SL831-2022 — Corte Suprema

SL831-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la ineficacia del traslado pensional, pues las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información Tesis: «Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados Caso concreto Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, sobre todo si era beneficiaria de la transición, pues si bien es cierto que lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas, lo cierto es que la posibilidad de pensionarse bajo una normatividad vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 resulta más favorable a las contenidas en el Sistema General de Pensiones. En todo caso, la declaratoria concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia de la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, pues el accionante cotizó en toda su vida laboral 1310 semanas -762 en Colpensiones y 548 en el Régimen de Ahorro Individual-, y cumplió los 55 años que exige la norma el 17 de mayo de 2011 Tesis: «En consecuencia, procede a estudiarse la causación del derecho con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que cotizó en toda su vida laboral 1310 semanas (762 en Colpensiones y 548 en el Régimen de Ahorro Individual), y que cumplió los 55 años que exige la norma el 17 de mayo de 2011. Con lo cual, para determinar el valor de la primera mesada, ha de aplicarse una tasa de reemplazo del 90% sobre el promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicios o los de toda la vida laboral, dependiendo del que resulte más favorable según los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Es así, toda vez que a la afiliada le faltaban más de 10 años para causar el derecho contados a partir del 1º de abril de 1994». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión de vejez se establece con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - El sistema general de pensiones propone dos técnicas preferentes en la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez y muerte: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación, a través del desarrollo de distintas aristas que giran en torno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información”. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que afecten a la afiliada, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”. Entonces, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. […] ». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «II. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. […] De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar todos los datos suministrados a la señora Sogamoso Otavo, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. […] En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Revisadas dichas documentales, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada. No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, “Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media los valores que hubieran recibido, entre otros, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado Tesis: «III. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de su declaración, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”. […] Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Sogamoso Otavo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Así pues, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado Tesis: «1. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que en todos los casos hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Es válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales, esto es, después de transcurridos los tres o cinco años, de conformidad con los artículos 15 del Decreto 692 de 1994 o 2 de la Ley 797 de 2003, según corresponda Tesis: «IV. Argumentos adicionales: ineficacia del traslado conforme a los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994 Conviene traer a colación el escenario en el que se presenta como consecuencia de un traslado por fuera de los términos que la ley prevé para ello. Así, el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 dispuso: “ARTÍCULO 15. TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, lo afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior”. Por su parte, el artículo 17 de la misma norma contempla: “ARTÍCULO 17. MÚLTIPLES VINCULACIONES. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de los saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria”. Así, una vez habilitada la posibilidad de seleccionar cualquier de los dos regímenes pensionales, esto es con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de Pensiones, la afiliada sólo podría trasladarse cada tres años, con la Ley 797 de 2003 cada cinco, so pena de que se declarara la respectiva ineficacia. Tal intelección se acompasa con lo resuelto en el fallo CSJ SL3475-2016, donde se argumentó: “Ahora bien, en cuanto a la interpretación efectuada por el ad quem del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, la Corte no encuentra configurado ningún error jurídico, porque de vieja data se ha sostenido que, en caso de que el afiliado cambie de administradora de pensiones antes de los términos legales previstos, será válida exclusivamente la última vinculación efectuada dentro de éstos, pues las demás vinculaciones no serán válidas y se debe proceder a transferir la totalidad de saldos a la administradora cuya afiliación resulto con efectos jurídicos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Así se señaló recientemente en la sentencia SL13873-2014, en la que, sobre esta temática particular, se dijo: “…lo cierto es que de tiempo atrás esta Sala ha sostenido que el efecto de la afiliación múltiple al sistema pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, es la validez de la última efectuada en los términos legales, de forma tal que una vez definido este aspecto, lo que procede realizar es la transferencia de saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte. […] Todo lo anterior indica que, de cara a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias que gobiernan el tema, la vinculación que cumple con las condiciones y requisitos legales es la que determina para el afiliado el derecho a reclamar las prestaciones cuando ocurra el correspondiente siniestro asegurado. Al mismo tiempo, esa vinculación genera la correlativa obligación de la entidad administradora de cubrir el riesgo. Como no puede haber sino una afiliación válida, la expresión múltiple vinculación, en este caso, no pasa de ser una suerte de explicación gráfica. El pago equivocado de las cotizaciones a una entidad administradora no produce la consecuencia jurídica alegada por la demandada Porvenir y en el orden puramente administrativo se resuelve con la devolución de las cotizaciones”. En el presente asunto, dicha situación se configura pues tal y como se desprende de la historia laboral expedida por Colpensiones (folios 64 a 66 del cuaderno principal), la señora Sogamoso Otavo cotizó entre el 16 de febrero de 1981 y el 1º de febrero de 1993 ante dicha entidad, suspendió el pago de aportes y luego los reanudó ante la misma el 1º de abril de 1996, debiéndose entender esta última como fecha en la que seleccionó el Régimen de Prima Media según los postulados del artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Su traslado al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. se produjo en diciembre de 1998, hecho que además no fue controvertido por las partes, por lo que indiscutiblemente se llevó a cabo antes del término trienal que prevé la norma aducida con anterioridad, constituyéndose así una causal adicional para declarar la pretendida ineficacia del traslado. El cargo prospera en los términos en que fue presentado». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 29 de julio de 2005 acrediten mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos se extienden hasta el 31 de diciembre de 2014 Tesis: «Por otro lado, en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, efectivamente, es beneficiaria de la transición comoquiera que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años, pues nació el 17 de mayo de 1956. De igual manera, ha de advertirse que dicha prerrogativa se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, toda vez que al 25 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas (folios 5 a 9 y 65 a 68 del cuaderno principal)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Se reconoce la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990 desde el 17 de mayo de 2011 -fecha en la que contaba con 55 años y más de 1000 semanas de aportes- Tesis: «Ahora bien, la pensión de vejez ha de reconocerse a partir del 17 de mayo de 2011 -fecha en la que contaba con 55 años y más de 1000 semanas de aportes-, así como que había dejado de cotizar al Sistema (folios 5 a 9 del cuaderno principal) según lo consagran los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y que el retroactivo se concederá hasta que su pago se materialice». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 surge como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «No habrá lugar a la condena de intereses moratorios, pues la negativa por parte de Colpensiones para conceder la pensión de vejez tuvo sustento en la presunción de que el traslado fue eficaz y que, además, había perdido los beneficios de la transición». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación con destino al sistema de seguridad social en salud Tesis: «Finalmente, en aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se ordenará a realizar los descuentos para el subsistema de seguridad social en salud a la accionante, los cuales se harán sobre el retroactivo que se reconozca producto de las mesadas causadas y no canceladas». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la prescripción, pues entre la causación del derecho -17 de mayo de 2011- y su primera reclamación el 29 de julio de 2013, no transcurrieron tres años Tesis: «En lo que atañe a la excepción de prescripción sobre las mesadas, esta no procede toda vez que entre la causación del derecho (17 de mayo de 2011) y su primera reclamación el 29 de julio de 2013 (folios 16 a 25 del cuaderno principal), no transcurrieron los tres años estipulados en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «A su vez, respecto de la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión declaratoria que no está sujeta a esta figura. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL831-2022 Radicación n.º 74675 Acta 07 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA MARÍA SOGAMOSO OTAVO frente a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 5 de abril de 2016, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Ana María Sogamoso Otavo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A., con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 18 de diciembre de 1998.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. devolver a Colpensiones todos los aportes, rendimientos, gastos de administración y demás emolumentos generados a partir de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual. Por último, requirió que se declarara que era beneficiaria de la transición y, en consecuencia, se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 17 de mayo de 2011.

