CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56466 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL832-2018 Radicación n° 56466 Acta 07 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOHNNY DE JESÚS TABARES ARROYAVE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, Johnny de Jesús Tabares Arroyave demandó ISS, para que en su condición de beneficiario del régimen de transición, fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985, y a pagarle las mesadas causadas, incluyendo las adicionales, así como los intereses moratorios o la indexación de las condenas.

Fundamentó sus pretensiones en que por haber prestado sus servicios al Estado por más de 20 años, solicitó la pensión de vejez, prestación que le fue negada por el ente demandado a través de la Resolución n.º 21010 de 2006, con fundamento en que no era beneficiario del régimen de transición para los servidores públicos contemplado en la Ley 33 de 1985, por cuanto a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliado al sistema general de pensiones por intermedio de una empresa privada; decisión que al ser apelada, fue confirmada por Resolución n.º 8350 de 2007, porque si bien «antes del 1 de abril de 1994 acredita 16 años de servicio al Estado, no es óbice para deducir que por tal hecho se le aplique el régimen de servidor público, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que remite al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que para esa fecha solo tenía una mera expectativa de obtener la pensión de vejez, pues no acreditaba la edad de 55 años ni los 20 años de servicio al Estado, como tampoco acreditaba los 15 años de servicio al estado al 29 de enero de 1985, requisitos estos que no contempla la ley…»; que conforme a las consideraciones de la sentencia C- 789 de 2002, era claro que aquellas personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo un determinado régimen, conservaban un derecho adquirido frente a ese régimen, el cual debía respetarse en su caso, por cuanto para el 1 de abril de 1994, tenía 16 años de servicios en el sector público, es decir, que contaba con el 75% del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión de vejez, máxime cuando alcanzó a completar más de 20 años al servicio de entidades públicas y contaba con 55 años de edad, pues bastaba ver la jurisprudencia de esta Corporación asentada sobre el tema de la afiliación de los servidores públicos y la no pérdida del tránsito legislativo.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, precisando, que el caso del actor no lo regía la referida Ley 33, por cuanto había cotizado un tiempo en el sector privado y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 aún lo estaba.

Igualmente, admitió las consideraciones de la sentencia C- 789 de 2002; sin embargo, sostuvo que dicha sentencia no tenía aplicabilidad en el caso sub lite, por no satisfacer los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, sin que fuera viable, como lo pretende el actor, «que se tomen retazos de normas para concluir o decidir un derecho más favorable,[…] al tomar la edad de la Ley 33 de 1985, esto es 55 años de edad, y el tiempo de la Ley 797 de 2003, que en su artículo 9 permite sumar indistintamente tiempos cotizados en el sector público y en el sector privado (para completar los 20 años exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985)», y la doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre los beneficios del régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaban con 15 o más años de servicios cotizados.

Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, e imposibilidad de condena al pago de intereses moratorios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de enero de 2010, y con ella el juzgado asentó que al señor Tabares Arroyave no le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión reclamada, por no haber acreditado el cumplimiento de los requisitos para ello, por lo que declaró de oficio las excepciones de inexistencia de la obligación y petición antes de tiempo, y en consecuencia, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costa a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, del proceso conoció el Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, y dejó las costas de la alzada a cargo del apelante. El tribunal, inicialmente, fijó el problema jurídico en establecer si al actor le asistía derecho al reconocimiento por parte del ISS de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Seguidamente, dio por probado que el señor Tabares Arroyave prestó sus servicios al Municipio de Medellín, al Área Metropolitana del Valle de Aburrá, al Departamento de Antioquia, a la Universidad de Antioquia, y al Instituto de Recreación y Deporte (INDER) (folios 8 a 10 y 17 a 69); que estuvo afiliado al ISS cotizando para los riegos de IVM, como trabajador dependiente, «estando cotizando al 1 de abril de 1994, a través del empleador MARLLANTAS LTDA.», folios 94 a 99; que se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP BBVA Horizonte, trasladándose luego al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS (folios 15 a 16), y que el ISS mediante Resolución n.º 21019 del 4 de septiembre de 2006, le negó la pensión de vejez, con fundamento en «(…) que el asegurado NO es beneficiario del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS (Ley 33 de 1985) y no cuenta con la edad mínima exigida para acceder a la prestación bajo las condiciones del RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES ADMINISTRADO POR EL ISS…» (folios 10), decisión que fue confirmada por Resolución n.º 008350 de 2007 (folios 11 a 14).

