó, que la sostenibilidad financiera del sistema que fue el fundamento filosófico de la Ley 860 de 2003, está garantizada con el total de semanas que tenía aportadas que son más 500; que incluso le daban lugar a una pensión de vejez y con mayor razón para su prestación por invalidez, tal como lo adoctrinó esta Sala en sentencia «42488 de 2012», en igual sentido, destacó la intervención que hizo Asofondos en la sentencia CC C-556 – 2009; que el Juez tenía la obligación analizar cada situación y realizar una interpretación normativa armonizar los derechos (f.° 2 y 12, cuaderno del juzgado) La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó el traslado de régimen pensional del actor; que mediante dictamen se le estableció una PCL del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre de 2010 y que se le negó su solicitud pensional, por no cumplir con el requisito de semanas exigido. Respecto de los demás dijo que no eran ciertos, no le constaban o eran hechos Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, «inexistencia de la obligación», cobro de lo no debido, «falta de causa en las pretensiones de la demanda» y «falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez»; «inexistencia del reporte de novedad de ingreso o afiliación por parte de la sociedad Mecánicos y Eléctricos Ltda o Mesel Ltda»; «Incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios reclamados»;

Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 5 compensación; «buena fe de la entidad demandada»; innominada o genérica (f.° 53 a 83, cuaderno del juzgado). En escrito separado procedió a llamar en garantía a Mapfre Colombia Seguros de Vida S. A., que fue admitido por el juzgado de conocimiento, mediante auto del 25 de julio de 2013 (f.° 132 a 135, cuaderno del juzgado) Por su parte, la Aseguradora rechazó todas y cada una de las pretensiones.

En relación con los hechos admitió que mediante dictamen del 23 de mayo 2011 se calificó al actor con un 89.55 % de PCL de origen común, sobre los demás manifestó que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones de fondo, […] carencia de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, el demandante no tiene el derecho a la pensión de invalidez y, por ende, no existe la obligación de la demanda a reconocerla ni a pagarla; inexistencia de la obligación a cargo de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. y, en consecuencia, falta de amparo; improcedencia de la indexación y el cálculo de intereses moratorios de forma simultánea; inexistencia de la obligación principal de otorgar la pensión de invalidez y en consecuencia de la eventual obligación accesoria de asumir la suma adicional para financiar la mencionada pensión genérica y otras (f.° 193 a 207, cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 12 de marzo de 2015 (f.° 259, acta y 258, CD, ibidem), resolvió Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: CONDENAR BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAN S. A. a reconocer y pagar a favor del señor SALOMÓN LOZANO VÉLEZ pensión de invalidez de origen común, a partir del 2 de noviembre de 2010, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente para cada año. La obligación entre el 2 de noviembre de 2010 a la fecha de la presente decisión asciende a $35.142.000 suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago.

SEGUNDO: ABSOLVER a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. de las demás pretensiones que formuló en su contra el señor SALOMÓN LOZANO VÉLEZ TERCERO: CONDENAR a la MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. en su condición de llamada en garantía a responder por la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para financiar el pago de la prestación otorgada conforme a la póliza vigente a la fecha de la estructuración del estado de invalidez, que se encontraba vigente a enero 1° de 2010.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte vencida en junio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, a través de sentencia del 10 de noviembre de 2016 (f.° 22 acta y 21 CD, cuaderno del Tribunal), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada en el sentido de que condena a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S. A. al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 5 de febrero del 2012 y hasta que se verifique el pago efectivo de las prestaciones económicas sobre las mesadas causadas, a partir del 2 de noviembre del 2010 SEGUNDO: ADICIONAR a la sentencia 043 de marzo del 2015, en el sentido de ordenar a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. a descontar del retroactivo pensional los valores correspondientes al pago de la seguridad social en salud TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: COSTAS en ambas instancias o en esta instancia a cargo de la parte demandada BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. y a la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. en la suma de $2´000.000 pesos los cuales se deberán cancelar por partes iguales Consideró, como problema jurídico determinar si era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, conforme a los requisitos que exigía la Ley 860 de 2003 contabilizando semanas cotizadas, con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para cumplir con el requisito de las 50, en caso positivo si son viables los intereses moratorios.

