Radicación n.° 62114 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL830-2019 Radicación n.° 62114 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA CHICA PORRAS, en nombre propio y en representación de la menor SARA OTÁLVARO CHICA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 4 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES María Eugenia Chica Porras, en nombre propio y en representación de la menor Sara Otálvaro Chica, llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 8 de julio de 2009, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentaron sus pretensiones en que Heliberto Otálvaro Ruiz falleció el 8 de julio de 2009, por lo que en calidad de cónyuge e hija, respectivamente, reclamaron la pensión de sobrevivientes ante la administradora demandada; que mediante comunicación 2010-24368 les fue negada la prestación por no haber acreditado los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Adujeron que la reforma contenida en dicho artículo impone requisitos de cotización más gravosos que los previstos en la versión primigenia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, como el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y bajo tal normativa no completó los requisitos, debe aplicarse el artículo 46 aludido (f.° 2 a 9).

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de la muerte del afiliado, la solicitud elevada por las demandantes y la negativa dada al reconocimiento de la prestación. Los hechos restantes los negó o dijo no tener tal calidad.

Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, compensación y prescripción (f.os 65 a 80). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2012, negó las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante (f.° 125 y 126).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al conocer en grado jurisdiccional de consulta, a través de la sentencia del 4 de marzo de 2013 confirmó la decisión de primer grado (f.° 143 y 144). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que el causante falleció el 8 de julio de 2009 y que las demandantes reclamaron la pensión, la cual fue negada.

En razón de la fecha del deceso, la norma aplicable a la pensión era la Ley 797 de 2003; sin embargo, el afiliado únicamente cotizó 25,42 semanas en los tres años anteriores a la muerte. Adujo que, si bien en casos anteriores había resuelto bajo el principio de la condición más beneficiosa, la Corte había precisado que no aplicaba tratándose de la pensión de sobrevivientes y, por ende, la norma que regula la prestación era la vigente al momento del deceso.

Dijo que en razón de la certeza jurídica que debe existir, no era dable buscar en el tiempo la norma que se ajuste a las condiciones del afiliado, dado que ley laboral rige hacia futuro y excepcionalmente de manera retroactiva. Indicó que si bien en providencia del 25 de julio de 2012, de la que no señaló radicación, se resolvió bajo el principio de la condición más beneficiosa de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, ello no configuraba doctrina probable.

En todo caso, que de aplicarse aquella disposición, tampoco habría lugar a conceder la prestación porque el causante no contaba con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Las recurrentes pretenden que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formulan dos cargos, los cuales fueron replicados por la demandada, que se resolverán de forma conjunta por estar dirigidos por la misma vía, valerse de argumentos similares y perseguir el mismo fin.

CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 e infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, 25, 40, 42, 48, 53 y 272 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, luego de aludir a la decisión del Tribunal y a lo expuesto por algunos doctrinantes sobre el principio de la condición más beneficiosa, indican que el principio de progresividad implica que toda reforma a la seguridad social debe constituir un avance cualitativo de los beneficios pensionales. Señalan que la Ley 797 de 2003 es regresiva respecto a lo que establecía la Ley 100 de 1993, por lo que es inaplicable, en la medida que las normas posteriores no pueden disminuir la protección de los derechos de estirpe social.

Arguyen que «el operador judicial no puede ser un convidado de piedra ni un aplicador maquinal de las normas», máxime cuando se discuten derechos que tienen una relevancia jurídica al tratarse de la subsistencia de una familia al desaparecer su soporte económico. Los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana para aquellos casos en que el afiliado había cumplido los requisitos del régimen pensional precedente, tal y como ocurrió en el presente caso.

Precisan que queda en evidencia la indebida aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los cuales han debido gobernar el reconocimiento pensional reclamado, en virtud de los principios de progresividad y favorabilidad. En respaldo de su argumentación cita apartes de las sentencias CSJ SL 17 jun. 2008 rad. 32681 y CSJ SL 8 may. 2012, rad. 35319.

CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, así como la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo aducen similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior. RÉPLICA El demandado se opone a los cargos, para lo cual sostiene que el causante no dejó cumplidos los requisitos para que su esposa pudiera beneficiarse de la pensión, ya que no completó las 50 semanas en los tres años anteriores al deceso como lo exigía la norma aplicable, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Agrega que la decisión del Tribunal se fundamentó en aspectos eminentemente probatorios, ya que estableció que el causante no reunía 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso ni tampoco 26 semanas en el año anterior, las cuales, en razón de la vía escogida, son aceptadas por la parte demandante y «obran como sólido soporte del fallo impugnado», lo que implica la imposibilidad de que los cargos puedan prosperar.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el señor Heliberto Otálvaro Ruíz falleció el 8 de julio de 2009; (ii) que cotizó un total de 273,46 semanas durante toda su vida laboral y (iii) que en los tres años anteriores a la muerte cotizó 25.42 semanas.

Pues bien, por regla general, el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido con base en la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del causante. Lo anterior tiene su razón de ser en que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. El artículo 16 del CST impone la obligación de aplicar los nuevos preceptos que regulan situaciones jurídicas de carácter general desde su vigencia, ello sin afectar los derechos adquiridos, lo que no se configura cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no cumplen los requisitos previstos por ella.

En esa dirección, la Corte ha reiterado que la «regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado» (CSJ SL, 4650-2017).

De ahí que, al haber ocurrido el deceso el 8 de julio de 2009, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no se cumplieron, pues fue un hecho indiscutido que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha, ya que, en dicho interregno, tan solo aportó 25,42 semanas, según lo determinó el juez de alzada y no fue controvertido por las demandantes a través del recurso extraordinario.

Pues bien, la Corte en su función de unificar la jurisprudencia ha analizado la viabilidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de pensiones de sobrevivientes, en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y ha precisado que dicho postulado tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normativa inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición. e) Se aplica no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma (CSJ SL4650-2017).

De acuerdo al criterio actual de esta Sala, es viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de la pensión de sobrevivientes en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, cuando la muerte ocurre dentro de la vigencia de esta última disposición, pero bajo el cumplimiento de determinadas reglas.

En efecto, en la providencia referida se determinó que solo es posible aplazar los efectos de la Ley 797 de 2003 hasta el 29 de enero de 2006, es decir, por tres años; término que se estimó razonable, proporcional y favorable para aquellas personas que tenían una situación jurídica concreta al momento del tránsito legislativo y, por ende, debía protegerse.

Para ello, la Corte adujo que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida, porque generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.

En ese sentido precisó: Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación de principios producto de los cambios normativos, en caso alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general, dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al sistema, de cumplir con los programas de cotización establecidos en la ley vigente. Por tanto, trae como consecuencia que, en caso alguno, los postulados aplicables, a través de principios, por un tránsito tengan vocación de permanencia vitalicia, pues harían inane el cambio legislativo (CSJ SL4650-2017) Con ese horizonte, la Sala ha sustentado que el límite temporal impuesto para la aplicación del principio aludido tiene razón de ser en que no puede convertirse en un obstáculo del cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, dado que la naturaleza del sistema general de pensiones es dinámico y no estático; asimismo, puntualizó que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa es excepcional y, por lo tanto, tiene carácter temporal y restrictivo.

Así, la Corte consideró que el término máximo para aplicar el aludido principio era de tres años por ser este el tiempo que la Ley 797 de 2003 previó como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente; término con el que se logra un punto de equilibrio y se conservan razonablemente por un lapso determinado, los «derechos en curso de adquisición».

Dijo en la providencia reseñada: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. En el presente caso, no se dan las condiciones para la aplicación de la norma legal anterior (artículo 46 de la Ley 100 de 1993) bajo el principio de la condición más beneficiosa, según el criterio jurisprudencial vigente, puesto que no es motivo de controversia que la muerte ocurrió el 8 de julio de 2009, esto es, por fuera de la temporalidad máxima establecida en la jurisprudencia atrás citada, para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo el referido principio en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003.

De otra parte, no le asiste razón a la censura al señalar que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 viola la progresividad contenida por el artículo 48 de la Constitución, al considerar que contempla una densidad de semanas mayor que la establecida por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Se dice lo anterior, ya que la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y declarar inexequible el requisito de fidelidad contemplado en tal norma, señaló que la reforma a dicha pensión en lo atinente a la modificación de las semanas no implicaba una regresión, dado que si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, también se incrementó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años, lo que significa que pese a requerir un número mayor de cotizaciones permitió a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada, al ampliar el plazo en que debía reunirse ese número mínimo.

Tales consideraciones resultan aplicables al caso dado que la densidad de semanas exigidas para acceder a la pensión de sobrevivientes también se incrementó de 26 a 50 en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. En criterio de la Corte Constitucional, la reforma resultó favorable a los intereses de muchos cotizantes y, por ende, no fue un cambio regresivo porque propendió por la aplicación de una progresión en el acceso a la pensión. Así lo dijo en sentencia CC C-556 de 2009: 4.7.

En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado.

Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.

Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. 4.8. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos, reconociendo el hecho de que a gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad laboral y la informalidad.

La eliminación de la distinción y la equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas de las personas dejan de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente ajenas a su voluntad. Así, queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje de la misma puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003.

Así, ante las hipótesis de aplicación que permiten inferir la favorabilidad, se dará aplicación al principio de libertad de configuración del legislador en materia de pensiones, y una interpretación favorable de la duda frente a la supuesta regresividad de la norma, a manera de ejecución del principio in dubio pro legislatore (subrayado fuera del texto).

De acuerdo a lo anterior, la Corte concluye que le asistió razón al Tribunal al negar la pensión de sobrevivientes al evidenciar la ausencia del cumplimiento de los requisitos previstos por la norma vigente para la data del deceso, dado que, como quedó visto, no era dable aplicar la norma inmediatamente anterior que regulaba la prestación aludida bajo el principio de la condición más beneficiosa.

En consecuencia, se descarta la existencia de un yerro de tipo jurídico en la resolución del caso. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo M/cte.), que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 4 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA EUGENIA CHICA PORRAS, en nombre propio y en representación de la menor SARA OTÁLVARO CHICA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00