PAGE Radicación n.° 51208 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8295-2017 Radicación n.° 51208 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de enero de 2011, en el proceso que MARÍA GUDIELA VÁSQUEZ MONSALVE adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de marzo de 2003, las mesadas ordinarias y adicionales, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones expuso que Pedro Nel Naranjo Castañeda estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte donde cotizó 586 semanas; que el 18 de diciembre de 1982 contrajo matrimonio con este, quien falleció el 8 de marzo de 2003; que el 28 de julio de 2003 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada por la entidad por falta de requisitos para acceder a la prestación; que en subsidio de la pensión solicitada, el ISS le concedió la indemnización sustitutiva y, que formuló contra dicha decisión los recursos legales, que fueron resueltos de manera desfavorable a sus intereses (f.º 2 a 5).

El ISS al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos relativos a la solicitud del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y su respuesta negativa, la concesión de la indemnización sustitutiva, los recursos presentados contra esa decisión y su determinación de confirmarla. En su defensa argumentó la imposibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa y lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 758 de 1990.

Formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe del ISS, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y prescripción (f.º 29 a 32). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 3 de junio de 2009, absolvió a la entidad convocada de las pretensiones de la demanda (f.º 54 a 63).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que interpuso la promotora del litigio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del fallo recurrido confirmó la providencia de primer grado (f.º 76 a 80). Para esta decisión, el Tribunal empezó por precisar la regulación normativa de la pensión de sobrevivientes según el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y resaltó los requisitos establecidos en el parágrafo del artículo 12 de esta última disposición. Frente al caso concreto, señaló que se probaron los siguientes hechos: (i) que el causante falleció el 8 de marzo de 2003;

(ii) que la demandada negó el reconocimiento pensional porque no cumplía el requisito de densidad de cotizaciones exigido por la ley vigente; (iii) que se reconoció a favor de la actora una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; (iv) que conforme a la Resolución n.° 21848 de 2005 expedida por el ISS, se acreditó que el causante contaba con 682,57 semanas, incluido el tiempo servido al Departamento de Antioquia y, (v) que el causante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que tenía 40 años de edad para el 1 de abril de 1994, por tanto, el régimen pensional aplicable, era el previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

Precisó que Naranjo Castañeda no cotizó 1.000 semanas en toda su vida laboral, ni tampoco 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, toda vez que entre el 29 de mayo de 1985 y el año 2005, data en la que cumplía 60 años de edad, solo cotizó 212 semanas, por lo que no se acreditaron los presupuestos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ni en su parágrafo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica oportuna y simultánea por el ISS, y que se estudiarán conjuntamente por cuanto acusan similares normas, se vale de la misma argumentación y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 12 de la ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia». La recurrente admite que no opera el postulado de la condición más beneficiosa; que el asegurado no tenía 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a su muerte, y que el Tribunal apoyó su decisión en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Luego de referirse a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, señala que no comparte el alcance que el fallador de segunda instancia le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Explica que esta disposición contempla varias hipótesis para que pueda accederse a la pensión reclamada: (i) acreditar 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años y el requisito de fidelidad o, (ii) que el afiliado haya cumplido con el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen de prima media, sin haber tramitado o recibido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o devolución de saldos.

Sin embargo, señala que el Tribunal interpretó erróneamente esta norma, dado que creyó encontrar en ella solamente una de las hipótesis que allí se plantean. Agrega que cuando la norma se refiere al « número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento», indudablemente se refiere al régimen del ISS, es decir, al establecido en el Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige como mínimo 500 semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos hasta el 31 de julio de 2010 o hasta 2014, según el caso.

Resalta que el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, hace referencia a los requisitos para acceder a una pensión de vejez, pues no de otra manera puede entenderse que mencione la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En ese orden, considera la recurrente que no es dable exigir como lo hace el juez de apelaciones, la fecha de nacimiento del asegurado ni su calidad de beneficiario del régimen de transición, porque el querer del legislador fue recoger los pronunciamientos jurisprudenciales frente a la condición más beneficiosa, y exigir que por lo menos el asegurado hubiese cotizado 500 semanas, número superior a las 300 requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes, conforme el Acuerdo 049 de 1990.

Concluye que es notorio el desvío interpretativo del ad quem, pues indudablemente restringió el alcance de la norma acusada, al no admitir sino una de las dos posibilidades que existen para acceder a la pensión de sobrevivientes. VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo recurrido la violación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las mismas normas acusadas en el cargo precedente.

Comienza por aceptar, igual que en el cargo anterior, que no resulta aplicable el principio de condición más beneficiosa y que el causante no contaba con 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a su deceso. Reitera la argumentación presentada en el primer cargo y concluye que el Tribunal echó de menos el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA El opositor señala que el proceder del sentenciador de segunda instancia fue acertado, dado que no interpretó erróneamente ni se rebeló frente a la aplicación de las normas que refiere la recurrente y, precisa, que la decisión atacada está acorde con la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre el asunto. Afirma que la conclusión del fallador de segunda instancia es correcta puesto que en el proceso se estableció que el causante falleció el 8 de marzo de 2003, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003, que no efectuó cotizaciones en los 3 últimos años anteriores a su muerte y que sufragó 586 semanas durante toda su vida laboral.

Por ello, no se acreditaron en el proceso los presupuestos establecidos en la norma mencionada para acceder al derecho pensional solicitado. Agrega que en este caso no es posible aplicar el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues la norma aplicable es la Ley 797 de 2003 por encontrarse vigente al momento del fallecimiento del causante; pero que si eventualmente se le diera aplicación, no sería dable tener en cuenta cualquier normativa legal que hubiese regulado el tema, sino exclusivamente la norma que regía inmediatamente antes de la norma aplicable, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación. En ese orden, la disposición legal a la que se acudiría en virtud de tal principio, sería el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no el Acuerdo 049 de 1990 como se pretende.