Posteriormente, reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contentivo del régimen de transición, del que dijo que había sido creado como una prerrogativa para cierto grupo de personas que « tuviesen una expectativa de derecho », a efectos de que la normatividad pensional anterior en que venían incursos, se les continuara aplicando en lo atinente a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Y añadió que en el evento de que el asegurado, como en efecto lo es, estuviere afiliado al ISS el 1 de abril de 1994, por un empleador del sector privado, tampoco lo privaba de los beneficios del tránsito legislativo, y ni siquiera, si no estuviere cotizando, ya que bastaba con que a la referida fecha la persona cumpliera con el requisito de la edad o el tiempo de servicios exigido, y haber efectuado cotizaciones o estado vinculado laboralmente a alguna entidad pública o empresa del sector privado, pues así lo había adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación en sentencia del 28 de junio de 2000, rad. 13410, reiterada en la del 13 de mayo de 2003, rad. 19137.

Dicho lo anterior, procedió a hacer el siguiente análisis probatorio: Del documento obrante a folio 8, se desprende que el demandante nació el 7 de abril de 1950; en consecuencia, al 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (art. 151 Ley 100 de 1993), contaba con más de 40 años de edad, ello a simple vista determina su condición de beneficiario del régimen de transición. Ahora, si bien laboró en el sector público, lo cierto es que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, venía laborando en el sector privado, a través de la empleadora Marllantas Ltda., efectuando cotizaciones al ISS para los riegos de IVM (fls. 94), por ende, la normativa anterior que se le debe aplicar en virtud del régimen de transición, contrario a lo sostenido por la parte actora, es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, régimen vigente para las personas que se encontraban cotizando al ISS antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Así mismo al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones en el sector público del orden nacional – 30 de junio de 1995- (art. 151 ley 100 de 1993), tampoco se encontraba laborando en él, pues apenas inició la prestación de servicios en el Departamento de Antioquia, el 12 de diciembre de 1995 (fls. 28). Para la Sala si el señor Johnny de Jesús Tabares Arroyave, pretende adquirir el derecho a la pensión de vejez en gracia de la transición, debe hacerlo bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, […] y no de la Ley 33 de 1985, pues si bien es cierto en algunas oportunidad estuvo inmerso bajo esta preceptiva dada la prestación de servicios en el sector público, también lo es que ese no era el régimen pensional en que venía inmerso antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993; y lo que precisamente protege el régimen de transición, es la expectativa que tenían unas personas que cumplen unas condiciones especiales en razón de la edad o del tiempo de servicios, de pensiones a la luz de esa normatividad en que se hallaban incursos en ese momento, y no de cualquier otra.

Así las cosas, debe decirse que no le asiste derecho al demandante a la prestación económica reclamada, no porque no halla laborado 20 años en el sector público, sino porque la normativa que debe aplicarse en gracia del transición, es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no la Ley 33 de 1985. (Negrillas fuera del texto original).

Por último, precisó que conforme la jurisprudencia de esta Sala asentada entre otras, en la sentencia de casación 30694 del 19 noviembre de 2007, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «no es posible la sumatoria de tiempos públicos sin cotizaciones al ISS con semanas cotizadas». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida en casación, para que en instancia, revoque la del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formuló dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en armonía con los artículos 1, 11, 13, 50 141, 142 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, asevera que el tribunal interpretó con error el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que no era dable aplicar el régimen de los empleados públicos al actor, porque al 1 de abril de 1994 laboraba con un empleador del sector privado y no con uno público; no obstante, que «cuando la ley expresa que el régimen de transición a aplicar será el del régimen anterior al cual se encontraren afiliados, no está haciendo una clara alusión al último, sino al que se aplique en cada caso concreto dependiendo de las circunstancias y que precedan a la Ley 100, porque de ser así, rigurosamente aplicando el régimen inmediatamente anterior, se terminaría llegando a extremos absurdos no queridos por el legislador cuando instituye un régimen de transición».

De manera que la interpretación ensayada por el ad quem del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era equivocada y no se compadecía con lo que el legislador se trazó al instituir el transito legislativo, comoquiera que el alcance que debía darse a dicha institución jurídica no era otro que el de proteger ese contingente de futuros pensionados, con una relativa cercanía de adquirir el derecho y acceder a la pensión en condiciones más favorables, de manera que una interpretación sistemática del referido artículo en armonía con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, permitía concluir que el demandante lo abriga la transición de los servidores del Estado, máxime cuando el tribunal acepta y no lo discute el cargo, que el actor laboró por espacio de 20 años en cargos públicos, además de que sobre la temática del principio de favorabilidad, ante la presencia de varios regímenes aplicables, como sucedida en el presente caso, esta Corporación entre otras, en la sentencia del 27 de mayo de 2009, rad. 33140, se había pronunciado en sentido contrario a lo expuesto por el tribunal.

