PAGE Radicación n.°65794 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL8302-2017 Radicación n.° 65794 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que le sigue JOSEFINA LEMOS DE SANABRIA a la parte recurrente.

I.

ANTECEDENTES La demandante llamó a juicio al Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2009, el retroactivo pensional, intereses moratorios, y cualquier otro derecho que resulte de lo debatido y probado dentro del proceso, conforme a las facultades extra y ultra petita, más las costas procesales que se generen.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que es beneficiaria del régimen de transición pensional; que realizó la última cotización al sistema general de pensiones en diciembre de 2008; que cumplió los 55 años de edad el 17 de septiembre de 2004, pues nació el mismo día y mes de 1949; que estuvo vinculada al Departamento del Valle del Cauca entre el 1.° de enero de 1979 y el 4 de septiembre de 1981, es decir, 4024 días que equivalen a 600 semanas; que cotizó a pensiones en el Instituto demandado con diferentes empleadores de manera ininterrumpida un total de 435 semanas; que la sumatoria de ambas cotizaciones superan el mínimo establecido para obtener la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, literales a) y b).

Afirmó que el ISS le negó la pensión mediante la Resolución n.°1445 del 20 de febrero de 2010, aduciendo que ella no cumple con los requisitos exigidos por la norma citada, toda vez que estos fueron modificados por la Ley 797 de 2003; que presentó ante dicho Instituto, recurso extraordinario de « revocatoria directa », el cual fue resuelto negativamente a través de la Resolución n.° 3004 del 14 de marzo de 2011.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada, en referencia con los hechos los aceptó todos; se opuso a las pretensiones manifestando que la actora no cumplía con los requisitos de semanas exigidas, y que en virtud del régimen de transición, tampoco era posible acceder a la pensión de vejez deprecada. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, mediante fallo del 31 de julio de 2012, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de septiembre de 2013, al resolver la apelación formulada por la parte demandante, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, condenó a la demandada Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 11 de marzo de 2009, en cuantía de $496.900 mensuales, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, con los incrementos legales anuales; igualmente condenó por los intereses moratorios a partir del 12 de julio de 2009.

Se abstuvo de imponer costas en ambas instancias por haber prosperado « el derecho por razones distintas a las propuestas en la demanda y el recurso de la parte demandante.» El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, lo siguiente: que la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional, porque al 1.° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 17 de septiembre de 1949, y en consecuencia, le aplica el Acuerdo 049 de 1990.

Determinó que la actora acumuló un total de 1035,57 semanas así: 600,57 semanas en el sector público (Gobernación del Valle), sin aporte alguno a entidad de previsión social, y 435 cotizadas en el ISS. Agregó que la promotora del juicio se retiró del sistema en diciembre de 2008, que por lo anterior, tiene derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS desde el 11 de marzo de 2009, con base en el salario mínimo legal mensual vigente.

Precisó que la mesada pensional asciende a $496.900 mensuales, e impuso condena por intereses moratorios a partir del 12 de julio de 2009. Declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal, y en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del juzgado, para que absuelva al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de todas y cada una de las pretensiones planteadas en su contra. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente por interpretación errónea, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; por la aplicación indebida de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 parágrafo 2.° del Acuerdo 049 de 1990, 21 y 41 de la Ley 100 de 1993. Transcribe apartes de la sentencia del Tribunal, para manifestar que la demandante solo había cotizado 435 semanas al ISS, y en una interpretación incorrecta consideró que la norma aplicable era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, por lo que era «supuestamente» válido contabilizar los tiempos no cotizados al ISS, con los que sí cotizó ante dicha entidad, lo cual es completamente desacertado.

Apoyándose en la sentencia CSJ SL, 23 Ago. 2006, rad. 27651, y la del 19 nov. 2007, rad. 30187, indicó que « la exégesis realizada por ad quem respecto del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, fue equivocada, ya que no es viable sumar para efectos de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, tiempos de servicios sin cotizaciones al ISS, con las cotizaciones que efectivamente se hayan realizado en esta entidad. » Que para tales efectos solo se deben tomar en cuenta las cotizaciones realizadas al ISS, que ello no genera ninguna duda interpretativa, ya que se trata de un tema que ha sido decantado y depurado por la jurisprudencia; por ende, el juzgador de segundo grado no podía acudir al principio de favorabilidad para aplicar lo más propicio para la demandante.

Concluyó que tampoco había lugar a condenar por concepto de intereses moratorios. VII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al condenar a la accionada a reconocer y pagar a la accionante la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990. Al respecto el censor afirma que la demandante no tiene derecho a la prestación de vejez reclamada, porque no reúne los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que no se pueden contabilizar las cotizaciones efectuadas al ISS, con los tiempos de servicios en el sector público no cotizados a las entidades de previsión social, como equivocadamente lo hizo el ad quem.