Para dar solución se refirió el dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por Mapfre Seguros de Colombia dónde se le calificó al demandante de una pérdida de capacidad laboral del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre del 2010 de origen común, por lo que la normativa aplicable en este caso por ser la vigente para la época era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 del 1993; que exigía como requisito que el afiliado fuera calificado como inválido y acreditara 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Señaló, que la Corte Constitucional en sentencia CC C- 428 - 2009 declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema; que descendiendo al caso concreto no existía discusión respecto a que el petente nació el 7 de febrero de 1961, es decir, que tenía 51 años; la calidad de inválido, Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 8 pues Mapfre de Seguros de Colombia, mediante Dictamen del 23 de mayo del 2011, le determinó una PCL del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre del 2010 de origen común; que solicitó pensión de invalidez y le fue negada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, mediante Oficio EPN 1 11 23 77 del 6 de octubre del 2011, bajo el argumento de que no cumplió el requisito de semanas previsto en el artículo 1° de la Ley 860 del 2003; que el reclamante cotizó al régimen de prima media con prestación definida, desde el 4 de abril de 1983 hasta septiembre del 1999, posteriormente, se trasladó al RAIS, desde el 1° de agosto del 2000 hasta agosto del 2011.

Advirtió, que el demandante no cumplía con el requisito de semanas mínimas cotizadas en este caso, dado que dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración, esto es, entre el 2 de noviembre del 2007 y el 2 de noviembre del 2010, cotizó un total de 38.57; que Salomón Lozano Vélez antes de la fecha de estructuración contaba con 388.1 semanas tal cómo se evidencia en las historias laborales allegadas al proceso; por otra parte, el actor cotizó en diferentes empresas en cada uno de los sistemas sobre los cuales anduvo su proceso de afiliación, así: 252 semanas «con el Acuerdo 059; 91.57 semanas con Ley 100 del 93 y 78.1 semanas con Ley 860 de 2003»; que sobre la fecha de estructuración de invalidez «de la enfermedad de lesión de tallo secuelas funcionales definitivas cuadriplejia» y las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron anteriores al dictamen.

Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 9 Refirió que se constituyó una línea jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional estableciendo, entre otras situaciones, que esta era una enfermedad progresiva que el dictamen señalaba como fecha de estructuración cuando se manifestaron los síntomas, lo cual generaba una desprotección constitucional, pues no se tuvo en cuenta que la persona seguía siendo productiva, sin que fuera viable que el sistema se beneficiara de los aportes efectuados, para luego no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión; que al respecto se pueden consultar las sentencias CC T-163 – 2011, CC T-699 – 2007, CC T-710-2009, CC T-138-2012, CC T-485-2012, CC T-147-2012, CC T-268-2011 y CC T-143-, asimismo la Corte coincide en sentencia CC T-043 del 2014.

Aseguró, que el actor padecía de una cuadriplejia según el dictamen de la enfermedad de tipo común, lo que significaba que la misma era de larga duración y por lo general de progresión lenta; que teniendo en cuenta el estado específico en el que se encontraba el petente, estudió el caso con el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral y la Corte Constitucional, para lo cual refirió apartes de la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863 y adujo que al revisar el asunto se tenía que el suplicante cotizó al sistema en toda su vida laboral, desde el día 4 de abril de 1983 hasta el 30 de agosto del 2011, 422.29 semanas, la aseguradora Mapfre de Colombia le determinó una pérdida capacidad laboral del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre del 2010, situación que no le impidió seguir cotizando al sistema hasta el 30 de agosto del 2011; observándose que, sólo a partir Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 10 del 2010, se encontraba en controles médicos, debido a su condición de salud y en atención a las valoraciones médicas.

Aludió que, posteriormente, fue remitido la aseguradora Mapfre Seguros de Colombia, para su correspondiente calificación, por su pronóstico desfavorable se percata de lo anterior que, aunque el demandante padecía una enfermedad crónica, la misma le permitió continuar cotizando por espacio de 9 meses hasta el momento en que su condición se lo impidió. Afirmó, que, por lo tanto, al quedar suficientemente demostrado que el actor se encontraba en esa en esta última categoría concluyó que se trataba de una situación especial y no podía desconocer que fue un trabajador productivo y funcional activamente por espacio de nueve meses aun cuando su incapacidad laboral radicaba de una fecha anterior, motivo por el cual debía tenerse en cuenta ese tipo de cotizaciones, por parte del fondo de pensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Razonó, que la fecha que debía tenerse en cuenta para contabilizar el número de semanas cotizadas en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como data real de pérdida de su capacidad laboral de forma permanente definitiva era la del dictamen que fue el 23 de mayo del 2011, en ese orden de ideas, en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir, entre 23 de mayo del 2008 y el 23 de mayo del 2011, contaba el demandante con 65.85 semanas, lo que le daba derecho a acceder a la pensión Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 11 solicitada; que cabe resaltar que el actor empezó las consultas médicas aproximadamente en noviembre del 2010 y continuó asistiendo a controles hasta febrero del 2011, evidenciándose que, con posterioridad su situación no le impidió continuar desempeñándose laboralmente.