En síntesis, que debido a la defectuosa interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indefectiblemente lo condujo a la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que consagra el derecho que reclama. Como argumentos de instancia, advierte que de lo consignado en la resolución de folios 8 a 14, podía inferirse que el actor contaba con 20 años de servicios en el sector público, lo que se corroboraba con la información de folios 19 a 69, correspondiente a las certificaciones expedidas por las diferentes entidades, las cuales daban cuenta de que había laborado al servicio del Estado por más 24 años.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la infracción directa de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, y 272 y 278 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50 y 141 ibidem, y 48 y 53 de la Constitución Política. Sostiene que es evidente la rebeldía del sentenciador contra el principio de favorabilidad, cuando en presencia de dos normas a aplicar en un determinado asunto, se debía aplicar la más favorable, siendo procedente en el presente la «aplicación del régimen de transición como servidor público que es la que más se acompasa con la situación del demandante», cuyos requisitos como se había anunciado en el primer cargo, cumplió a cabalidad.

Se refiere igualmente a las sentencias 33140 y C -168 de 1995, en las que la jurisprudencia ha tratado el tema del principio de favorabilidad, ante la concurrencia de dos regímenes aplicables frente a la misma persona. Asimismo, aludió a las mismas consideraciones de instancia del primer cargo. VIII. RÉPLICA De manera general, aduce que el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros atribuidos por la censura, por el contrario realizó una consolidada exegesis de las normas mencionadas en la preposición jurídica, con fundamento además en la jurisprudencia de esta Corporación, que lo condujo a fallar en estricto derecho, al determinar que al demandante le asiste derecho a la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por cumplir con las exigencias establecidas en él y no de acuerdo a la Ley 33 de 1985, por no ser beneficiario de dicha legislación, sin que la interpretación sistemática que sugiere la censura tenga lugar, pues con ella contraviene el verdadero espíritu del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desnaturalizando la naturaleza del régimen de transición, cuyo objeto fue el de proteger una expectativa legítima pensional que haya tenido origen antes de la Ley 100 de 1993.

IX. SE CONSIDERA La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos, en consideración a que se orientan por igual vía, y se complementan entre sí. No se discute dada la orientación jurídica de los ataques, los supuestos fácticos establecidos por el tribunal en cuanto que el señor Tabares Arroyave laboró en el sector público al servicio de del Municipio de Medellín, del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, del Departamento de Antioquia, de la Universidad de Antioquia, y del Instituto de Recreación y Deporte (INDER); que se afilió al ISS para los riegos de IVM, encontrándose cotizando al 1 de abril de 1994, como trabajador dependiente del empleador Marllantas Ltda.; que se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP BBVA Horizonte S.A., y que luego se trasladó al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS; que el demandado, mediante Resolución n.º 21019 del 4 de septiembre de 2006, le negó la pensión de vejez, argumentando que «(…) el asegurado NO es beneficiario del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS (Ley 33 de 1985) y no cuenta con la edad mínima exigida para acceder a la prestación bajo las condiciones del REGIMEN GENERAL DE PENSIONES ADMINISTRADO POR EL ISS…», y que dicha decisión fue confirmada en todas sus partes por la Resolución n.º 008350 de 2007.

Igualmente, dio por demostrado que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, y que laboró 20 años en el sector público. La razón por la que el tribunal no le reconoció la pensión al actor en aplicación de la Ley 33 de 1995, fue porque si bien en algunas oportunidades estuvo inmerso bajo esta normativa dada la prestación de servicios en el sector público, lo cierto era que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliado al ISS como dependiente de un empleador particular, circunstancia que en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo le permitía acceder a la pensión de vejez bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, por ser esta normativa en la que se hallaba incurso.

En ese orden, y confrontados los cargos, vale recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí están amparados por los varios regímenes anteriores respecto de los cuales cumplen los requisitos que les permiten acceder a la prestación por vejez, en cuyo caso se ha de seleccionar aquél que le sea más favorable y que debe ser aplicado con exclusividad.

Así lo asentó en sentencia CSJ 27 may. 2009, rad. 34143, en la que dijo: Pues bien, puestas así las cosas se impone a la Corte decir que el hecho de que el actor sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como el de que estuviera vinculado para la data de vigencia misma al servicio oficial lo hace acreedor a la pensión de jubilación contemplada por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que le exige 20 años de servicio y 55 de edad.