De igual forma, que se ordenara el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, así como los intereses moratorios y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 17 de mayo de 1956 y que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años, por lo que estaba cobijada por la transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, dijo que tenía más de 750 semanas de cotizadas al 25 de julio de 2005, de manera que dicha prerrogativa debía extendérsele hasta el 31 de diciembre de 2014, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005. Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), desde el 16 de febrero de 1981 hasta diciembre de 1998, donde registró un total de 715,14 semanas de cotizaciones; que, el 18 de diciembre de 1998 se vinculó a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A., efectuando aportes hasta la actualidad equivalentes a 573,14 semanas.

Alegó que el traslado entre regímenes se produjo como consecuencia del engaño al que fue inducida por el asesor comercial, quien injustificadamente le ofreció beneficios superiores en el Régimen de Ahorro Individual frente a los que recibiría de continuar vinculada a Colpensiones. Lo anterior, omitiendo que perdería la transición o que se pensionaría incluso a una edad superior a la dispuesta en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Insistió en que, el actuar del fondo privado configuró un incumplimiento en el deber de información y asesoría que les impone la ley con sus afiliados, asaltando así su buena fe y perjudicando las condiciones que las que accedería a su derecho pensional. Concretamente, manifestó que no pudo obtener la prestación de manera anticipada o que no le entregaron proyecciones de lo que sería el monto real de su primera mesada.

Así pues, mencionó que elevó varios derechos de petición ante las accionadas, buscando la actualización de su historia laboral, la nulidad del traslado y el reconocimiento de la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990; que entre el 2011 y el 2015 a través de diferentes Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 4 oficios negaron sus solicitudes, aduciendo que el traslado fue válido y que Porvenir S.A. no está habilitado por conceder pensiones que solo se configuran en el Régimen de Prima Media.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, el interregno de vinculación al ISS, el número de cotizaciones realizadas y su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Sobre los demás, aseguró que no le constaban. Aclaró que, con el cambio que hizo la señora Sogamoso Otavo al fondo privado perdió el beneficio de la transición y que, al no contar con 750 semanas de aportes al 1º de abril de 1994, no podía recuperarlo, así como tampoco estaba habilitada para regresar extemporáneamente a Colpensiones, tal y como excepcionalmente lo disponen las sentencias de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002 y CC SU-062 de 2010.

Por otra parte, argumentó que la demandante no incurrió en ninguno de los vicios del consentimiento aducidos, pues el formulario de traslado se suscribió de manera libre y voluntaria sin que mediara error, fuerza o dolo. Finalmente, agregó que el acto jurídico suscrito y del que se pretende la declaratoria, no afectó ningún derecho adquirido o expectativa legítima, pues lo cierto es que a la Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliada le faltaban más de 300 semanas para causarla prestación, por lo que la línea de criterio de la Sala sobre ese tema no era aplicable al caso concreto.

