CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 69415 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8297-2017 Radicación n.° 69415 Acta 19 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 13 de septiembre de 2013, en el proceso que ADINSON JOSÉ GARCÍA SOLIS adelanta contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Se acepta la renuncia al poder presentada por el apoderado de la parte opositora, Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., al mandato que le fuera conferido por esta, conforme al memorial que obra a folio 64 del cuaderno de la Corte.

Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4 del artículo 76 del Código General del Proceso, el sentido de aportar «copia de la comunicación enviada a su poderdante (…)». I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral con el propósito que se condene a la demandada a continuar con el pago la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoció el ISS. En consecuencia, se ordene el pago de las mesadas insolutas desde junio de 2008, debidamente indexadas, y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró a través de contrato de trabajo desde el 16 de junio de 1983 hasta el 1 de septiembre de 2003, cuando le fue reconocida la pensión de jubilación convencional; que inicialmente prestó sus servicios para la Electrificadora de Bolívar y que esta y Electrocosta celebraron una sustitución patronal; que en enero de 2007 operó la fusión de Electrocosta con Electricaribe; que ha sido afiliado al sindicato y ha cumplido con sus cotizaciones; que el artículo 5 de la convención colectiva 1976-1978 previó la pensión de jubilación y el artículo 20 de la vigente para los años 1982 – 1983 dispuso que se reconocería sin tener en cuenta la pensión de vejez; que el ISS a través de Resolución n.° 011248 de 2008 le reconoció pensión de vejez desde el 5 de junio de 2007, y que la accionada dejó de pagar la pensión de jubilación en el 100%, pues continuó con el pago únicamente del mayor valor entre las dos prestaciones (f.º 1 a 3).

Electricaribe al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó en su totalidad, pero puntualizó que era legítima la compartibilidad entre las dos pensiones. Formuló las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva (f.º 197 a 205). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de octubre de 2012, resolvió:

PRIMERO: ORDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA s.a. ESP, la reactivación en el pago de la pensión de jubilación otorgada al actor, sin tener en cuenta la pensión de vejez reconocida por el ISS, efectuando la cancelación del monto total de las mesadas pensionales de jubilación a partir del mes de julio de 2008, de acuerdo a lo expresado en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a reconocer y pagar la suma indexada de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS DIECISEIS (sic) MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($154.716.476) por concepto de las diferencias pensionales generadas entre el valor efectivamente pagado al demandante por parte de su ex empleador, al haber compartido indebidamente la pensión convencional de jubilación con la pensión de vejez otorgada por el ISS, y el monto total de la mesada pensional de jubilación a que tenía derecho el señor ADINSON JOSE (sic) GARCÍA SOLIS, a partir del mes de julio de 2008 hasta la fecha de la presente providencia y las mesadas pensionales que se sigan generando con posterioridad a la misma hasta verificarse el pago correspondiente.

TERCERO: CONDENAR al pago de las costas a la parte demandada (…) (f.º 483 a 490). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito de Santa Marta, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que no existía discusión respecto a: (i) que al actor le fue otorgada una pensión de jubilación a partir del 1 de septiembre de 2003;

(ii) que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 5 de julio de 2007 y, (iii) que Electricaribe compartió la pensión de jubilación con la de vejez. Indicó que lo preceptuado por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 del mismo año, aplica para aquellos empleadores del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, obligación que surge del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y siguientes, y respecto de aquellos trabajadores por los que no se efectuaron cotizaciones por omisión en la afiliación, situaciones que no atañen al demandado.

Precisó que el artículo 20 de la convención colectiva 1982 – 1983 no era ambiguo ni oscuro, por lo que no era necesario interpretarlo, dado que previó que la pensión convencional sería compatible con la reconocida por el ISS. Adujo que de acuerdo con la regla general, la pensión de jubilación, en principio, seria compartible con la pensión de vejez; sin embargo, la convención colectiva 1982-1983 en su artículo 20 estableció de manera expresa el carácter compatible de la pensión de jubilación (f.º 3 a 9, C. del tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro de la oportunidad legal. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de segundo grado de la violación por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa, de los «artículos 5 del decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994, 6 del mismo decreto 813 de 1994 y 45 del decreto 1160 de 1994 y 45 del decreto 1745 de 1995; lo que generó la aplicación indebida de los artículos 5 del acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 Y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los decreto 2879 de 1985 y 758 de 19990); 36 de la Ley 100 de 1993; 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259, 260 y 467 del CST».

En la demostración del cargo, sostiene que las reglas de compatibilidad y compartibilidad pensional de pensiones extralegales cambiaron con la expedición de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, de ahí que no son aplicables los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990. Indica que como al momento en que se reconoció la pensión estaban vigentes los Decretos 813 y 1160 de 1994, son las normas que regulan la pensión y, a partir de estas, no existe posibilidad para las partes de establecer la compatibilidad.

En ese orden, estima, «despareció cualquier posibilidad de pacto entre las partes sobre compatibilidad de pensiones y la regla general de compartibilidad se convirtió, además, en absoluta». Señala que cuando el empleador reconoce una pensión a su cargo, siempre que continúe cotizando al ISS para el riesgo de vejez, queda cobijado por regla de la compartibilidad, en virtud de la cual su obligación se limita al pago de la diferencia o mayor valor no cubierto.

VII. OPOSICIÓN La parte actora se opuso a los cargos, para lo cual sostiene que la postura de la recurrente es equivocada, pues, desconoce de plano lo previsto en el artículo 20 de la convención colectiva de los años 1982 a 1983, que expresamente determinó que la pensión se otorgaría sin tener en cuenta la pensión de vejez. Precisa que según lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, las pensiones convencionales son compartidas con la pensión que reconozca al Seguro Social, a menos que las partes expresamente convengan su compatibilidad, tal y como se pactó en la norma extralegal atrás referida.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Electricaribe le reconoció al actor una pensión de jubilación convencional a partir del 1 de septiembre de 2003; (ii) que dicha prestación está regulada por el artículo 20 de la convención colectiva 1982 – 1983;

(iii) que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 11248 de 2008 y, (iv) que la demandada aplicó la compartibilidad, en virtud de lo cual, desde el 15 de agosto de 2008, únicamente continuó con el pago de la diferencia entre la pensión de vejez a cargo del ISS y la de jubilación. Sobre el punto jurídico en controversia, la Sala ya ha fijado su postura en el sentido que el Decreto 813 de 1994, modificado por el 1160 del mismo año, no afecta en modo alguno la compatibilidad de pensiones extralegales, derivada de lo pactado por las partes en las convenciones colectivas vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9593-2016 a través de la cual se reiteró el fallo CSJ SL-675-2013, se indicó: (…) la Corte ha precisado que el Decreto 813 de 1994, modificado por el 1160 de 1994, no afecta la compatibilidad de pensiones convencionales, derivada de lo pactado en convenciones colectivas vigentes desde antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia CSJ SL675-2013, la Corte precisó al respecto: De otro lado, ninguna incidencia tiene para la solución de la controversia la condición de trabajador oficial del demandante, pues los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en torno a la compartibilidad o compatibilidad pensional, ninguna distinción hicieron con fundamento en la condición de servidor público o trabajador privado, de manera que la crítica de la censura en esos puntos es irrelevante.

Así las cosas, en cuanto a la infracción por el Tribunal del artículo 5 º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 º del Decreto 1160 del mismo año, que según la censura eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, caben las siguientes precisiones: El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Su artículo 1 º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.

No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2 º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3 º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4 º, modificado por el 1 º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5 º, modificado por el 2 º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6 º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3 º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1 º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994.

Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores (negrillas fuera del texto). En ese orden, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado al concluir que la pensión de jubilación convencional era compatible con la pensión de vejez.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) m/cte, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral que ADINSON JOSÉ GARCÍA SOLIS adelanta contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11