De suerte que por permanecer en el citado régimen y cumplir sus requisitos como en efecto ocurrió según se ha dicho está legitimado para su reclamación y reconocimiento. Ello con total independencia de que hubiere estado afiliado al ISS pues sabido es que la sola afiliación al ISS no hace perder el régimen pensional al cual se tiene derecho … dado que frente a la posibilidad de contar con dos o más regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo son los previstos en la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular del actor pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición pues éste, amén de haber prestado sus servicios personales al sector público antes de la vigencia de la citada Ley 100, también para esas datas aportó a cajas de previsión y al mismo Instituto de Seguros Sociales, el que le es más favorable y por el cual este optó en su demanda inicial … Y siguiendo esa misma línea jurisprudencial en sentencia CSJ SL 5987 de 2016, afirmó: «…» Entonces, es viable jurídicamente contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la L.100/1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la L. 33/1985, la L. 71/1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular de la actora pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición, en la medida en que no solo prestó sus servicios personales al sector público antes de la vigencia del estatuto de seguridad social, sino también aportó al Instituto de Seguros Sociales, como trabajadora particular. «…» En ese orden, ante los hechos indiscutidos de que el actor es beneficiario del régimen de transición, que prestó sus servicios al Estado, y que cotizó al ISS, ello indica que estaba gobernado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por la Ley 33 de 1985 o por el Acuerdo 049 de 1990, por lo que debía el tribunal, además de analizar la situación de cara al referido acuerdo, hacerlo igualmente respecto de la Ley 33 de 1885, y no excusarse en las razones ya mencionadas para afirmar, equivocadamente, que la única normativa aplicable bajo el régimen de la transición que gobernaba al actor era el Acuerdo 049 de 1990, menos cuando el actor, desde el inicio del proceso, había solicitado el derecho pensional al amparo de la citada Ley 33 de 1985, por haber laborado al servicio del Estado por más de 20 años.

De lo que viene de decirse, resultan palmarios los yerros jurídicos en los que incurrió el tribunal, por lo que el cargo es fundado, lo que conllevara a que se case la sentencia, sin que haya lugar a costas en casación. En instancia, además de las consideraciones vertidas en casación, se tendrán en cuenta las siguientes: El señor Tabares Arroyabe es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por edad y tiempo de servicios o de cotizaciones, tal como se infiere de la Resolución n.° 21019 del 04 de septiembre de 2006, visible de folios 8 a 10, donde se asentó que el actor laboró al servicio del Municipio Medellín entre el 31/05/76 y el 18/10/1990, 5179 día y al servicio de Área Metropolitana del Valle de Aburrá desde el 19/03/01993 y el 02/11/1992 587 días, para un total de 5766 días, equivalentes a 823,71 semanas o lo que es lo mismo a 16,01 años de servicios, condición esta que mantuvo a pesar del traslado realizado del régimen de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posterior retorno al primero, conforme lo considerado en sentencia C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece que tendrán derecho a la pensión de jubilación: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

De las pruebas allegadas al plenario, en especial de la resolución mencionada en renglones precedentes, se infiere que el señor Tabares Arroyave laboró en el sector público al servicio de diferentes entidades del Estado, por más de 20 años de servicio, concretamente por 24,36 años, como se desprende del siguiente resumen: Entidad desde hasta Tiempo servido en días Municipio de Medellín 31/05/1976 18/10/1990 5179 Área Metropolitana del Valle de Aburra 19/03/1991 05/11/1992 357 Departamento de Antioquia 12/12/1995 19/08/1998 968 Departamento de Antioquia 07/10/1998 18/12/2001 1152 Universidad de Antioquia 01/03/2002 30/03/2003 390 Instituto de Deporte y Recreación (Inder) 03/02/2003 07/02/2005 725 Total días 8771 Total años 24,36 Ese tiempo lo corroboran las certificaciones expedidas por las entidades públicas en las que laboró, visibles de folios 278 a 280, 284 a 289, y 414 y 417, con lo cual se satisface el primer requisito exigido por la ley.

Ahora bien, en cuanto al segundo requisito, esto es, la edad, del registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía, folios 198 y 200, se deduce que el señor Tabares Arroyave nació el 7 de abril de 1950, lo que significa que cumplió los 55 años de edad en igual día y mes de 2005, fecha desde la cual causó su derecho a la pensión de jubilación. El ingreso base de liquidación se determinará en aplicación de lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que al 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital para los servidores públicos, al actor le faltaban menos de 10 años, para consolidar el estatus de pensionado.