Al respecto, sostuvo que, La actora aseguró que a la fecha de su traslado le faltaban 300 semanas de las 1000 para adquirir el derecho pensional en el régimen de prima media; sin embargo, para la época en que se produjo el traslado, tenía acreditadas 765,71 semanas, según se puede observar o leer en la historia laboral, pero para demostrarse que efectivamente se tenía una expectativa legítima, que fuere desconocida por la AFP por falta de asesoramiento, debía demostrar que también estuviera cerca de cumplir el requisito de la edad, pues los dos requisitos son concurrentes para poder acceder al reconocimiento de la prestación al régimen de prima media, y es lo cierto que a esa fecha le faltaban 12 años, 5 meses y 9 días por lo tanto, no es cierta la afirmación de la actora.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, carencia de derecho, «La no configuración del derecho al pago de intereses moratorios» y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos solo aceptó el concerniente a la solicitud de corrección y actualización de la historia laboral, acerca de los demás, planteó que no le constaban.

Aseguró que el traslado se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones según consta en el formulario de afiliación suscrito. Además, dijo que los asesores reciben capacitaciones constantes y que, por lo tanto, están completamente calificados para suministrar toda la información que requiriera la afiliada. Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 6 Posteriormente razonó así: En síntesis, corresponde a la demandante demostrar, además del daño, el nexo causal que existe entre ese daño y la conducta del tercero. En el presente caso, la decisión de trasladarse al RAIS, es únicamente imputable al demandante sin que con ello se derive ningún perjuicio, que por lo demás, no se evidencia su tasación en la demanda, al tenor de lo dispuesto por las normas procesales.

Por lo expuesto anteriormente, no le asisten, pues, razones de hecho ni de derecho a la parte actora para la viabilidad procesal de las pretensiones que impetra. Como vimos la afiliación de la señora SOGAMOSO OTAVOA a PORVENIR S.A. no es nula y, en su momento, produjo los efectos buscados por el actor por cuanto en su diligenciamiento no hubo error, fuerza ni dolo, que son los tres vicios que pueden afectar el consentimiento en el derecho colombiano, al tenor de lo establecido en el artículo 1508 del Código Civil.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir; inexistencia de la obligación; «Ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada»; buena fe y «[…] de prueba efectiva del daño alegado». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 12 de noviembre de 2015, absolvió a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 7 Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 5 de abril de 2016, confirmó la decisión del juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico determinar si era o no procedente declarar la ineficacia del traslado hecho por la demandante del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media.

Relató que, para la fecha en que se produjo el cambio de régimen pensional (18 de diciembre de 1998), si bien la señora Sogamoso Otavo era beneficiaria de la transición por tener más de 35 años al 1º de abril de 1994 (nació el 17 de mayo de 1956), lo cierto es que le faltaban más de 15 años para causar la pensión, por lo que no se afectó ninguna expectativa legítima o se configuró una causal que imposibilitara el negocio jurídico de traslado suscrito.

En ese orden de ideas, mencionó que en el Decreto 692 de 1994 constaban los requisitos de validez para el traslado entre regímenes, siendo primordial que este se haga de forma libre y voluntaria, lo cual puede quedar bajo constancia en el respectivo formulario de afiliación. Por otra parte, en lo concerniente al suministro de información a cargo de las administradoras, aclaró que este debía ser verificado dependiendo del momento histórico en el que se suscribió el negocio jurídico, tal y como lo establece la jurisprudencia de la Corte; que, para el 18 de diciembre de 1998, solo se exigía el formulario de afiliación, sin que fuera Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 8 necesario prestar una debida asesoría o brindar documentos adicionales.

En cuanto a la carga de la prueba, planteó que esta le correspondía a quien alega los hechos. Sin embargo, había una ausencia documental que acreditara que hubo un vicio del consentimiento que afectara la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual. Finalmente, dijo que no era posible requerir la ineficacia después de haber permanecido más de quince años en Porvenir S.A., aunado a que para el 1º de abril de 1994 tenía 624,14 semanas, es decir, menos de las 750 que contempla la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC SU-062 de 2010 para habilitar el retorno a Colpensiones por fuera del límite temporal impuesto por la Ley 797 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 9 instancia, revoque la del juzgado y acceda a las pretensiones descritas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] de manera indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 y 13 del decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el acuerdo 049 de 1990; en relación con los artículos 1, 2, 11, literal “b” y “e” del artículo 13 y 36 de la ley 100 de 1993; de los artículos 16, 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; de los artículos 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1604, 1618, 1624, 1742 y 1746 del C.C.; de los artículos 51, 60 y 61 del C.P.T. y de la S.S.; de los artículos 164, 165, 167, 176, 191, 198 y 281 del C.G.P. (Antes 174, 175, 177, 187, 194, 203 y 305 del C.P.C.).

