SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL830-2022 Radicación n.º 84325 Acta 06 Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CLARA ROSA RAMÍREZ MOSQUERA frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 22 de enero de 2019, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Clara Rosa Ramírez Mosquera demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A., con el fin de que se declarara la ineficacia o nulidad del traslado que se produjo del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 24 de abril de 1996.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo esta entidad reactivar su afiliación, actualizar la historia laboral y «[…] mantener los efectos del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Finalmente, requirió que Porvenir S.A. le devolviera a Colpensiones «[…] los saldos, cotizaciones y/o aportes, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, y con la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiere cotizado de haber permanecido en el Régimen de Prima Media».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 12 de agosto de 1958 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 8 de noviembre de 1994. Así mismo, informó que el 24 de abril de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colpatria S.A. Alegó que, este cambio obedeció al error al que fue inducida por el asesor jurídico que la atendió, el cual no le suministró la información clara, cierta, veraz y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que traía consigo el traslado entre regímenes pensionales.

Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 3 Concretamente, dispuso que no le fueron entregadas proyecciones de lo que sería el monto de su prestación en comparación con la que eventualmente concedería Colpensiones; tampoco le comentaron que este dependería del número de beneficiarios o de otros factores determinantes para su disminución o incremento.

Por otro lado, relató que el 2 de febrero de 1997 hizo un traslado horizontal a Porvenir S.A.; que, por medio de una comunicación radicada el 24 de noviembre de 2016, le solicitó a dicha sociedad que le hiciera un estimado de lo que sería el valor de su pensión, la que fue atendida a través de un oficio del 27 de enero de 2017, y le informaron que sería de $737.717 para cuando tuviera 61 años, mientras que en Colpensiones sería de $1.436.453.

A su juicio, haberse vinculado al Régimen de Ahorro Individual como consecuencia del engaño al que fue inducida, produjo una afectación en su derecho pensional irremediable, por lo que debe declararse la nulidad de los correspondientes negocios jurídicos. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la vinculación al ISS y el traslado al Régimen de Ahorro Individual. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 4 Aclaró que, solo estaba a cargo de los afiliados la selección libre y voluntaria de cualquiera de los regímenes y fondos coexistentes entre sí, siendo improcedente que esta entidad de manera autónoma declarara la ineficacia y decidiera a dónde pertenece la accionante.

Por último, argumentó que no era posible declarar la ineficacia ya que los asesores sí cumplieron con las obligaciones que tienen de brindar información, aunado a que se requirió el retorno al Régimen de Prima Media de forma extemporánea, es decir, faltando menos de diez años para adquirir el derecho, de conformidad con los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, «Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas» y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, admitió el cambio al Régimen de Ahorro Individual, el posterior traslado horizontal y la elaboración de las proyecciones requeridas.

En todo caso, planteó que los negocios jurídicos suscritos por la señora Ramírez Mosquera para la selección de régimen y fondo de pensiones, se hicieron con base en la normatividad vigente para la época y en cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo atinente al deber de información que tienen las administradoras, previó que la necesidad de hacer proyecciones de lo que sería el valor de la mesada solo surgió a partir de la expedición del Decreto 2555 de 2010 y la Ley 1748 de 2015.

Por lo tanto, para la fecha en que se produjo el traslado, bastaba con explicar el funcionamiento del Sistema General de Pensiones y la suscripción del formulario de afiliación, lo cual en efecto sucedió. Por otra parte, alegó que no se configuró ninguno de los errores de hecho contenidos en el Código Civil y que dan lugar a declarar la ineficacia del traslado, sino apenas un desatino de derecho por desconocimiento de la ley y el cual no tiene vocación de producir las consecuencias jurídicas requeridas por la demandante.

Finalmente, esgrimió que la demandante no era beneficiaria de la transición y que, en ese sentido, no estaba cobijada por las prerrogativas introducidas por la Corte Constitucional en las providencias CC C-789 de 2002 y CC C-1024 de 2004. En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, compensación, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira mediante fallo del 9 de abril de 2018, absolvió a las Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 6 demandadas de todas las pretensiones elevadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira a través de sentencia del 22 de enero de 2019, confirmó la decisión del juzgado.