IX. CONSIDERACIONES Como los dos cargos están dirigidos por la vía directa, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora tiene la calidad de cónyuge supérstite de Pedro Nel Naranjo Castañeda; (ii) que el afiliado falleció el 8 de marzo de 2003; (iii) que el asegurado contaba con 682,57 semanas en toda su vida laboral;

(iv) que cotizó 212 semanas en los veinte años anteriores a la fecha en que cumpliría 60 años, esto es, entre el 29 de mayo de 1985 al 29 de mayo de 2005; (v) que dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento no efectuó cotizaciones al sistema; (vi) que el causante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en virtud de este, el régimen pensional anterior aplicable era el contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.

Como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normativa vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Así se ha precisado entre otras sentencias en CSJ SL 36135, 10 jun. 2009, CSJ SL 42828, 1 feb. 2011, CSJ SL 39887, 23 mar. 2011 y CSJ SL 37799, 3 de may. 2011.

La excepción a dicha regla general se presenta en los expresos eventos en que la jurisprudencia mayoritaria ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. En este caso, en consideración a que el afiliado falleció el 8 de marzo de 2003, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, dados los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal y lo aceptado por el recurrente en los cargos, el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso no efectuó cotizaciones al sistema, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Y como el debate jurídico que plantea el censor se dirige a considerar que el causante sí consolidó el derecho con base en el parágrafo 1 de la disposición antes citada, se impone precisar su tenor literal: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

En torno a la interpretación que se ha hecho del parágrafo citado, esta Corporación ha indicado que efectivamente, en él se plantea otra hipótesis para alcanzar el derecho a la pensión de sobrevivientes, la cual se materializa cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez.

Sobre el particular en sentencia CSJ S7358-2014 señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de Ago 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.

(CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). Conforme a lo anterior, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos que le enrostra la recurrente en ambos cargos –interpretación errónea e infracción directa-, toda vez que aplicó e interpretó, sin equívoco, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues luego de explicar las exigencias previstas en dicha norma para acceder a la prestación pensional, concluyó que, al verificar las pruebas aportadas, no se cumplían los supuestos fácticos establecidos en esta disposición. En ese sentido, en la sentencia acusada se señaló que, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, el afiliado fallecido no había cotizado 1.000 semanas en toda su vida laboral ni tampoco 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse.

Ahora, si tal como quedó dicho en la sentencia atacada, no se acreditó ninguno de los supuestos fácticos exigidos en la normativa cuya violación se acusa, dada la naturaleza del recurso, la Sala no podría detenerse en su análisis, porque los cargos están dirigidos por la senda jurídica más no por la vía de los hechos. Tampoco puede considerarse que el Tribunal hubiese interpretado de manera errónea el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues conforme a la interpretación que ha hecho esta Corporación de dicha disposición, tal como se ilustró, el régimen de prima media a que allí se hace referencia, es el contemplado en la Ley 100 de 1993 y para aquellos que pertenecían al régimen de transición previsto en el artículo 36, es el regulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. En el caso concreto, el afiliado no cotizó el número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para causar la pensión de vejez.

Por un lado, no tiene la densidad de 1.000 semanas exigida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues fue un hecho no discutido que tan solo alcanzó a cotizar un total de 682,57 semanas en toda su vida laboral. Por otro lado, como se precisó con anterioridad, esta Corporación ha señalado que al tratarse de beneficiarios del régimen de transición pensional, es viable verificar las semanas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, en el sub lite, no se cumplieron porque dentro de los 20 años anteriores a la muerte de la causante, tan solo aportó 212 semanas y, en toda su vida laboral, no alcanzó a completar las 1.000 semanas. Aunque acierta la recurrente al sostener que la muerte habilita la edad, es de señalar que ello es así, pero en el entendido de: (i) el afiliado fallecido haya sido beneficiario del Acuerdo 049 de 1990 por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, (ii) que dentro de los veinte años anteriores a su muerte, hubiere cotizado 500 semanas al Seguro Social, tal como lo consideró esta Sala en sentencia CSJ SL16811-2015.

Por tanto, pese que el Tribunal no atendió este argumento para contabilizar los 20 años a los que se refiere la norma, de haberlo hecho, llegaría a la misma conclusión, pues es un hecho no discutido en el proceso que el asegurado solo contaba con 212 semanas cotizadas después de 1985 y que no efectuó aportes en los 3 últimos años anteriores a su muerte ocurrida el 8 de marzo de 2003; por ende, para este caso específico, resulta indistinto que la densidad de cotizaciones se contabilice hasta la fecha del fallecimiento en el año 2003, como correspondería de acuerdo al criterio de esta Corporación, o hasta el año 2005 cuando el causante hubiese cumplido la edad mínima requerida, puesto que la densidad de semanas no varía. No puede admitirse, como lo plantea la recurrente, que lo exigido por el régimen de prima media referido en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sea el cumplimiento de 500 semanas de cotización sin consideración a un límite temporal, pues la norma a la que remite el régimen de transición es clara en reclamar 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, tal como lo precisa el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; razón por la cual, no todas las cotizaciones efectuadas por el afiliado fallecido tienen la vocación de acreditar el presupuesto contenido en el régimen pensional anterior, sino solamente las efectuadas en el lapso temporal referido en el mencionado Acuerdo del ISS.

Por las anteriores razones, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de enero de 2011, en el proceso ordinario que MARÍA GUDIELA VÁSQUEZ MONSALVE adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17