Dada la vía directa escogida en ambos cargos, no es objeto de controversia que la actora nació el 17 de septiembre de 1949, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2004, y que para el 1.° de abril de 1994, cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, superaba los 35 años de edad. Igualmente, que cotizó para el Instituto de Seguros Sociales 435 semanas y prestó servicios en la Gobernación del Valle del Cauca el tiempo equivalente a 600,57 semanas, lapso durante el cual no cotizó a ninguna entidad de seguridad social, comprendido entre el 1.° de enero de 1979 y el 4 de septiembre de 1981, sumatoria que arroja un total de 1035,57 semanas.

Debe recordarse que la actora cumplió los requisitos de edad y de tiempo de servicios cotizados en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 17 de septiembre de 2004, cuando alcanzó los 55 años de edad, y su última cotización al sistema general de pensiones la hizo en el ciclo de diciembre de 2008, de manera que es beneficiaria del régimen de transición pensional de dicha ley.

Ahora bien, con relación al yerro jurídico que se le endilga al juez colegiado, en cuanto sumó tiempos laborados en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, aplicando el régimen de transición pensional y el Acuerdo 049 de 1990, la Corte viene sosteniendo, entre otras, en la sentencia CSL SL16104-2014, lo siguiente: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Luego, efectivamente incurrió el juez de segunda instancia en el error señalado por la censura, ya que al aplicar al caso concreto el Acuerdo 049 de 1990, sumó tiempo de servicio público no aportado a caja previsional alguna, y las semanas cotizadas al ISS, lo cual no es permitido, conforme a lo expuesto en la sentencia aludida. Lo anterior conlleva a la prosperidad del primer cargo, razón en virtud de la cual, la Sala se abstiene de estudiar el segundo, pues tenía idéntico fin que el primero, cuya ventura se abrió paso.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se expresó en los antecedentes, en esencia la demandante requirió judicialmente a la demandada para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que tiene derecho, por haber reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, desde el mes de enero de 2009, fecha en que fue retirada del sistema, junto con los intereses moratorios, teniendo en cuenta tanto el tiempo de servicios en la Gobernación del Valle del Cauca, como las semanas cotizadas al ISS.

El juez de primera instancia absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas, y contra esta decisión, el apoderado de la parte demandante la recurrió en alzada, fundamentalmente por cuanto a su juicio la actora reunía los requisitos de semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, el cual fue el sustento normativo de su petitum.

Acerca de si la accionante reúne o no los requisitos en semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el A quo expuso que la actora hasta febrero de 2003, logró acumular 1035,57 semanas. Por su parte, el Instituto recurrente anunció que la demandante tenía a su haber este tiempo de servicio, entre tiempos públicos y privados, pero que no era posible reconocer la pensión de vejez, toda vez que en dicho Instituto había cotizado únicamente 435 semanas, insuficientes para acceder a la pensión de vejez de conformidad con dicha norma.

Tal y como se estableció en sede de casación, para efectos de que un afiliado al sistema general de pensiones, beneficiario del régimen de transición pensional, obtenga la pensión de vejez que establece el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es necesario que haya cotizado 1000 semanas al ISS en cualquier época o 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y es evidente que la actora no cumplió con este requisito.

Con todo, y conforme a la sentencia CSJ SL10948-2014, es conveniente reiterar que la invocación que haga el demandante en el libelo acerca del régimen de pensiones que le aplica, siendo beneficiario de la transición pensional que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no restringe la órbita judicial para aplicar la norma idónea al caso planteado, por su deber de encuadramiento de los hechos a las disposiciones que efectivamente la regulan, y por ello tampoco implica el quiebre del principio de consonancia. Entonces, coge camino la posibilidad de estudiar si la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, bajo el entendido de que dicho régimen permite la acumulación de tiempo de servicios en el sector oficial, sin importar si fue o no objeto de cotizaciones a entidades de previsión, y semanas sufragadas en el Instituto de Seguros Sociales, hasta acumular 20 años, conforme a la sentencia CSJ SL4457-2014, reiteradas en las sentencia CSJ SL6297-2014, SL13076-2014, y SL14843-2014, visto el acervo probatorio, se tiene lo siguiente: · Semanas cotizadas al ISS: 435. · Tiempo de servicio en la Gobernación del Valle del Cauca: desde el 1.° de enero de 1970 hasta el 4 de septiembre de 1981, para un total de 600,57 semanas. · Total semanas cotizadas al ISS y tiempo servido en el sector público sin aportes pensionales: 1035,57, o su equivalente en años igual a 20,27.