Efectuadas las operaciones pertinentes, como se observará en el cuadro que más adelante se insertará, dicho ingreso es de $2.280.940,46, que al aplicarle el 75%, arroja como primera mesada pensional la suma de $1´710.705,35. FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DÍAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 19/07/1991 31/07/1991 12 1,71 $ 200.411,00 $ 1.466.817,65 $ 5.003,36 01/08/1991 31/08/1991 30 4,29 $ 226.819,00 $ 1.660.099,06 $ 14.156,62 01/09/1991 30/09/1991 30 4,29 $ 272.434,00 $ 1.993.957,42 $ 17.003,62 01/10/1991 31/10/1991 30 4,29 $ 272.434,00 $ 1.993.957,42 $ 17.003,62 01/11/1991 30/11/1991 30 4,29 $ 272.434,00 $ 1.993.957,42 $ 17.003,62 01/12/1991 31/12/1991 30 4,29 $ 272.434,00 $ 1.993.957,42 $ 17.003,62 01/01/1992 31/01/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/02/1992 29/02/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/03/1992 31/03/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/04/1992 30/04/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/05/1992 31/05/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/06/1992 30/06/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/07/1992 31/07/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/08/1992 31/08/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/09/1992 30/09/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/10/1992 31/10/1992 30 4,29 $ 345.501,00 $ 1.994.123,31 $ 17.005,03 01/11/1992 05/11/1992 5 0,71 $ 57.583,00 $ 332.351,00 $ 472,36 01/12/1992 31/12/1992 $ - $ - 01/11/1995 30/11/1995 $ - $ - 12/12/1995 31/12/1995 19 2,71 $ 408.645,00 $ 1.253.667,40 $ 6.770,80 01/01/1996 31/01/1996 30 4,29 $ 790.406,00 $ 2.029.831,28 $ 17.309,53 01/02/1996 29/02/1996 29 4,14 $ 790.406,00 $ 2.029.831,28 $ 16.732,55 01/03/1996 31/03/1996 30 4,29 $ 790.406,00 $ 2.029.831,28 $ 17.309,53 01/04/1996 30/04/1996 30 4,29 $ 790.406,00 $ 2.029.831,28 $ 17.309,53 01/05/1996 31/05/1996 30 4,29 $ 790.406,00 $ 2.029.831,28 $ 17.309,53 01/06/1996 30/06/1996 30 4,29 $ 790.406,00 $ 2.029.831,28 $ 17.309,53 01/07/1996 31/07/1996 30 4,29 $ 790.406,00 $ 2.029.831,28 $ 17.309,53 01/08/1996 31/08/1996 30 4,29 $ 790.406,00 $ 2.029.831,28 $ 17.309,53 01/09/1996 30/09/1996 $ - $ - 01/10/1996 31/10/1996 30 4,29 $ 939.257,00 $ 2.412.093,58 $ 20.569,30 01/11/1996 30/11/1996 30 4,29 $ 2.348.144,00 $ 6.030.237,81 $ 51.423,29 01/12/1996 31/12/1996 30 4,29 $ 939.258,00 $ 2.412.096,15 $ 20.569,32 01/01/1997 31/01/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/02/1997 28/02/1997 28 4,00 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 19.194,20 01/03/1997 31/03/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/04/1997 30/04/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/05/1997 31/05/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/06/1997 30/06/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/07/1997 31/07/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/08/1997 31/08/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/09/1997 30/09/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/10/1997 31/10/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/11/1997 30/11/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/12/1997 31/12/1997 30 4,29 $ 1.142.418,00 $ 2.411.614,43 $ 20.565,22 01/01/1998 31/01/1998 30 4,29 $ 1.370.902,00 $ 2.459.239,47 $ 20.971,34 01/02/1998 28/02/1998 28 4,00 $ 1.370.902,00 $ 2.459.239,47 $ 19.573,25 01/03/1998 31/03/1998 30 4,29 $ 1.370.902,00 $ 2.459.239,47 $ 20.971,34 01/04/1998 30/04/1998 30 4,29 $ 1.371.000,00 $ 2.459.415,27 $ 20.972,84 01/05/1998 31/05/1998 30 4,29 $ 898.582,00 $ 1.611.952,07 $ 13.746,04 01/06/1998 30/06/1998 30 4,29 $ 1.371.000,00 $ 2.459.415,27 $ 20.972,84 01/07/1998 31/07/1998 30 4,29 $ 1.371.000,00 $ 2.459.415,27 $ 20.972,84 01/08/1998 31/08/1998 19 2,71 $ 868.000,00 $ 1.557.091,50 $ 8.409,53 01/09/1998 30/09/1998 $ - $ - 01/10/1998 31/10/1998 24 3,43 $ 1.155.000,00 $ 2.071.936,27 $ 14.134,87 01/11/1998 30/11/1998 30 4,29 $ 1.443.000,00 $ 2.588.574,93 $ 22.074,26 01/12/1998 31/12/1998 30 4,29 $ 1.443.000,00 $ 2.588.574,93 $ 22.074,26 01/01/1999 31/01/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/02/1999 28/02/1999 28 4,00 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 20.600,52 01/03/1999 31/03/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/04/1999 30/04/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/05/1999 31/05/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/06/1999 30/06/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/07/1999 31/07/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/08/1999 31/08/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/09/1999 30/09/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/10/1999 31/10/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/11/1999 30/11/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/12/1999 31/12/1999 30 4,29 $ 1.684.000,00 $ 2.588.308,00 $ 22.071,98 01/01/2000 31/01/2000 30 4,29 $ 167.484,00 $ 235.670,52 $ 2.009,70 01/02/2000 29/02/2000 29 4,14 $ 167.484,00 $ 235.670,52 $ 1.942,71 01/03/2000 31/03/2000 30 4,29 $ 167.484,00 $ 235.670,52 $ 2.009,70 01/04/2000 30/04/2000 30 4,29 $ 167.484,00 $ 235.670,52 $ 2.009,70 01/05/2000 31/05/2000 30 4,29 $ 167.484,00 $ 235.670,52 $ 2.009,70 01/06/2000 30/06/2000 30 4,29 $ 167.484,00 $ 235.670,52 $ 2.009,70 01/07/2000 31/07/2000 30 4,29 $ 167.484,00 $ 235.670,52 $ 2.009,70 01/08/2000 31/08/2000 30 4,29 $ 2.531.484,00 $ 3.562.108,31 $ 30.376,14 01/09/2000 30/09/2000 30 4,29 $ 2.531.484,00 $ 3.562.108,31 $ 30.376,14 01/10/2000 31/10/2000 30 4,29 $ 2.531.484,00 $ 3.562.108,31 $ 30.376,14 01/11/2000 30/11/2000 30 4,29 $ 2.620.484,00 $ 3.687.342,22 $ 31.444,08 01/12/2000 31/12/2000 30 4,29 $ 2.542.000,00 $ 3.576.905,61 $ 30.502,32 01/01/2001 31/01/2001 30 4,29 $ 2.765.000,00 $ 3.577.578,08 $ 30.508,06 01/02/2001 28/02/2001 28 4,00 $ 2.765.000,00 $ 3.577.578,08 $ 28.474,19 01/03/2001 31/03/2001 30 4,29 $ 2.765.000,00 $ 3.577.578,08 $ 30.508,06 01/04/2001 30/04/2001 30 4,29 $ 2.765.000,00 $ 3.577.578,08 $ 30.508,06 01/05/2001 31/05/2001 30 4,29 $ 2.765.000,00 $ 3.577.578,08 $ 30.508,06 01/06/2001 30/06/2001 30 4,29 $ 2.765.000,00 $ 3.577.578,08 $ 30.508,06 01/07/2001 31/07/2001 30 4,29 $ 2.765.000,00 $ 3.577.578,08 $ 30.508,06 01/08/2001 31/08/2001 30 4,29 $ 2.765.000,00 $ 3.577.578,08 $ 30.508,06 01/09/2001 30/09/2001 30 4,29 $ 215.392,00 $ 278.691,39 $ 2.376,56 01/10/2001 31/10/2001 30 4,29 $ 215.462,00 $ 278.781,96 $ 2.377,33 01/11/2001 30/11/2001 30 4,29 $ 188.468,00 $ 243.854,97 $ 2.079,49 01/12/2001 31/12/2001 30 4,29 $ 242.316,00 $ 313.527,82 $ 2.673,63 01/01/2002 31/01/2002 $ - $ - 01/02/2002 28/02/2002 $ - $ - 01/03/2002 31/03/2002 30 4,29 $ 309.000,00 $ 371.418,63 $ 3.167,30 01/04/2002 30/04/2002 30 4,29 $ 400.000,00 $ 480.800,81 $ 4.100,06 01/05/2002 31/05/2002 30 4,29 $ 400.000,00 $ 480.800,81 $ 4.100,06 01/06/2002 30/06/2002 30 4,29 $ 309.000,00 $ 371.418,63 $ 3.167,30 01/07/2002 31/07/2002 25 3,57 $ 257.500,00 $ 309.515,52 $ 2.199,51 01/08/2002 31/08/2002 $ - $ - 01/09/2002 30/09/2002 30 4,29 $ 419.000,00 $ 503.638,85 $ 4.294,82 01/10/2002 31/10/2002 30 4,29 $ 419.000,00 $ 503.638,85 $ 4.294,82 01/11/2002 30/11/2002 29 4,14 $ 503.000,00 $ 604.607,02 $ 4.983,97 01/12/2002 31/12/2002 $ - $ - 01/01/2003 31/01/2003 $ - $ - 01/02/2003 28/02/2003 28 4,00 $ 2.546.530,00 $ 2.860.914,12 $ 22.770,21 01/03/2003 31/03/2003 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 3.064.787,66 $ 26.135,20 01/04/2003 30/04/2003 30 4,29 $ 2.728.426,00 $ 3.065.266,25 $ 26.139,28 01/05/2003 31/05/2003 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 3.064.787,66 $ 26.135,20 01/06/2003 30/06/2003 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 3.064.787,66 $ 26.135,20 01/07/2003 31/07/2003 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 3.064.787,66 $ 26.135,20 01/08/2003 31/08/2003 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 3.064.787,66 $ 26.135,20 01/09/2003 30/09/2003 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 3.064.787,66 $ 26.135,20 01/10/2003 31/10/2003 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 3.064.787,66 $ 26.135,20 01/11/2003 30/11/2003 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 3.064.787,66 $ 26.135,20 01/12/2003 31/12/2003 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 3.064.787,66 $ 26.135,20 01/01/2004 31/01/2004 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 2.877.984,76 $ 24.542,22 01/02/2004 29/02/2004 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 2.877.984,76 $ 24.542,22 01/03/2004 31/03/2004 30 4,29 $ 2.728.000,00 $ 2.877.984,76 $ 24.542,22 01/04/2004 30/04/2004 30 4,29 $ 3.377.000,00 $ 3.562.666,62 $ 30.380,90 01/05/2004 31/05/2004 30 4,29 $ 2.906.000,00 $ 3.065.771,16 $ 26.143,59 01/06/2004 30/06/2004 30 4,29 $ 2.906.000,00 $ 3.065.771,16 $ 26.143,59 01/07/2004 31/07/2004 30 4,29 $ 2.906.000,00 $ 3.065.771,16 $ 26.143,59 01/08/2004 31/08/2004 30 4,29 $ 2.906.000,00 $ 3.065.771,16 $ 26.143,59 01/09/2004 30/09/2004 30 4,29 $ 2.906.000,00 $ 3.065.771,16 $ 26.143,59 01/10/2004 31/10/2004 30 4,29 $ 2.906.000,00 $ 3.065.771,16 $ 26.143,59 01/11/2004 30/11/2004 30 4,29 $ 2.906.000,00 $ 3.065.771,16 $ 26.143,59 01/12/2004 31/12/2004 30 4,29 $ 2.906.000,00 $ 3.065.771,16 $ 26.143,59 01/01/2005 31/01/2005 30 4,29 $ 2.906.000,00 $ 2.906.000,00 $ 24.781,13 01/02/2005 07/02/2005 7 1,00 $ 678.067,00 $ 678.067,00 $ 1.349,20 TOTAL 3.518 502,57 $ 2.280.940,46 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN=2.280.940,46$ FECHA DE PENSIÓN=07/04/2005 PORCENTAJE DE PENSIÓN=75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=1.710.705,35$ En cuanto al retroactivo pensional, debe precisarse que la demandada propuso la excepción de prescripción; empero, aunque no existe claridad sobre el día y mes en que se realizó la reclamación pensional, se advierte que la Resolución n.º 21019 de 2006, contra la que se interpuso recurso de apelación, fue resuelta el 26 de abril 2007 y notificada el 12 de mayo del mismo año, lo que quiere decir que hasta la última fecha estuvo suspendido el término de prescripción, el que se reanudó desde el día siguiente: Y como la demanda fue presentada el 23 de marzo de 2010, es fácil deducir que no hubo la prescripción de ninguna de las mesadas, por lo que el retroactivo pensional que se adeuda por el ISS al demandante entre el 7 de abril de 2005 y el 31 de enero de 2018, asciende a la suma de $405´031.882,26, y por indexación de dicha suma el valor de $114.445.992.338, como se refleja en el siguiente cuadro: VALOR No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADASINDEXACIÓN 07/04/2005 31/12/20051.710.705,35$ 10,80 $ 18.475.617,76 $ 12.410.821,40 01/01/200631/12/20061.793.674,56$ 14 $ 25.111.443,80 $ 15.357.302,74 01/01/200731/12/20071.874.031,18$ 14 $ 26.236.436,48 $ 13.808.025,10 01/01/200831/12/20081.980.663,55$ 14 $ 27.729.289,72 $ 11.810.123,97 01/01/200931/12/20092.132.580,45$ 14 $ 29.856.126,24 $ 11.059.712,02 01/01/201031/12/20102.175.232,05$ 14 $ 30.453.248,77 $ 10.329.338,26 01/01/201131/12/20112.244.186,91$ 14 $ 31.418.616,75 $ 9.264.628,39 01/01/201231/12/20122.327.895,08$ 14 $ 32.590.531,16 $ 8.332.495,76 01/01/201331/12/20132.384.695,72$ 14 $ 33.385.740,12 $ 7.705.588,05 01/01/201431/12/20142.430.958,82$ 14 $ 34.033.423,48 $ 6.659.109,47 01/01/201531/12/20152.519.931,91$ 14 $ 35.279.046,77 $ 4.872.833,76 01/01/201631/12/20162.690.531,30$ 14 $ 37.667.438,24 $ 2.220.563,43 01/01/201731/12/20172.845.236,85$ 14 $ 39.833.315,94 $ 615.450,03 01/01/2018 31/01/2018 2.961.607,04$ 1 $ 2.961.607,04 $ - TOTAL405.031.882,26$ 114.445.992,38$ FECHAS En cuanto a los intereses moratorios reclamados, vale recordar que la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala ha sido reiterativa en señalar que sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993; y al quedar establecido que la pensión que se le reconoció al actor es la establecida en la Ley 33 de 1985, no hay lugar a ellos, reconociéndose, en cambio, la indexación de las mesadas causadas.

En efecto, en sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación 18.273, señaló la Corte “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, criterio reiterado por la mayoría de la Sala entre otras, en las sentencias CSJ, SL, 23 mar. 2011, rad. 46.469, SL6426-2015, 20 may. 2015, rad. 56708 y CSJ SL7659-2016, 16 mar 2016.

Frente a las demás excepciones propuestas, se declararán no probadas en relación con las condenas impuestas. En ese orden, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 29 de enero de 2010, para en su lugar, condenar al ISS, hoy Colpensiones, al reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Johnny de Jesús Tabares Arroyave a partir del 7 de abril de 2005, en cuantía inicial de $1´710.705,35.

Igualmente, a cancelarle la suma de $405’031.882,26, por concepto de retroactivo pensional causado entre dicha data y el 31 de enero de 2018, y la suma de $114.445.992.338, por concepto de indexación. Se confirmará en lo demás. Costas en las instancias a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió JOHNNY DE JESÚS TABARES ARROYAVE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en cuanto absolvió del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, el retroactivo pensional causado debidamente indexado.

No la casa en lo demás. En instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 29 de enero de 2010, y en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que por virtud del régimen de transición, le asiste derecho a Johnny de Jesús Tabares Arroyave al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por haber satisfecho los requisitos allí previstos.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a reconocerle y pagarle a Johnny de Jesús Tabares Arroyave, la pensión de jubilación a partir del 7 de abril de 2005, en cuantía inicial de $ 1´710.705.35.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a reconocerle y pagarle a Johnny de Jesús Tabares Arroyave, la suma de $405’031.882,26, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 7 de abril de 2005 y el 31 de enero de 2018, y por concepto de indexación la suma de $ $114.445.992.338.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás dicha sentencia. Costas en las instancias a cargo del ente demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Demandantes: Johnny de Jesús Tabares Arroyave Demandado: Instituto De Los Seguros Sociales Radicación: 56466 Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, en tanto que, la actora si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, considero conveniente por razones de coherencia clarificar un aspecto, que, de no hacerlo, puede pasar desapercibido.

Me refiero, en particular, a la circunstancia que en la actualidad mi criterio jurídico de fondo respecto a la posibilidad de sumar a la luz del Acuerdo 049 de 1990 las semanas no sufragadas al Instituto de Seguros Sociales, dista y es opuesto al de la Sala, toda vez que, a mi modo de ver, ello es posible. En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.

Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine se dejó claro que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a pensionarse conforme al régimen anterior que le resulte más favorable, es decir, el actor puede pensionarse conforme la Ley 33 de 1985 o al Acuerdo 049 de 1990, según le resulte más beneficioso. No obstante, contrario a lo dicho, la Sala optó por calcular la pensión conforme el primer régimen mencionado basada en que « el actor, desde el inicio del proceso, había solicitado el derecho pensional al amparo de la citada Ley 33 de 1985», sin advertir que el Acuerdo 049 le era mas favorable.

Ahora bien, debe enfatizarse que en la Sala están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Por consiguiente, como Johnny de Jesús Tabares Arroyave cotizó 823,71 semanas en el sector público y 502,57 semanas al I.S.S. para un total de 1.326.28 semanas, le era más favorable pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990 que con la Ley 33 de 1985, ya que con esa densidad de cotizaciones en el primero de los regímenes podía acceder a una pensión equivalente al 90% del IBL y a los intereses moratorios; no obstante, la Sala le reconoció la pensión a la luz de la segunda normativa con una tasa del 75% sobre el IBL, a todas menos favorable.

En razón a lo anterior, concuerdo con la decisión de casar la sentencia pero discrepo en cuanto a la pensión otorgada, ya que ello debió hacerse conforme al régimen más favorable, que para el caso de autos era el del Acuerdo 049 de 1990. Con esta precisión, dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 30