Para fundamentar su decisión, se refirió inicialmente al papel que tiene esta Corte como órgano de cierre de la jurisdicción, enfatizando en que sus providencias son de obligatorio cumplimiento dado el rol jerárquico y de unificación que tiene. No obstante, aclaró que los jueces de instancia pueden separarse de dicho precedente bajo la debida argumentación y dadas las particularidades de cada caso concreto.

Ahora bien, después de hacer esta salvedad, recordó que, en materia de ineficacia del traslado, el actual precedente de esta Corporación prevé que es posible retrotraer los efectos del acto jurídico de selección de régimen como si este nunca se hubiera realizado, siempre que las administradoras omitan el deber de brindar información a sus afiliados con independencia de si eran o no beneficiarios del régimen de transición. En todo caso, dijo que la Sala mayoritaria del Tribunal decidía separarse de esa postura, pues a su juicio, la Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 7 prerrogativa de la transición es justamente la que permite que se invierta la carga de la prueba y, en consecuencia, adjudicarle toda la responsabilidad a los fondos dentro del proceso para que demuestren que sí cumplieron con las obligaciones de asesoría y buen consejo que tienen.

Por el contrario, planteó que, de no ser la persona beneficiaria de la transición, como en el presente escenario, lo cierto es que ya no se estaba frente a la figura jurídica de la ineficacia sino la nulidad del traslado, debiendo probar que se incurrió en uno de los vicios del consentimiento que consagra el Código Civil, a saber, error, fuerza o dolo.

Así las cosas, luego de citar los razonamientos que dieron lugar al salvamento de voto elaborado por el Magistrado Julio César Salazar Muñoz en el proceso con radicación 2017-090 del 5 de diciembre de 2018, estimó que la señora Ramírez Mosquera no estaba cobijada por la línea de criterio de esta Corte ni tampoco de la Constitucional, el cual habilita a las personas a regresar al Régimen de Prima Media en cualquier momento, siempre que tengan quince años de aportes al 1º de abril de 1994.

Aterrizando los argumentos extensamente transcritos al caso concreto, manifestó que la demandante si bien tenía 35 años al 1º de abril de 1994, lo cierto es que empezó a cotizar al ISS a partir del 8 de noviembre de 1994, por lo que no tenía una expectativa legítima de pensionarse con base en las normas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese orden de ideas, al concluir que no era beneficiaria de la transición, dijo que se estaba bajo el escenario de la ineficacia del traslado, debiendo la señora Ramírez Mosquera probar que hubo un vicio del consentimiento al suscribir el acto jurídico, lo cual brilla por su ausencia. Advirtió que, si en gracia de discusión se estimara que hubo una nulidad relativa, esta ya se subsanó toda vez que transcurrieron más de cuatro años entre el cambio de régimen y la presentación de la demanda, no siendo posible que prospere dicha pretensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, conceda la totalidad de las pretensiones esgrimidas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 9 forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] en forma directa en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 13 literal B de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que consagra la selección libre y voluntaria de cualquiera de los regímenes pensionales; transgresión jurídica que se dio a través de la infracción directa por falta de aplicación de los artículos 97 del Decreto 633 de 1996, y 12 del Decreto 720 de 1994, que imponían al promotor de la AFP, hállese o no la afiliada con goce del estatuto de transición, la obligación de suministrar suficiente, amplia y oportuna información al afiliado al momento de la promoción de la afiliación; infracción que se dio a través de la violación medio de los artículos 167 del Código General del Proceso, que regula la carga de la prueba y el canon 1604 del Código Civil que responsabiliza la demostración de diligencia y cuidado al que debió emplearlo.

En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal no invirtió la carga de la prueba de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, obligándola a demostrar la negación indefinida que planteó concerniente a que no recibió la debida información al momento del traslado, a pesar de que eran las administradoras accionadas quienes tenían el deber de acreditar lo contrario.