Adujo que, aunado a lo anterior, en reiteradas pronunciamientos esa Sala ha indicado otros argumentos para otorgar la pensión de invalidez reclamada, en especial los atinentes a la finalidad de la reforma de la 797 y 860 del 2003, la sostenibilidad del sistema, la interpretación finalística, la proporcionalidad los derechos en juego y el análisis económico del derecho, bajo dicho criterio el asegurado podía acceder a la pensión de invalidez, «en virtud del haber reunido en toda su vida laboral un número de semana suficientes; que pese que al habérsele cotizado entre los años antecedentes a la estructuración de la invalidez se le garanticen la prestación sin afectar la sostenibilidad del sistema» y asegurando a su vez la protección eficaz de sus derechos fundamentales.

Expuso, que para el presente caso la sostenibilidad está garantizada partiendo de la base que el afiliado cotizó 422.29 semanas al sistema; que, en consecuencia, si el propio legislador no tenía un soporte técnico económico y financiero para justificar que las semanas exigidas sostienen la pensión y el sistema, sin embargo, el número de cotizaciones en toda la vida laboral del afiliado supera el tope indicado por Asofondos son signos indicativos de que el sistema no se afectaba si se otorgaba la pensión. Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 12 Dijo, que partiendo de la interpretación finalística de las normas que regulaban la pensión de invalidez, el objeto de esta se conservaba para este asunto concreto, pues el elevado número de semanas que cotizó el afiliado resultaba coherente tanto con el fin de la norma en el sostener económicamente el sistema como de garantizar el riesgo de invalidez, a través de una protección económica como era la pensión, valga decir, que para el proceso interpretativo generaba las mejores consecuencias, ya que armoniza y no excluye los derechos.

Arguyó, que el derecho a la pensión de invalidez tenía sustento constitucional, en los artículos 1, 13, 48 y no podía decirse que el interés general prevalecía sobre la dignidad, pues ambos están dentro de los fines del Estado; sin embargo la primera aplicada al caso específico tenía prevalencia en la medida en que existía un plus de protección especial con respecto a las personas en condiciones de debilidad manifiesta como lo era un inválido; señaló que la Corte Constitucional en sentencia CC SU442-2016 en la que unificó los criterios para la aplicación del principio de condición más beneficiosa, en tratándose de pensión de invalidez estudio el asunto de un afiliado que aportó un total de 653 semanas y dijo expresamente que en esos casos no puede hablarse de un detrimento para la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por lo que negar la pensión supone el desconocimiento de los derechos de seguridad social a la igualdad y al mínimo vital.

Concluyó, que el actor tenía derecho a la pensión de invalidez, a partir del 2 de noviembre del 2010, teniendo en Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 13 cuenta que no operó el término prescriptivo, pues entre la fecha en que se hizo exigible el derecho, de la reclamación y la presentación de la demanda no transcurrieron más de los de tres años previstos en las normas sustantivas y procesales del trabajo.

Determinó, que el valor de la mesada a cancelar correspondía al salario mínimo legal para la época, tal como lo indicó el a quo, al cual se le realizarían los reajustes anuales que decretara el Gobierno Nacional sobre catorce meses al año por haberse causado antes del 31 de julio del 2011, lo arrojó un valor de $689.455; que existía una diferencia entre la liquidado por el juzgado y esa Sala, pero al no haber sido objeto de apelación por las partes no se podrá modificar por el principio de reformatio in pejus.

En cuanto a los intereses moratorios solicitados por el demandante, enseñó que, de acuerdo a la norma se generan sin ningún tipo de condicionamiento fuera del incumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión y surgen para la entidad aseguradora sin que importe su buena o mala fe o eventuales circunstancias que justifiquen su conducta morosa, pues antes de ser una sanción para la entidad obligada son una medida resarcitoria en caso de no pago oportuno de las mesadas; por lo que los considera procedentes, desde el 5 de febrero del 2012 y hasta que se verifique el pago efectivo de la prestación económica reconocida, sobre las mesadas causadas, a partir del 2 de noviembre del 2010, razón por la cual se modificará parcialmente el numeral primero de la sentencia apelada.

Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 14 Con relación a la indexación, coligió que como concedieron los intereses moratorios no hay lugar a su reconocimiento, porque el objeto de ambas figuras es mitigar el detrimento del patrimonio del pensionado por efectos del paso del tiempo. Sobre el descuento para el sistema de salud del retroactivo pensional, razonó que los pensionados tenían la obligación de la cotización respectiva con la que se financiaba el régimen contributivo, que estaba a su cargo en un 100%, siendo lo ideal que el fondo de pensiones efectué las retenciones con destino a la EPS, pues así lo ordenaba el inciso 3° del artículo 43 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía procederse a los mencionados descuentos, pues de otra manera existirá un enriquecimiento injustificado del afiliado en detrimento del sistema de seguridad social en salud.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S. A hoy Porvenir S. A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case la sentencia impugnada, para que constituida en sede instancia revoque el fallo de primer grado, para que, en su lugar, se absuelva de todas las Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 15 pretensiones, de acuerdo con lo planteado en la contestación. (f.°3, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales no fueron objeto de réplica y se estudiará a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1°, 12, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, lo que le llevó a infringir directamente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y el artículo 27 del Código Civil.

Para la sustentación del cargo manifiesta que en este ataque no se discuten las conclusiones fácticas del Tribunal en particular, que el demandante fue declarado inválido con un porcentaje de pérdida laboral del 89.55% origen común y fecha de estructuración el 2 de noviembre de 2010 y que a esta data solo tenía cumplidos 36,14 semanas cotizadas al RAIS en los tres años anteriores; que lo controvertido es estrictamente jurídico y es que se otorgara la pensión de invalidez.

Sostiene que dentro de los argumentos jurídicos que expuso el Tribunal en respaldo de su decisión esgrimió no solo las reglas contenidas en el artículo 1°de la Ley 860 de 2003, sino que agregó lo dispuesto en el inciso 1° del artículo Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 16 1°del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y trajo varias sentencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia como son las CC T-485-2016, «SL 39863 de 2011, 32003 y 32141», entre otras, en una transgresión directa de normas sustanciales para fundamentar la confirmación de la decisión del a quo.

Arguye que se deben tener en cuenta lo establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues el requisito de densidad de semanas es tajante exige el cumplimiento de 50 en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración y si como lo tiene aceptado el Tribunal en sus consideraciones y no se discute por ser un hecho probado el demandante solo cotizó un total de 36,14 semanas, se concluye que si hubiera interpretado bien tal disposición la decisión habría sido revocar el fallo del a quo y, en consecuencia absolver, pero no lo hizo.

Explica, que como el Tribunal acudió a esta norma, […]para decir que en su texto para el reconocimiento de una pensión se tenga en cuenta la sumatoria de las semanas cotizadas en ambos regímenes y además en las efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración, debe en consecuencia el fallador soportar su decisión en la certeza probatoria, es decir, que el derecho a la pensión de invalidez se conceda siempre y cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión reclamada en el régimen de ahorro individual contra lo que se rebeló el ad quem.

Afirma que el Tribunal aplicó el artículo 48 que incluye como principio de la seguridad social el de la sostenibilidad financiera sin duda esa regla fue la que el Tribunal entendió Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 17 mal, ya que se ve afectada cuando por vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, prestaciones que no cuentan con el respaldo financiero suficiente, por no tener cumplidos los requisitos en materia de aportes en un sistema de seguridad social de clara naturaleza contributiva, donde las cotizaciones son necesarias para financiar las prestaciones de todos los afiliados al sistema y no solamente de una parte de ellos.

Enseguida, transcribe el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 y advierte que si el fallador de segundo grado hubiera tenido en cuenta tales disposiciones jurídicas no habría confirmado la decisión del a quo. Asevera, que el Tribunal también dejó de lado el correcto sentido del literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si se parte de lo probado en el proceso el demandante solo cotizó en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez un total de 36.14 semanas, por lo que se erró en la interpretación de estas disposiciones, puesto que a pesar de la sumatoria de las semanas en uno y otro régimen como lo ordena el literal, el ad quem acepta que no alcanza a cumplir el requisito legal para acceder a la pensión de invalidez.

Menciona que no entiende como ante tanta claridad probatoria admitida por el Tribunal y aceptada por las partes se rebela contra tales normas y optó por el equivocado camino de suplantar al legislador y considerar sin ninguna razón técnica o financiera y basado en sus propias Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 18 conjeturas, que la pensión de invalidez que irregularmente otorgó completaba sus requisitos con lo cotizado con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez, olvidando que si para acceder a una prestación el legislador remite a una norma específica, exigía otros requisitos que no se le pueden agregar al régimen de ahorro individual, pues se vulnerarían claros principios constitucionales y legales.

Que lo anterior, se encuentra fijado en reiterados precedentes jurisprudenciales como se rememoran en las sentencias «44572 de 2011, 34175 de 2009, 35229 de 2008, 34175 de 2009», entre otras, donde todas recuerdan que esta Sala ha fijado el criterio de que la fecha de estructuración de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el otorgamientos de la prestación en atención que la Ley 100 de 1993, no contempló un régimen de transición como si lo hizo con las pensiones de vejez y que por lo mismo no podían aplicarse principios como el de condición más beneficiosa.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no se discuten los siguientes hechos que estableció el Tribunal: que mediante dictamen al actor se le determinó una pérdida capacidad laboral del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre del 2010; que dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la data de estructuración cotizó un total de 38.57; que en toda su vida laboral contaba 422.29; que padecía una Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 19 enfermedad crónica y progresiva que le permitió continuar cotizando hasta el 30 de agosto de 2011.

El Juzgador de segundo grado, en síntesis, consideró que estaba demostrado que el actor padecía una enfermedad crónica de progresión lenta, por lo que concluyó que se trataba de una situación especial que se debía resolver a la luz del criterio expuesto por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia para no generar una desprotección constitucional, pues no se podía desconocer que fue un trabajador productivo y funcional activamente por espacio de nueve meses aun cuando su pérdida de capacidad laboral radicaba de una fecha anterior, motivo por el cual debía tenerse en cuenta ese tipo de cotizaciones posteriores, por parte del fondo de pensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Colige, que la fecha que debía tenerse en cuenta para contabilizar el número de semanas cotizadas en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como data real de pérdida de su capacidad laboral de forma permanente definitiva era la del dictamen que fue el 23 de mayo del 2011, en ese orden de ideas, en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir, entre el 23 de mayo del 2008 y el 23 de mayo del 2011, contaba el demandante con 65.85 semanas, lo que le daba derecho a acceder a la pensión solicitada.

Aunado a lo anterior, razona que existen otros argumentos para otorgar la pensión de invalidez reclamada, en Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 20 especial lo atinente a la interpretación finalística de la norma, la proporcionalidad los derechos en juego y el análisis económico del derecho, que bajo dicho criterio el asegurado podía acceder a la pensión de invalidez, «en virtud del haber reunido en toda su vida laboral un número de semana suficientes; que pese que al habérsele cotizado entre los años antecedentes a la estructuración de la invalidez se le garanticen la prestación sin afectar la sostenibilidad del sistema» y asegurando a su vez la protección eficaz de sus derechos fundamentales.

Agrega, que para el presente caso la sostenibilidad está garantizada partiendo de la base que el afiliado cotizó 422.29 semanas al sistema y con fundamento en la interpretación finalista de las normas que regulaban la pensión de invalidez, esta se conserva para este asunto concreto, pues el elevado número de semanas que cotizó el afiliado resulta coherente tanto con el objeto de la norma en el sostener económicamente el sistema como de garantizar el riesgo de invalidez.

Por su parte, la censura se duele de la interpretación que le dio el Tribunal a las normas denunciadas, en especial el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exige el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones de 50 semanas efectuadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración; que el ad quem aceptó como hecho probado en sus consideraciones que el demandante solo cotizó 36.14 semanas, por lo que concluye que si hubiera interpretado bien tal disposición se habría revocado la decisión de primer grado;

Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 21 que el artículo 48 de la Constitución Política incluye como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, el cual fallador entendió mal, ya que se veía afectado cuando por vía judicial se otorgaban prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes Añade, que ante la claridad probatoria admitida por el Tribunal y aceptada por las partes no se entendía, porque se rebeló contra las normas y optó por el equivocado camino de suplantar al legislador y considerar sin ninguna razón técnica o financiera y basado en sus propias conjeturas que la pensión de invalidez que irregularmente otorgó se completaba en sus requisitos con lo cotizado por el actor con los aportes cotizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, vulnerando claros principios constitucionales y legales.

