CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53371 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL8306-2017 Radicación n.° 53371 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (07) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSA LEONOR CÁRDENAS DE GUERRERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Rosa Leonor Cárdenas de Guerrero llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a indexar la primera mesada pensional y, en consecuencia, se ordenara el pago de las diferencias causadas retroactivamente, los intereses moratorios a que hubiere lugar y la indexación de los valores adeudados.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, la demandante dijo que laboró para la Caja de Compensación Familiar, CAFAM, desde el 6 de mayo de 1968 hasta el 30 de septiembre de 1990; que durante toda la relación laboral estuvo afiliada al ISS para la cobertura de los riesgos de I.V.M; que cotizó de manera efectiva 1131 semanas; que el 17 de noviembre de 1994 cumplió 55 años de edad y, por ello, era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, mediante Resolución nº 006097 de 30 de junio de 1995, el ISS le reconoció la pensión de vejez, en cuantía de $104.937, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo de 78% y sobre una base de 1096 semanas; que, inconforme, solicitó la reliquidación de la pensión y la indexación de la primera mesada pensional; que por medio de la Resolución nº 48366 de 16 de octubre de 2007, el instituto demandado reliquidó la prestación de vejez sobre la base de 1131 semanas y una tasa de reemplazo del 81%, pero negó lo atinente a la indexación de la primera mesada pensional; que el ingreso base de liquidación de su pensión debió calcularse con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, actualizado anualmente con el IPC; que para liquidar la primera mesada pensional, el ISS tomó un valor diferente al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo; que la primera mesada pensional debió ser de $459.563,oo y no de $104.937; que la desactualización de la primera mesada afectó las mesadas pensionales subsiguientes y le causó un detrimento en su patrimonio; que a través de escrito de 22 de enero de 2008, presentó ante el ISS reclamación administrativa a fin de que se reliquidara el derecho pensional, no obstante, mediante oficio nº 01097 de 30 de abril de 2008, le negó lo peticionado.

Al dar respuesta a la demanda (f. 48 a 52), el instituto se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la edad de la demandante, el tiempo laborado, la afiliación y tiempo aportado al ISS para los riesgos de I.V.M, las semanas acumuladas durante toda la historia laboral, el contenido del acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión de vejez y el del posterior que reliquidó el derecho, la reclamación administrativa y el oficio por medio del cual se negó la actualización deprecada.

Lo demás, lo negó o manifestó no constarle. En su defensa, propuso como excepciones las que denominó « precedente jurisprudencial, principio de seguridad jurídica, principio de igualdad, pago y/o compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, prescripción », y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de agosto de 2010, resolvió: (CD min 4.53).

PRIMERO: Declárese que la señora Rosa Leonor Cárdenas de Guerrero tiene derecho a que su pensión de vejez se reliquide conforme al régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto dando aplicación al inciso 3º de dicha norma teniendo que liquidarse con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo conforme quedare expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Condénese a la entidad Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante señora Rosa Leonor Cárdenas de Guerrero la reliquidación del derecho pensional de conformidad con la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo como promedio lo devengado durante todo el tiempo según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, es decir desde el 16 de octubre de 2004.

TERCERO: Condénese a la entidad, Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante señora Rosa Leonor Cárdenas de Guerrero las diferencias pensionales desde el 16 de octubre de 2004, en adelante, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condénense a la entidad, Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante tantas mencionada, todas las sumas sentenciadas, debidamente indexadas, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Condénese en costas a la demandada. Tásense.

SEXTO: Contra esta providencia procede el recurso de apelación.

SÉPTIMO: Declárese probada parcialmente la excepción de prescripción.

OCTAVO: Absuélvase a la demandada respecto de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda.

El Tribunal consideró que el problema jurídico a dilucidar se contraía a establecer si procedía la indexación de la primera mesada pensional de la demandante en los términos peticionados en la demanda, esto es, teniendo en cuenta el ingreso promedio base de cotización de todo el tiempo cotizado al ISS. Adujo que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto pensional, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia dicho régimen tuvieran 35 años o más de edad, si era mujer, o 40 años o más de edad, si era hombre; o 15 o más años de servicios cotizados.