Todo lo anterior, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora renunció de forma “voluntaria” a los derechos que tenía en el régimen de transición, y que como consecuencia de ello la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS, se produjo válidamente, sólo por el hecho de suscribir un formulario. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen se produjo antes de los tres años de la selección, en vigencia de la ley 100 de 1993, al régimen de prima media con prestación definida. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la actora fue inducida para trasladarse de régimen, a pesar de estar válidamente en el régimen de transición, lo anterior por engaño, error y/o por omisión de información. Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 10 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa y comprensible e incluso de persuadir para que no se produjera el traslado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Privado de Pensiones NO suministró información completa y comprensible, ni intentó persuadir para que no se produjera el traslado; al punto que ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de los numerales anteriores, el traslado de régimen pensional al RAIS fue nulo, ineficaz y por tanto no produjo efecto alguno adverso a mi mandante. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la renuncia a su régimen de transición como consecuencia del traslado al RAIS, se tiene por no escrita y no puede oponerse válidamente a la prestación de la demandante, por tratarse de un derecho irrenunciable. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora tiene derecho a la pensión de vejez que se reclama bajo su régimen de transición. Lo anterior, producto de la equivocada apreciación o falta de valoración: PRUEBAS DOCUMENTALES ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1. Registro civil de nacimiento. Folio 2. 2. Copia cédula de ciudadanía de la demandante.

Folio 3 3. Formulario de afiliación al Fondo Pensional Privado BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A. folio 4; la demandada lo anexo a folio 128 y ni su propia copia es fácilmente legible; así, la casilla 7 dice que eligió libremente el régimen, pero en letra menuda y nada dice que el formula tenga anexos, como soportes de los antecedentes laborales, proyecciones, etc., con los cuales se hizo el estudio para establecer si le convenía o no el traslado; no hay pruebas o anexos que den fe de ello. 4.

Historia laboral expedida por el Ministerio de Hacienda. El formulario se imprime el 27 de febrero de 2015. Folios 139 y 140. 5. Reporte de cotizaciones al Fondo Privado de Pensiones, a folios 6 a 9. Deja ver que las cotizaciones las cargó desde febrero de 1999 y que por ende no suma un mes, dado que la última cotización al ISS le figura a diciembre de 1998; pero además, evidencia que el traslado se hizo antes de los tres años de escoger el régimen pensional que adelante referimos.

Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 11 6. Resumen de la cuenta individual para el periodo en que se certifica, 25/05/2012; Folio 10. Deja ver que la vinculación se hizo efectiva desde el 1 de enero de 1999. 7. Escrito de demanda. Folio 32 a 46. Se invoca el restablecimiento del régimen pensional del cual no debió migrar la actora, frente a lo que no tuvo ilustración, y se alegó que el fondo privado no realizó el estudio ni solicitó documento soporte requerido para el traslado, lo que permite ver que además de nulo, resultó ineficaz el acto del traslado. 8.

Contestación de la demanda del Fondo Privado, folios 92 a 127. En todo su discurso señala que la vinculación es válida porque se suscribió el formulario de afiliación; pero no demuestra de qué forma le fue suministrada la información clara y comprensible frente a los pro y contras que supuestamente le fueron informados; el material probatorio que anexó es el referido formulario de afiliación y documentos no de la época de afiliación sino más recientes; que en nada prueban con que material contó el Fondo Privado para establecer dichos pro y contras; no hay siquiera la historia laboral del ISS de la época en que se afilió al RAIS con la que haya establecido que era viable la afiliación, con la que al menos pudiera estudiar si estaba dentro de los 3 años para trasladarse.

PRUEBAS DOCUMENTALES NO APRECIADAS 1. Historia laboral expedida por el entonces ISS. Folio 5, 64 a 66 y en el medio magnético que contiene el cuaderno administrativo. Muestra como la actora en vigencia de la norma anterior a la ley 100 de 1993 cotizó hasta el 1 de febrero de 1993; muestra que cuando entra en vigencia la ley 100 de 1993 la actora no estaba cotizando; muestra que frente a la facultad de escoger régimen y de permanecer en el mismo por lo menos 3 años, la vinculación que hace la actora válidamente en vigencia de la ley 100 de 1993 es al ISS, el 1º de abril de 1996; por último muestra que estuvo menos de tres años en el ISS, pues su última cotización reportada por el ISS es hasta el 31 de diciembre de 1998 en la cual le carga 4,29 semanas, de ahí en adelante figura en cero por el traslado que conocemos al RAIS cuando suscribió el formulario el 18 de diciembre de 1998, sin conocimiento informado.

Probando que el traslado al RAIS se produjo antes de los 3 años dispuestos por el literal “e” del artículo 13 de la ley 100 de 1993; por tanto es ineficaz tal traslado. Además, dicha historia laboral prueba que le faltaba 238 semanas para acceder a su pensión en el régimen que traía (Sin considerar que la entidad suma años de 360 y no 365 días). 2.

Comunicado del 12 de noviembre de 2010, por el cual el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías señala que para dar respuesta a su petición, es importante contar con la información y soportes suministrados por la actora, para conformar la historia laboral; ratificando que el Fondo al momento del traslado NO tuvo ni idea Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 12 de los antecedentes laborales, al punto que es apenas a esta fecha que está conociendo y conformando la historia laboral por los aportes anteriores al RAIS.