Planteadas, así las cosas, es de precisar que la Corte ha sostenido que por regla general, la norma que regulaba la pensión de invalidez era la vigente al momento de la ocurrencia de la invalidez del afiliado; que en este caso, era artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que establece que debe acreditar 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; no obstante, de manera excepcional, en casos particulares y ante situaciones especiales como cuando se está frente a enfermedades, congénitas degenerativas y crónicas se ha permitido un tratamiento distinto que hace viable tener en cuenta para completar la densidad de semanas exigidas las cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, pues en estos casos no siempre dicha data concuerda con la ocurrencia de Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 22 la enfermedad y el fallador no puede pasar por alto la real aparición de las secuelas o efectos en la salud, pues, por regla general, son progresivos y, por tanto, la invalidez se produce en forma ulterior al diagnóstico.

De ahí, que quienes las padecen, gozan temporalmente de una capacidad laboral residual, que les permite válidamente realizar aportes al sistema, con el fin de cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Es por ello, que conforme al análisis concreto de cada caso, cuando surge una de estas situaciones, de acuerdo con la verdad real encontrada se establecen varias posibilidades a tener en cuenta y no únicamente la fecha en que se estructuró la invalidez, sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando» (CSJ SL4567-2019) Sobre la norma aplicable y el momento a particular parir del cual se contabilizan las semanas esta Sala en sentencia CSJ SL4178-2020, expuso: 4º) Regla general de la norma aplicable en caso de la pensión de invalidez y momento a partir del cual se contabiliza las semanas de cotizadas Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea determinar, la existencia y validez de esta.

Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica. Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 23 En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de invalidez, la que está en vigor a la calenda de la invalidez del afiliado.

Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo. No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.

En sentencia CSJ SL409-2020, se recalcó que es «criterio reiterado de esta Corporación que, en principio, el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la invalidez». Lo dicho encuentra soporte, entre otras, en las providencias CSJ SL2204-2019 y CSJ SL938-2019. 5º) Una excepción en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas Ha precisado la Sala que la regla expuesta en precedencia admite excepciones, como cuando se trata, por ejemplo, de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, en donde la prudencia obliga a analizar las particularidades de cada caso a efecto de conceder u otorgar oportunamente las prestaciones económicas y de salud necesarias para la recuperación del afiliado y/o su subsistencia. La Corte, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, varió su línea de pensamiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que den lugar a alcanzar el derecho a la prestación originada en una de estas particulares contingencias, diferente a la data de estructuración de la invalidez dictaminada.

En la anterior dirección, la Sala, en reciente decisión SL1002- 2020, explicó: Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 24 Es así como en dicha providencia, reiterada en la CSJ SL4567- 2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993).

Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad.

De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.

Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 25 Bajo este horizonte, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, debe precisare, que si bien la regla general es que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 50%, se acredite una densidad de semanas determinadas en un lapso de tiempo específico, acorde con la disposición llamada a aplicar, las que se contabilizan hasta cuando esta se estructure; excepcionalmente, y en razón de encontrarnos frente a enfermedades congénitas, degenerativas y crónicas, debe darse un tratamiento diferente, posibilitando tener en cuenta aquellas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración. 6º) Cuando se presentan secuelas, otra excepción Como ya se explicó la data de estructuración de la invalidez no siempre coincide con la de la ocurrencia de la enfermedad, toda vez que puede suceder que sus secuelas se manifiesten de manera ulterior, y en lo concerniente a la calificación se tenga en cuenta la norma en vigor a la fecha en que la persona perdió, de manera definitiva, su capacidad laboral, y no la vigente al momento en que se produjo la enfermedad.

Esta Corte en sentencia SL366-2019, razonó: Al respecto, la Sala ha adoctrinado que el derecho pensional por invalidez surge precisamente con la calificación de tal condición por parte de la autoridad competente, en este caso, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, a partir de la fecha de estructuración que ella determine y que la normativa aplicable es la vigente en ese momento.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL 38614, 26 jun. 2012, expresó: Estima la Sala que del citado experticio no se infiere que la Junta Nacional demandada hubiera cometido un grave error al considerar que la invalidez del demandante no se había estructurado el mismo día en que sufrió el accidente, sino aquel en que le fue amputado su miembro inferior izquierdo, pues esta Corporación es del criterio de que no siempre la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la de ocurrencia del accidente.