En relación con el ingreso base de liquidación, dijo que la misma norma, en su inciso 3 señalaba cómo debía determinarse, teniendo en cuenta que el periodo que le hacía falta al afiliado para consolidar su derecho pensional, fuera superior o inferior a 10 años. A su vez, trajo a colación como fundamento normativo lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, relativo al disfrute de la pensión, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Frente al asunto concreto, refirió que del material probatorio (fls 11 a 33 del Cuaderno principal) se podía establecer que la demandante había nacido el 17 de noviembre de 1939; que cumplió la edad de 55 años el mismo día y mes del año de 1994; que efectuó su última cotización al ISS el 11 de febrero de 1990 y acumuló un total de 1131 semanas durante toda su vida laboral; que para el 1 de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para causar su derecho; que, mediante Resolución Nº 6097 del 30 de junio de 1995, el ISS le reconoció el derecho pensional a partir de noviembre de 1994, en cuantía de $104.937, con un ingreso base de liquidación de $134.535 y una tasa de reemplazo calculada sobre 1096 semanas; que, mediante Resolución nº 48366 de 16 de octubre de 2007, se reliquidó la pensión de la actora, con una tasa de reemplazo del 81%, calculada sobre 1131 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $134.685.

Bajo los anteriores presupuestos, el ad quem afirmó que como la demandante era beneficiaria del régimen de transición y, para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, le hacían falta menos de 10 años para causar el derecho, no era posible tener en cuenta el ingreso promedio de cotización de todo el tiempo, «(…) ya que por disposición de lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la citada, esta modalidad solo procede cuando al afiliado le hacía falta más de 10 años para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993(…)».

Reiteró que los anteriores presupuestos no se predicaban del caso en estudio, pues, conforme lo acreditado en el proceso, la actora había cumplido la edad exigida, el 17 de noviembre de 1994, de donde fácilmente se colegía que el tiempo que le hacía falta correspondía a 7 meses y 16 días. Añadió que tampoco era posible disponer la reliquidación en atención a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «(…)toda vez que la demandante cotizó durante toda su vida laboral, 1131 semanas, requiriéndose para optar para este beneficio 1250 semanas, con la salvedad que de acogerse a este beneficio conllevaría necesariamente, la aplicación en su integridad de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la pensión».

Por lo descrito, estimó que la juez de primera instancia había errado al condenar a la demandada a la reliquidación peticionada, por cuanto, contrariaba lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y de los cuales se estudiará el segundo, dada su vocación de prosperidad.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En sustento del cargo, aduce el censor que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base de liquidación de las personas que, a 1 de abril de 1994, les faltaba menos de 10 años para adquirir la pensión, es «(…) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con el IPC.»; que el Tribunal aunque aplicó el citado precepto, le dio una interpretación diferente a la establecida, porque concluyó que solo procedía el cálculo del IBL con toda la vida laboral, si al afiliado le hacían falta más de 10 años.

En esa misma línea, argumenta indicando: «Se evidencia así y salta a la vista el error cometido por el sentenciador de segunda instancia, ya que da lectura equivocada a la norma (…). Del tenor literal del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, jamás se desprende la lectura dada por el Juzgador de Segunda Instancia. Esta norma jamás exige que al afiliado le deben faltar más de diez años, para poder optar, si le es más favorable, por la liquidación de su mesada pensional con lo cotizado, durante toda su vida laboral actualizada anualmente con el IPC.

Por el contrario, el beneficio está encaminado para aquellos afiliados que les faltaren menos de diez años para obtener derecho a su pensión». VII. RÉPLICA En cuanto a los cargos, señala que la sentencia recurrida se soportó en un fundamento jurídico serio, que respondió a los puntos de la demanda, al material probatorio recaudado, a los principios de congruencia, sana crítica y libre formación del convencimiento, así como a la jurisprudencia existente en la materia.

Dice que la censura, en la demanda, no indica claramente cuál fue el sentido errado que el juez de apelaciones le dio a su fallo y cuál, entonces, debió darle; que el IBL que se liquidó se ajusta al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues corresponde al promedio de los salarios devengados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión; que, de esa norma, no se extrae que el cálculo pudiera hacerse con lo cotizado durante toda la vida laboral, tal y como consideró el ad quem.

Por último, añade que no es aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto quedó demostrado que la actora solo acumuló 1131 semanas en toda su vida laboral, y la norma exige 1250; y que aun en el caso de que se optara por la sujeción a este mandato, el derecho pensional no podría concederse con el régimen de transición. VIII. CONSIDERACIONES Son aspectos fácticos no discutidos que la recurrente nació el 17 de noviembre de 1939 y cumplió los 55 años de edad, el mismo día y mes del año 1994; que durante toda su vida laboral acumuló 1131 semanas; que es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que a 1 de abril de 1994, le faltaban 7 meses y 17 días para consolidar su derecho pensional; que, mediante Resolución Nº 6097 del 30 de junio de 1995, el ISS le reconoció el derecho pensional a partir de noviembre de 1994, en cuantía de $104.937, teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $134.535 y una tasa de reemplazo calculada sobre 1096 semanas; que, mediante Resolución nº 48366 de 16 de octubre de 2007, se reliquidó el derecho pensional, para lo cual se tuvo en cuenta un acumulado de 1131 semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 81% y un ingreso base de liquidación de $134.685.

En esencia, el reproche de la recurrente estriba en la interpretación que el ad quem realizó del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en su sentir, cercenó el alcance de lo allí establecido, al considerar que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición que a 1 de abril de 1994 les quedaban menos de 10 años para consolidar su derecho, solo era posible calcular el ingreso base de liquidación con lo que les hacía falta, y no con toda la vida laboral, pese a que está última les resultare más favorable.

El mencionado precepto establece: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» (Subrayas fuera de texto) Frente a la intelección que se le debe dar al artículo, esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha indicado que el mismo prevé dos formas de cuantificar el ingreso base de liquidación, para las personas que a primero de abril les faltare menos de 10 años para causar el derecho pensional: la primera, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello y, la segunda, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior.

De lo considerado en la sentencia impugnada, surge claramente que el Tribunal solo tuvo en cuenta el primero de los presupuestos enunciados y descartó de plano la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la demandante se calculara con toda la vida laboral. En consecuencia, le asiste razón a la recurrente frente al yerro jurídico denunciado, pues, se itera, con estricto arreglo a lo consignado en la norma estudiada, era deber del sentenciador examinar las dos maneras de cuantificar el ingreso base de liquidación a fin de determinar cuál le resultaba más favorable a la demandante.

Por las razones esbozadas, el cargo es fundado. Dada la prosperidad del cargo, resulta innecesario el estudio del primero que tiene el mismo alcance. IX. FALLO DE INSTANCIA En sede de instancia, se reiteran las consideraciones vertidas en casación. Se insiste que la actora, por ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y haber causado el derecho pensional 7 meses y 17 días después de la entrada en vigencia de la misma, le es aplicable el inciso 3 del citado articulado en lo atinente al ingreso base de liquidación, que permite su cuantificación con toda la vida laboral, si resultare más favorable, tal y como lo concluyó la juez de primera instancia para el presente asunto, luego de comparar los salarios base de cotización devengados durante toda la vida laboral con el último año de cotización, conforme la historia laboral visible a folios 11 a 14.

En cuanto a la apelación de la decisión de primer grado por parte del ISS, debe señalarse, en primer lugar, que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo remite a la legislación anterior en tres aspectos a saber: edad para acceder a la pensión, tiempo mínimo de servicio o número de semanas para consolidar el derecho y monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo.

En este sentido, resulta desacertada la afirmación de la entidad apelante de que, para efectos del IBL, es aplicable en esta caso el parágrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues, según se dejó visto en sede de casación, la norma que gobierna el caso en el preciso asunto del IBL es el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece como tal «… el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expide el DANE.» Así mismo, no asiste razón a la recurrente de la decisión de primer grado, en cuanto a la improcedencia de la indexación, pues es el mismo inciso citado el que establece la actualización anual con base al IPC certificado por el Dane, la cual no admite discusión. Despejado lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario.

Las de las instancias serán de cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA LEONOR CÁRDENAS DE GUERRERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES En sede de instancia, se confirma la decisión de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario.

Las de las instancias serán de cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15