Folio 11. Con esta respuesta y con las posteriores evidencias también que en fecha cercana a cumplir los 55 años de edad, como es lógico, mi mandante se interesa por su pensión, requiere información y es cuando puede verificar y constatar las verdaderas consecuencias del traslado que no le fueron explicadas o informadas por el Fondo Privado de Pensiones. 3.

Comunicado del 23 de julio de 2012, por el cual el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías explica el tema del bono pensional y de nuevo muestra la necesidad de contar con la información de la historia laboral, porque no tiene información de antes del traslado de régimen. 4. Comunicado del 30 de julio de 2013, por el cual el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías en respuesta a la petición de traslado al régimen de prima media, señaló que no es posible dado que para la entidad la firma de la casilla “7” relacionada con la supuesta expresión de voluntad, es suficiente, sin que exista soporte del consentimiento informado.

Folio 13 a 15. 5. Petición fechada 22 de julio de 2013, radicada el 29 del mismo mes ante la AFP Horizonte. Folio 16 a 20; muestra el alcance de la petición, que no sólo es la simple nulidad, es el respeto por el derecho irrenunciable a la seguridad social. 6. Petición radicada el 2 de agosto de 2013, ante Colpensiones. Folio 21 a 25; muestra el alcance de la petición, que no sólo es la simple nulidad, es el respeto por el derecho irrenunciable a la seguridad social, la conservación del régimen y la pensión. OTRAS PRUEBAS NO APRECIADAS - Interrogatorio de parte por el representante legal de Provenir (sic) S.A. (Minuto 28:25 en adelante, practicado el mismo día de la audiencia inicial realizada el 12/11/2015).

En la demostración del cargo, no discute la conclusión del Tribunal concerniente a que, para la fecha en que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual (18 de diciembre de 1998), tenía 762 semanas de aportes. Sin embargo, sí controvierte que hubiera omitido que para la fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 13 1994), ella no estaba cotizando y, por tal motivo, no había hecho la elección inicial de régimen que prevé la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, dice que solo el 1º de abril de 1996 escogió el Régimen de Prima Media pues volvió a cotizar al ISS y, en esa medida, debía permanecer allí por lo menos 3 años, sin que fuera válido su cambio a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. el 18 de diciembre de 1998. En todo caso, expone que, de ser desestimado el argumento anteriormente referido, lo cierto es que la ineficacia igualmente debe decretarse teniendo en cuenta que el fondo privado incumplió con su deber de suministrar información y asesoría, generando un perjuicio en la forma en que accedería a su derecho pensional.

Concretamente, alega que el asesor comercial que la atendió el día del traslado no estaba facultado ni tenía los conocimientos necesarios para explicarle las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales coexistentes. Así pues, mencionó que era evidente que no se le avisara que podía perder la prerrogativa de la transición aun si decidiera regresar con posterioridad a Colpensiones.

Planteó que, era Porvenir S.A. quien debía probar dentro del proceso que sí cumplió con los deberes de asesoría y suministro de información a su cargo, so pretexto de presumirse su omisión y declararse la ineficacia del traslado Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 14 y al no ser suficiente el formulario para tales fines, se tuvieron que conceder las pretensiones.

Además, luego de citar apartes de las sentencias CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989 y CSJ SL, 12136- 2014, estima que era perfectamente conducente que el fondo privado le otorgara proyecciones de lo que sería el monto de su pensión respecto de lo que le hubiera concedido Colpensiones con base en el Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, por cuanto ella siempre devengó un salario mínimo y no había posibilidad de que aumentara su ingreso base de cotización, dada su edad y su poca posibilidad de tecnificarse o calificarse mejor para acceder a un mejor ingreso.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la omisión en la carga probatoria de la demandada y la ausencia de información dentro de los medios de prueba, explica: Para el Tribunal la simple firma en el plurimencionado formulario, da a entender que mi mandante si era ilustrada en el tema y tenía claro lo que estaba contratando; cuando iteramos cual es la ocupación de mi mandante – operaria, hecho que pasó por alto el Tribunal.

Así mismo, el paso del tiempo que reprocha el fallo, no puede sanear la falta de eficacia en el contrato, máxime cuando no es una obligación pura o simple cuyos efectos ya se hayan consolidado; por el contrario, el contrato se mantiene vigente y causando los efectos adversos a la actora frente a los derechos pensionales que no prescriben, que son irrenunciables, inconciliables, no transables.

Además, es en el momento en que la actora inicia los trámites para acceder a su pensión, acorde a los comunicados en las fechas arriba reseñadas, que verifica que la prestación pensional se está viendo truncada y que los beneficios del régimen de transición le fueron cercenados por la falta de información clara, comprensible e incluso por la omisión en la información, así como que los beneficios ofrecidos por el Fondo Privado no son tales; es en ese instante que comprende que debe adelantar las gestiones Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 15 para restablecer su régimen pensional de transición. Por tanto no es admisible el paso del tiempo que reprocha el Tribunal.