En efecto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 26 jun 2012, Rad. 38614, en la que reiteró lo dicho en la CSJ SL, 4 sep 2007, Rad. 31017, explicó: […] cabe aclarar, para despejar equívocos, que la fecha de estructuración de la invalidez no siempre coincide con la de ocurrencia del accidente, pues puede suceder que sus secuelas se manifiesten con posterioridad, y en lo concerniente a la calificación se tienen en cuenta las normas vigentes en la fecha en que esta se hace o se consolida la discapacidad y no las vigentes en el momento en que se produjo el siniestro laboral, Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 26 conforme lo determinó la Sala en sentencia de 4 de septiembre de 2007, radicado 31.017, donde dijo: “[…] la fecha de estructuración del estado de invalidez es la que determina la normatividad aplicable cuando se trata de discernir el derecho a las prestaciones económicas por ese riesgo […].

“El estado de invalidez no se produce indefectiblemente en la misma fecha de ocurrencia del percance del trabajo; es posible que la disminución de la capacidad laboral como consecuencia de este se presente paulatinamente, y no necesariamente de forma irreversible, que es cuando procede la declaratoria de invalidez; así su determinación bien puede ser con posterioridad al momento en que sucedió el accidente.

“Por lo tanto, es la fecha de estructuración de la invalidez la que debe ser tomada como referente para determinar el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez y la normatividad que lo regula” Como se observa, no necesariamente la fecha del accidente coincide con la de la estructuración del estado de invalidez y, en ese orden, no resultan suficientes los reproches que en este sentido el actor le hace al dictamen controvertido.

Y es que, según se analizó en precedencia, puede suceder que luego de ocurrido un accidente que genere algún tipo de pérdida de la capacidad laboral se intente recuperar dicha capacidad a través de diferentes tratamientos médicos y terapéuticos, que en no pocas ocasiones pueden resultar exitosos. Pero solo cuando tales tratamientos no repercuten en una mejoría del estado de salud del afiliado, o por cualquier motivo se renuncia a ellos, es que se estructura la invalidez.

Es decir, la invalidez se estructura, no necesariamente en la fecha del siniestro, sino en la fecha en que se determine que no existen posibilidades de mejoría o curación del paciente, como en este caso, donde ante la falta de eficacia del tratamiento terapéutico y farmacológico suministrado al actor (Folios 37 a 47), se toma una medida como la amputación del miembro afectado.

En el anterior contexto y descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no incurrió en un error grave al determinar como fecha de estructuración de la invalidez del actor, aquella en que le fue amputada su pierna izquierda, pues fue en dicha data cuando se perdió cualquier posibilidad de tratar las secuelas que le había dejado el accidente de tránsito que había sufrido algunos años atrás. De lo anterior se colige que la fecha del accidente de trabajo no tiene que coincidir necesariamente con la de la estructuración de la invalidez, así mismo, que esta última circunstancia es la que Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 27 determina la norma reguladora del asunto, que no es otra que la que se encuentre vigente en ese momento, lo cual está relacionado con el carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y por ello es que la jurisprudencia de la Sala en diferentes tópicos ha precisado que la ley aplicable es la que está vigente al momento en que se consolida el derecho.

Entonces, en el contexto trazado, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando se trate de una enfermedad que por efectos de su progresión o los diferentes estadios que la misma puede presentar, genere secuelas, y que precisamente sean estas las que configuren la pérdida de capacidad laboral del 50% o más, es viable, por vía de excepción, tener en consideración los aportes efectuados con posterioridad a la fecha en que se determinó la estructuración del estado de invalidez.

En consecuencia, de acuerdo con lo antes expuesto y partiendo de la base de que el Tribunal, conforme con su análisis fáctico determinó que la enfermedad correspondía a una «de lesión de tallo secuelas funcionales definitivas cuadriplejia» de naturaleza crónica y progresiva, aspecto que no se discute en este caso, dado el sendero escogido para la acusación, resulta claro que no existe error en la interpretación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues el Juzgador, tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas o de secuelas tardías, puede admitir para efectos pensionales, cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha señalada en el dictamen de PCL como la de estructuración de la invalidez, siempre que hayan sido efectuadas mientras el afiliado contara con una capacidad laboral residual, situación que en este caso tampoco fue objeto de discusión. Ahora bien, advierte la censura que se causa afectación a la sostenibilidad financiera del sistema, al otorgar una pensión que no cumplen el número de semanas establecidos Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 28 en la norma, pero esta acusación no es suficiente, pues no sustenta en el caso específico, porque se da dicha afectación, ya que la norma establecía como requisito mínimo 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y en este asunto el Tribunal estableció que se tomará en cuenta como fecha real de pérdida de su capacidad laboral de forma permanente definitiva la del dictamen que fue el 23 de mayo del 2011, en ese orden de ideas, en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir entre 23 de mayo del 2008 y el 23 de mayo del 2011, contaba el demandante con 65.85 semanas lo que da derecho a acceder a la pensión solicitada; además más resaltó que el actor contaba más de 400 semanas en todo su vida laboral, en ambos casos más de las requeridas por la norma para acceder a la prestación sin que explicara, porque estas en las circunstancias propias del caso se daba la afectación a la sostenibilidad.

En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Argumenta que de las conclusiones del juzgador de segundo grado se colige que le bastó que existiera una demora en el reconocimiento de una prestación, para que deba imponerse condena por los intereses moratorios del Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 29 artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que esa conclusión vislumbra una interpretación exegética y restrictiva de la norma que no corresponde con el genuino sentido, porque la imposición no es automática e inexorable en todos los casos, ya que si bien no debe indagarse sobre la conducta del deudor, en situaciones excepcionales como cuando existe certeza sobre el no cumplimiento de requisitos para el surgimiento del derecho se presenta una razón atendible y suficiente, para que no se imponga los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Alude que en la sentencia CSJ SL, 6 nov.2013, rad. 43602, la Sala Laboral continuó por la senda de moderar sus iniciales discernimientos sobre intereses moratorios en aquellos casos en que las actuaciones de las administradoras al no reconocer las prestaciones a su cargo tengan plena justificación por tener respaldo normativo o por ser resultado de aplicar la ley en forma minuciosa.

Se dijo que, en efecto, en este fallo, recientemente reiterado en varias oportunidades y en el que se analizó la situación de entidades administradoras que no reconocieron las prestaciones por exigir el requisito de la fidelidad, como aquí se demanda. IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la censura, toda vez que como lo ha reiterado esta Sala, los intereses moratorios son improcedentes cuando, como en el sub lite, la administradora de pensiones niega la prestación con fundamento en el tenor literal de la ley, sin los alcances que en un momento Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 30 determinado puedan darle los jueces en su función de interpretar las normas sociales y bajo los principios fundamentales de la seguridad social, que a las entidades les es imposible predecir.

Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios, porque su conducta no estuvo guiada por el capricho o la arbitrariedad, sino por el respeto de una normativa que de manera razonable estimaban regía el derecho en controversia.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL 2941-2016, indico: Ahora, si bien esta Sala ha indicado que excepcionalmente la entidad se encuentra exonerada del pago de los citados intereses, ello solo es posible en casos precisos y excepcionales, bien sea cuando la administradora de pensiones negó el derecho con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o cuando el reconocimiento de la prestación obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que dicha entidad no podía prever (ver sentencias CSJ SL 787-2013, rad.43602;

SL10504- 2014, rad.46826; SL13076-2014, rad.55252; SL10637-2015, rad. 43396 y SL15975-2015 ), De igual modo en providencia CSJ SL3584-2020, se señaló Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 31 Le asiste razón a la censura toda vez que, como lo ha reiterado esta Sala, los intereses moratorios no son procedentes cuando el actuar de las administradoras, a efectos de negar las prestaciones que tienen a su cargo, encuentra justificación en la norma con la que se debía resolver el derecho, pues su proceder no se puede calificar de arbitrario o caprichoso En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como quedó explicado en el cargo anterior, la concesión de la pensión de invalidez obedeció a la regla jurisprudencial establecida para la interpretación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en cuanto a la contabilización de las semanas cuando en un caso particular se está frente a una enfermedad crónica.

En consecuencia, el cargo prospera y se habrá de casar la sentencia del Tribunal, pero únicamente en cuanto a la condena por intereses moratorios. Sin costas, dada la prosperidad parcial del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, resultan suficientes las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario de casación, sobre la improcedencia de la condena por intereses moratorios, por tanto, se confirmarán los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, en cuanto impuso la indexación del retroactivo pensional y absolvió de los intereses Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 32 moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, tomando en consideración que la casación del fallo de segunda instancia es parcial se habrá de tener en cuenta que el derecho pensional se reconoce a partir del 2 de noviembre de 2010, tal como lo estableció el Tribunal al confirmar la decisión de alzada, en la modalidad por la cual haya optado a su elección el afiliado.

Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SALOMÓN LOZANO VÉLEZ contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A hoy PORVENIR S. A., trámite al cual se vinculó como llamada en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., pero únicamente en cuanto a la condena por los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sede de instancia se DISPONE: Radicación n.°77026 SCLAJPT-10 V.00 33 PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, en cuanto impuso la indexación del retroactivo pensional y absolvió de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.