Es conveniente reiterar que si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida.

Así las cosas, la actora tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues cumplió 55 años de edad el 17 de septiembre de 2004, es beneficiaria del régimen de transición pensional, porque al 1.° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, y acumuló más de 20 años de servicios entre el sector público y lo cotizado al ISS, pensión que se le debe reconocer a partir del 1.° de enero de 2009, por cuanto su última cotización al ISS la efectuó en el ciclo de diciembre de 2008.

Como quiera que dicha pensión se conforma con un tiempo de servicios de la accionante en la Gobernación del Valle del Cauca, no cotizado, y otro de semanas cotizadas en el ISS, hoy Colpensiones, para financiar la misma ésta última podrá requerir a la primera entidad, o a quien haga sus veces, para efectos de que contribuya con la cuota parte correspondiente del periodo comprendido del 1.° de enero de 1979 al 4 de septiembre de 1981.

Dado que la petición de pensión al ISS se formuló el 11 de marzo de 2009, y fue resuelta en primera instancia con la Resolución n.°1445 del 20 de febrero de 2010, y en segunda instancia con la Resolución n.°3004 del 14 de marzo de 2011, y la demanda se presentó el 15 de julio de este último año, el fenómeno extintivo de la prescripción, no se presentó en esta causa.

No cursan intereses moratorios, siguiendo entre otras las sentencias CSJ SL6297-2014, del 7 mayo de 2014, rad. 45446; la CSJ SL13076-2014, del 12 de agosto de 2014, rad. 55252; y la CSJ SL4523-2015, del 15 de abril de 2015, rad. 49533, por cuanto « la pensión objeto de condena no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en la L. 71/1988 art.7°, además que su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social, en aras de completar los 20 años de aportes.» En su lugar, se deberá indexar el valor del retroactivo, entre la fecha de causación de cada mesada y la fecha de su pago efectivo.

En cuanto al retroactivo a reconocer, conforme al siguiente cuadro, al establecer los valores actualizados a la fecha, entre enero de 2009 y mayo de 2017, este rubro asciende a la suma de $68.837.955. VALOR MESADA NÚMERO DE AÑO PENSIONAL MESADAS TOTAL 2009 $496.900 14 $6.956.600 2010 $515.000 14 $7.210.000 2011 $535.600 14 $7.498.400 2012 $566.700 14 $7.933.800 2013 $589.500 14 $8.253.000 2014 $616.000 14 $8.624.000 2015 $644.350 14 $9.020.900 2016 $689.455 14 $9.652.370 2017 $737.717 5 $3.688.585 Total retroactivo $68.837.955 Dado lo anterior, se revocará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para precisar que se reconoce a la accionante la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1.° de enero de 2009, por el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, para lo cual la demandada podrá requerir a la primera entidad empleadora de la demandante, o a quien haga sus veces, para efectos de que contribuya con la cuota parte por el período correspondiente del 1.° de enero de 1979 al 4 de septiembre de 1981, igualmente, se condenará al pago del retroactivo pensional entre enero de 2009 y mayo de 2017, que asciende a la suma de $68.837.955 pesos; se precisa que la indexación del retroactivo procede desde la fecha de causación de cada mesada y la de su pago efectivo; se absolverá de las demás pretensiones incoadas en la demanda; se revocará el numeral segundo de la citada parte resolutiva condenándose en costas en las instancias a la parte demandada.

Se confirma en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSEFINA LEMOS DE SANABRIA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

EN SEDE DE INSTANCIA, SE

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, y en su lugar, se CONDENA a la parte demandada a reconocer a la demandante la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1.° de enero de 2009, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, para lo cual la demandada podrá requerir a la primera entidad empleadora de la demandante, o a quien haga sus veces, para efectos de que contribuya con la cuota parte correspondiente por el período del 1.° de enero de 1979 al 4 de septiembre de 1981.

SEGUNDO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a reconocer y pagar un retroactivo pensional favor de la demandante, entre enero de 2009 y mayo de 2017, por valor de $68.837.955. Así mismo, se establece que la indexación del retroactivo se debe efectuar desde la fecha de causación de cada mesada y la fecha de su pago efectivo.

TERCERO. - REVOCAR el numeral segundo de la sentencia apelada en lo referente a las costas del proceso, y en su lugar, se condena por las mismas en ambas instancias a la parte demandada. CUARTO.- Confirmar en los demás la sentencia apelada. Costas, como se anunció en las consideraciones. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 18