En cuanto que la actora busca un beneficio económico, según el fallo, claro que busca un beneficio que al final se traduce en económico, pues eso es lo que representa el régimen de transición, la posibilidad de tener una mejor prestación, ya sea porque le permite un porcentaje mayor o por la edad o por el menor número de semanas a cotizar, en fin, el tema es que ese beneficio prestacional no se está viendo reflejado con el Fondo Privado de Pensiones, ante el cual requiere más semanas, no serán 1.000, sino como base son 1.150 para la garantía de pensión mínima, no tendrá el beneficio de adelantar la edad y la pensión será el mismo salario mínimo, como refirió la representante legal del Fondo privado en su interrogatorio.

Frente a los beneficios, dentro del interrogatorio de parte de la representante legal del Fondo Privado Pensional, señaló que a las personas se les explica que puede pensionarse a la edad que escoja con el monto que escoja en función de su capacidad de ahorro. Con ironía, pero con el respeto debido, debo señalar que explicación es esa a una operaria como mi mandante, que comprensión y relación costo beneficio de capacidad de ahorro puede tener una persona que además ganaba un salario mínimo.

En tal sentido la persona centra su atención es en poderse pensionar a la edad que quiera con el monto que quiera, sin poder procesar el tema de “capacidad de ahorro” de quien gana un salario mínimo. […] A la pregunta de cuánto debía cotizar de más la actora para ver mejorada su prestación, a minuto 40 a 42 indica la representante del Fondo que no lo puede señalar porque eso corresponde hacerlo al especialista, pues ello implica un cálculo actuarial.

Pero entonces como hicieron en el caso concreto de la actora para afirmarle que si era favorable pasarse y que no ameritaba desanimar el traslado como lo refiere la representante, si ni siquiera tuvieron los antecedentes laborales, menos un cálculo actuarial o cualquier otra proyección. Situaciones anteriores que no fueron valoradas por el Tribunal y que llevaron a los errores de hecho endilgados al fallo y por ende la violación de la norma sustancial demandada; pues de haber considerado que no hubo ilustración frente al traslado, ilustración que la actora necesitaba por su condición socioeconómica que referíamos como probada con el mismo formulario de afiliación al RAIS; sobre todo frente a una cláusula más que ambigua, que fue la misma demandada que suministró con el formulario de afiliación y que tenía la obligación de ilustrar; pues resulta complejo comprender qué es el RAIS, qué implicaciones tiene, qué significa cambiar de régimen, qué Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 16 significa perder el régimen de transición, considerar beneficios o contras; ello no es ni siquiera para un letrado cualquiera, menos para una operaria como mi mandante, eso correspondía al profesional explicar con la debida diligencia, pero no existe en el plenario evidencia si quiera sumaria de ello, ante lo cual error (sic) el Tribunal al darlo por establecido.

VII. RÉPLICAS Porvenir S.A. asegura que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a derecho y a las pruebas del expediente. Dispone que a la señora Sogamoso Otavo se le brindó toda la información requerida al momento de solicitar el traslado de régimen pensional y que, en caso de objetar las calidades del asesor que la atendió, recuerda que este pertenecía a Horizonte S.A. y no a Porvenir S.A. propiamente, por lo que esta última no tendría ningún tipo de responsabilidad.

Por otra parte, dice que la solicitud de nulidad con base en el incumplimiento del tiempo mínimo requerido para permanecer en un régimen determinado es infundada, pues tal y como se desprende de la historia laboral, estuvo vinculado al ISS desde febrero de 1981 y, en consecuencia, superaba el período mínimo previsto en los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 literal e) de la Ley 100 de 1993.

Además, establece que para la fecha en que se suscribió la vinculación al Régimen de Ahorro Individual, no se Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 17 necesitaba la misma rigurosidad que hoy consagra la ley en la forma y mecanismos para suministrar información, siendo suficiente con firmar el correspondiente formulario. Por último, en lo atinente a la inversión de la carga de la prueba, a la libre formación del convencimiento que tienen los jueces y a la presunción de legalidad de sus providencias, plantea que, […] de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social los jueces están investidos con la facultad de apreciar en forma libre y sin sujeción a tarifa legal alguna las comprobaciones allegadas al expediente, de forma tal que si en el asunto que nos ocupa el juzgador de segunda instancia estimó que no estaba demostrada la existencia de vicios del consentimiento en ninguna equivocación pudo haber incurrido, y más cuando es patente que con el cargo no se logró refrendar que la evaluación del acervo probatorio que adelantó el Tribunal hubiese sido absurda o absolutamente alejada del contenido de las comprobaciones sometidas a su consideración. […] Adicionalmente, es imprescindible poner de manifiesto que la teoría relativa a la inversión de la carga de la prueba o a la carga dinámica de la prueba no puede convertirse en una patente de corso para que los jueces, con base en ella, puedan adoptar decisiones sin otro fundamento distinto a dicha teoría, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones deprecadas aun cuando el demandante no hubiera hecho ni el más mínimo esfuerzo para demostrar la existencia del pilar de su demanda, esto es, que la información proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente, supliendo ese ineludible deber del actor con la credibilidad dada a una supuesta afirmación indefinida del aludido demandante y en su propio beneficio, es decir, que no fue instruido en forma satisfactoria, olvidando que es un principio general del derecho y, por demás, de la equidad más elemental, se repite hasta el cansancio, que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacar algún provecho de ellas. […] En consecuencia, es manifiesto que no hay motivo alguno para casar la decisión acusada dado que con el ataque intentado no Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 18 se pudo desvanecer la presunción de acierto que ampara los fallos del sentenciador de segunda instancia en lo concerniente a una apropiada apreciación de las pruebas y a una correcta aplicación de las normas rectoras del asunto sub judice […].