Advierte que, con independencia de si la persona es o no beneficiaria de la transición, lo cierto es que se le debe brindar el mismo nivel de asesoría e información, so pretexto de que se declare la ineficacia según lo consagrado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 10 Posteriormente, luego de hacer alusión a los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 y 2 literal b) de la Ley 100 de 1993, insiste en que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe hacerse libre y voluntariamente, esto es, siempre que la persona cuenta con todos los elementos necesarios para tomar una decisión consciente y que más se ajuste a sus expectativas prestacionales.

En lo que atañe a la validez e idoneidad del formulario de afiliación, explica que dicho documento no basta para probar que la persona sí recibió toda la información por parte del fondo privado, pues configura un formato preimpreso que nada explica las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se produjo el traslado entre regímenes. Por último, concluye que, En ese sentido, no basta la firma voluntaria del formulario de traslado, porque al afirmar la actora que no recibió la información completa sobre su situación pensional para ejercer su derecho al traslado pensional, ha hecho presencia la figura de la negación indefinida, lo que implica que su afirmación no requiere ser probada e invierte la carga de la prueba en el demandado, que deberá demostrar que realizó el aleccionamiento pleno y jurídico requerido; más aun teniendo en cuenta que era su obligación dar la información necesaria para que el traslado fuere con conocimiento de las consecuencias que ello generaría; este razonamiento tiene no solo sustento legal, artículo 157 del Código General del proceso, y 1604 del Código Civil; armonizado con los artículos 97 del Decreto 633 de 1996, 12 del Decreto 720 de 1994, sino que goza de amparo constitucional en el artículo 83 de la Constitución Nacional, principio de la buena fe.

VII. SEGUNDO CARGO Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 11 Alega que el fallo del Tribunal vulnera «[…] en forma directa e la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1740, 1741 y 1750 del Código Civil, que regulan la figura de la nulidad relativa y su término de saneamiento, en relación con la infracción directa por falta de aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que determinan la imprescriptibilidad de los derechos pensionales».

En la demostración del cargo, no controvierte que, entre la fecha en que se produjo el traslado al Régimen de Ahorro Individual y la presentación de la demanda, transcurrieron más de los cuatro años que prevé el artículo 1750 del Código Civil para sanear la nulidad relativa. Sin embargo, argumenta que los derechos pensionales son imprescriptibles, por lo que no puede en ninguna circunstancia entenderse subsanado el tema de la ineficacia del traslado, sobre todo porque compromete de forma directa el monto y la forma en que se disfrutaría la prestación de vejez.

Finalmente, después de citar apartes de la sentencia CSJ SL1421-2019, considera que, Luego, en materia de pensiones, no es aplicable la tradición del positivismo formalista del derecho procesal, que está desprovisto de su vinculación sustancial y que se agota en una ritualidad objetiva; sino que cuando se discuten derechos pensionales, se realiza una teleología que no se explica en lo formal o por el solo paso del tiempo; sino que la figura procesal que extingue el derecho, tiene que ponderarse con las garantías fundamentales afectadas, para que luego de ese juicio racional y lógico se permita la aplicación directa de la Constitución e inaplicando normas civiles que afectan el goce o disfrute del derecho constitucional.

Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 12 Significa este cuestionamiento racional y razonado, que no era procedente aplicar la figura del SANEAMIENTO DE LA NULIDAD RELATIVA, por el paso de cuatro años, artículos 1741 y 1750 del Código Civil, dado que este mecanismo no opera en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional, por tanto, se incurrió en violación sustancial de la ley por infracción directa, al no aplicar normas civiles a situaciones pensionales, en las cuales está proscrito el uso de reglas privadas si afectan derechos constitucionales.