Colpensiones en su escrito de oposición argumenta que el error de derecho no tiene vocación de viciar el consentimiento, por lo que su inconformidad con lo que sería el monto de su pensión no es suficiente para la declaratoria pretendida. Así pues, luego de citar extensos extractos de la sentencia CC C-993 de 2006, concluye que, Lo precedente es bastante claro: al equivocarse la actora en seleccionar un régimen pensional por no sabe cuál de los dos le era más conveniente, por tratarse de un error de derecho, relativo a los “derechos objeto del negocio jurídico”, no vicia el consentimiento, pues precisamente, ese fue el debate que sostuvo la Corte Constitucional, quedando en pie la norma, y limitándose el vicio al error de hecho, más no al de derecho.

Así las cosas si afirma el recurrente que se presentó un vicio en la voluntad, correspondía como lo concluyó el juzgador de segundo grado a la recurrente demostrar tal circunstancia, y como no lo realizó no hay lugar a que se decrete la nulidad solicitada. VIII. CONSIDERACIONES Fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para no acceder a la declaratoria de ineficacia del traslado efectuado por la señora Sogamoso Otavo.

Por una parte, manifestó que con la firma del formulario de afiliación había quedado registrada su voluntad libre y espontánea de querer pertenecer al Régimen de Ahorro Individual, sin que fuera posible ahora alegarse la ocurrencia de algún vicio del Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 19 consentimiento. En segundo lugar, agregó que, si bien no existía dentro del expediente prueba que acreditara el tipo de información que le fue suministrada al momento de suscribir el acto jurídico de afiliación a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A., lo cierto es que la normatividad vigente solo exigía la suscripción del mencionado formulario, sin que eso ameritara imponer cargas adicionales a los fondos.

Por último, concluyó que, a pesar de que la accionante era beneficiaria de la transición por edad, no se le afectó ninguna expectativa legítima pues le faltaban más de 15 años para acceder a la pensión contados a partir de la fecha en que se trasladó. Así mismo, que al 1º de abril de 1994 registraba 624,14 semanas, por lo que no podía cobijarse por la prerrogativa de retorno extemporáneo que consagran las sentencias CC C-1024 de 2004 y CC SU-062 de 2010.

Ahora bien, para la casacionista no son adecuadas tales conclusiones y pues se trata de una equivocada lectura del precedente que, sobre la materia, ha desarrollado esta Corporación. Particularmente, alega que la carga de probar el deber de información lo tienen las administradoras de pensiones, so pretexto de decretarse su incumplimiento y sin que el formulario sea una prueba suficiente y conducente.

Finalmente, plantea que la ineficacia del traslado también se produjo porque ella no estuvo el tiempo mínimo de tres años exigido en el Régimen de Prima Media antes de Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 20 vincularse al de Ahorro Individual, por lo que habían de retrotraerse los efectos como si dicho negocio jurídico nunca hubiera nacido a la vida jurídica.

Por tal motivo, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual. Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación, a través del desarrollo de distintas aristas que giran en torno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 21 los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 22 información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados.

En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 23 fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 24 del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que afecten a la afiliada, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 25 proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Entonces, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 26 De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de su declaración, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 27 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 28 y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse.

Lo anterior, sobre todo si era beneficiaria de la transición, pues si bien es cierto que lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas, lo cierto es que la posibilidad de pensionarse bajo una normatividad vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 resulta más favorable a las contenidas en el Sistema General de Pensiones.

En todo caso, la declaratoria concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar todos los datos suministrados a la señora Sogamoso Otavo, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 29 presumir que en todos los casos hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 30 Revisadas dichas documentales, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada.

No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 31 Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.

Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

VI. Argumentos adicionales: ineficacia del traslado conforme a los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994 Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 32 Conviene traer a colación el escenario en el que se presenta como consecuencia de un traslado por fuera de los términos que la ley prevé para ello. Así, el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 dispuso:

ARTÍCULO

15. TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, lo afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Por su parte, el artículo 17 de la misma norma contempla:

ARTÍCULO 17. MÚLTIPLES VINCULACIONES. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.

Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de los saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Así, una vez habilitada la posibilidad de seleccionar cualquier de los dos regímenes pensionales, esto es con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de Pensiones, la afiliada sólo podría trasladarse cada tres años, con la Ley 797 de 2003 cada cinco, so pena de que se declarara la respectiva ineficacia. Tal intelección se acompasa con lo resuelto en el fallo CSJ SL3475-2016, donde se argumentó: Ahora bien, en cuanto a la interpretación efectuada por el ad quem del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, la Corte no encuentra configurado ningún error jurídico, porque de vieja data Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 33 se ha sostenido que, en caso de que el afiliado cambie de administradora de pensiones antes de los términos legales previstos, será válida exclusivamente la última vinculación efectuada dentro de éstos, pues las demás vinculaciones no serán válidas y se debe proceder a transferir la totalidad de saldos a la administradora cuya afiliación resulto con efectos jurídicos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.

Así se señaló recientemente en la sentencia SL13873-2014, en la que, sobre esta temática particular, se dijo: “…lo cierto es que de tiempo atrás esta Sala ha sostenido que el efecto de la afiliación múltiple al sistema pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, es la validez de la última efectuada en los términos legales, de forma tal que una vez definido este aspecto, lo que procede realizar es la transferencia de saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte. […] Todo lo anterior indica que, de cara a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias que gobiernan el tema, la vinculación que cumple con las condiciones y requisitos legales es la que determina para el afiliado el derecho a reclamar las prestaciones cuando ocurra el correspondiente siniestro asegurado.

Al mismo tiempo, esa vinculación genera la correlativa obligación de la entidad administradora de cubrir el riesgo. Como no puede haber sino una afiliación válida, la expresión múltiple vinculación, en este caso, no pasa de ser una suerte de explicación gráfica. El pago equivocado de las cotizaciones a una entidad administradora no produce la consecuencia jurídica alegada por la demandada Porvenir y en el orden puramente administrativo se resuelve con la devolución de las cotizaciones.

En el presente asunto, dicha situación se configura pues tal y como se desprende de la historia laboral expedida por Colpensiones (folios 64 a 66 del cuaderno principal), la señora Sogamoso Otavo cotizó entre el 16 de febrero de 1981 y el 1º de febrero de 1993 ante dicha entidad, suspendió el pago de aportes y luego los reanudó ante la misma el 1º de abril de 1996, debiéndose entender esta última como fecha Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 34 en la que seleccionó el Régimen de Prima Media según los postulados del artículo 15 del Decreto 692 de 1994.

Su traslado al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. se produjo en diciembre de 1998, hecho que además no fue controvertido por las partes, por lo que indiscutiblemente se llevó a cabo antes del término trienal que prevé la norma aducida con anterioridad, constituyéndose así una causal adicional para declarar la pretendida ineficacia del traslado.

El cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Sogamoso Otavo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Así pues, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 35 consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Por otro lado, en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, efectivamente, es beneficiaria de la transición comoquiera que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años, pues nació el 17 de mayo de 1956. De igual manera, ha de advertirse que dicha prerrogativa se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, toda vez que al 25 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas (folios 5 a 9 y 65 a 68 del cuaderno principal).

En consecuencia, procede a estudiarse la causación del derecho con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que cotizó en toda su vida laboral 1310 semanas (762 en Colpensiones y 548 en el Régimen de Ahorro Individual), y que cumplió los 55 años que exige la norma el 17 de mayo de 2011. Con lo cual, para determinar el valor de la primera mesada, ha de aplicarse una tasa de reemplazo del 90% sobre el promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicios o los de toda la vida laboral, dependiendo del que resulte más favorable según los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Es así, toda vez que a la afiliada le faltaban más de 10 años para causar el derecho contados a partir del 1º de abril de 1994. Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 36 Ahora bien, la pensión de vejez ha de reconocerse a partir del 17 de mayo de 2011 -fecha en la que contaba con 55 años y más de 1000 semanas de aportes-, así como que había dejado de cotizar al Sistema (folios 5 a 9 del cuaderno principal) según lo consagran los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y que el retroactivo se concederá hasta que su pago se materialice.

En lo que atañe a la excepción de prescripción sobre las mesadas, esta no procede toda vez que entre la causación del derecho (17 de mayo de 2011) y su primera reclamación el 29 de julio de 2013 (folios 16 a 25 del cuaderno principal), no transcurrieron los tres años estipulados en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

A su vez, respecto de la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión declaratoria que no está sujeta a esta figura.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 37 alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. No habrá lugar a la condena de intereses moratorios, pues la negativa por parte de Colpensiones para conceder la pensión de vejez tuvo sustento en la presunción de que el traslado fue eficaz y que, además, había perdido los beneficios de la transición. Finalmente, en aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se ordenará a realizar los descuentos para el subsistema de seguridad social en salud a la accionante, los cuales se harán sobre el retroactivo que se reconozca producto de las mesadas causadas y no canceladas.

Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el cinco (5) de abril de dos mil dieciséis (2016) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANA MARÍA SOGAMOSO OTAVO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 38 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 12 de noviembre de 2015 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional realizado por ANA MARÍA SOGAMOSO OTAVO, de manera que se entiende vinculada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de ANA MARÍA SOGAMOSO OTAVO la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 17 de mayo de 2011, la cual deberá liquidarse según se indicó en la parte motiva y será indexada anualmente con base en el IPC certificado por el DANE.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora ANA MARÍA SOGAMOSO OTAVO el retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas desde el 17 de mayo de 2011 hasta que se haga efectivo el pago de su pensión.

CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES al pago de Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 39 los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos y los gastos de administración, según se expuso en la parte motiva y sin que ello constituya requisito previo para el reconocimiento de la pensión.

SEXTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a descontar los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.

OCTAVO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Radicación n.° 74675 SCLAJPT-10 V.00 40 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