VIII. RÉPLICA Porvenir S.A. desarrolla similares argumentos a los planteados durante las instancias. En primer lugar, asegura que el Tribunal concluyó acertadamente que a la señora Ramírez Mosquera sí se le proporcionó la información debida y suficiente de cara a su situación pensional, teniendo en cuenta que no era beneficiaria del régimen de transición y que suscribió el formulario de afiliación. Por otro lado, colige que el desconocimiento de la ley no representa un error de hecho que da lugar a la nulidad de la afiliación, sino una equivocación de derecho que no tiene el valor suficiente para derruir el negocio jurídico suscrito, sobre todo cuando estuvo más de veinte años vinculado al Régimen de Ahorro Individual y mostró completamente su intención de permanecer ahí. Finalmente, reitera que, Debe recordarse, en consecuencia, que es bien diferente el RPM que al tenor del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 señala que el régimen solidario de prima media con prestación definida es “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”, donde los aportes de los Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización y su administración corresponde al Instituto de Seguros Sociales – hoy COLPENSIONES- y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado existentes al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan.

En síntesis, como quiera que la demandante recurrente reitera su petición de dejar sin efecto el acto jurídico de traslado inicial celebrado en abril 24 de 1996, a pesar de señalar que fue voluntario, no es posible aceptar que veinticinco años después pueda alegarse la falta de información integral por el simple hecho de que lo diga una de las partes del acto jurídico, ya que no puede anularse de manera unilateral, cuando una de las partes desee revocarlo, en especial, porque luego de que se ha ejecutado no le interesan los lineamientos propios del régimen de ahorro individual, aunque el conocimiento y la información se pusieron de presente desde el momento precontractual, por lo que no caben a estas alturas reclamar la nulidad del acto primigenio, que como lo dijimos antes es una situación genérica de invalidez del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su celebración, pero que exige que para que una norma o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa o táctica, ya que tal declaración de nulidad busca proteger intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse un acto jurídico.

IX. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia del juzgado y no declarar la ineficacia del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 14 de producirse su afiliación según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.

De otro lado, argumentó que, al no ser ella beneficiaria de la transición, no era posible hablar de ineficacia sino de nulidad del traslado, siendo inaplicable el precedente de esta Corporación a su caso concreto y, además, exigiéndose que ella sea quien deba probar la omisión en el deber de información que tenían las accionadas. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones e insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.

A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo en el primer ataque que la ineficacia del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información presentada en el acto jurídico inicial, sin que fuera necesario que comprometiera expectativas legítimas o, en su defecto, que fuera susceptible de ser subsanada a través de una reunión adicional.

Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la ineficacia del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 15 una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 16 alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 17 comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados.

En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 18 fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 19 del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 20 proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 21 De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre sus consecuencias, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 22 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 23 los siguientes supuestos fácticos: (i) que Clara Rosa Ramírez Mosquera nació el 12 de agosto de 1958; (ii) que, si bien tenía 35 años al 1º de abril de 1994, lo cierto es que empezó a cotizar al ISS a partir del 8 de noviembre de 1994;

(iii) que no era beneficiaria de la transición por no tener una expectativa legítima de pensionarse con una norma anterior a la Ley 100 de 1994 y (iv) que el 24 de abril de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colpatria S.A., hoy Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal y el criterio jurisprudencial reseñado, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas.

En consecuencia, el tema de la ineficacia del traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Ramírez Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 24 Mosquera, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.

Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 25 3. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Colpatria S.A., hoy Porvenir S.A. No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar.

En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 26 lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.

Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 27 la afiliación de la señora Ramírez Mosquera al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de carácter declarativo que no está sometida a dicha figura.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 28 su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CLARA ROSA RAMÍREZ MOSQUERA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira el 9 de abril de 2018 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de CLARA ROSA RAMÍREZ MOSQUERA al Régimen de Ahorro Individual administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 29 CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 24 de abril de 1996, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 84325 SCLAJPT-10 V.00 30 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL830-2022 Radicación n.° 84325 Acta 006 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por CLARA ROSA RAMÍREZ MOSQUERA frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 22 de enero de 2019, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya Radicación n.° 84325 SCLAJPT-04 V.00 2 sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Radicación n.° 84325 SCLAJPT-04 V.00 3 Teniendo en cuenta lo anterior, no existe objeción con el estudio que se realizó sobre la ineficacia declarada. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA