CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 50291 Radicación n.° 49082 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8294-2017 Radicación n.° 50291 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de octubre de 2010, en el proceso ordinario que JUAN SANTIAGO RAMÓN BOTERO PELÁEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante solicitó que se condene al demandado al reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el 10 de septiembre de 2006, cuando cumplió los requisitos legales, hasta el 1 de abril de 2007, fecha de la primera mesada pensional; que se reliquide la pensión teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas durante los últimos 25 meses anteriores a la data en que presentó su solicitud pensional, los intereses moratorios, la indexación, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Subsidiariamente, pidió el reconocimiento y pago del retroactivo pensional e intereses moratorios, desde el 30 de septiembre de 2006 hasta el 1 de abril de 2007, junto con las restantes pretensiones principales. En respaldo de sus aspiraciones, expuso que el ISS mediante Resolución n.° 006815 de 2007 le otorgó la pensión de vejez desde el 1 de abril de 2007, en cuantía de $5.273.059; que no se le reconoció el retroactivo pensional ni los intereses moratorios, a pesar de que su último empleador Andar S.A. cesó de efectuar aportes a pensión desde la fecha en que hizo su solicitud y continuó con el pago únicamente de aportes a salud y riesgos profesionales; que contra el mencionado acto administrativo agotó la vía gubernativa, y el ISS a través de Resolución n.° 0012057 de 2008 confirmó su decisión; que dicho instituto tomó como IBL la suma de $5.858.954 cuando debió tener en cuenta $7.361.976, que fue el valor promedio sobre el cual cotizó durante los últimos 25 meses anteriores a la calenda en que presentó su solicitud de reconocimiento de pensión; que tiene derecho a que le sea reconocido el retroactivo pensional con los intereses moratorios desde que cumplió los requisitos mínimos para su pensión de vejez, esto es, desde el 10 de septiembre de 2006, o en subsidio, desde el 30 de septiembre de ese mismo año (f.° 1 a 6).

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez, la cuantía de la misma y la fecha a partir de la cual se reconoció, así como los recursos interpuestos y la respuesta otorgada a los mismos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a reconocer el retroactivo a partir de la fecha pretendida, inexistencia de la obligación de reliquidar el monto de la pensión de vejez, buena fe, compensación, improcedencia de los intereses moratorios y prescripción especial (f.° 27 a 31).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, a quien le correspondió la primera instancia, en sentencia de 5 de octubre de 2009, absolvió al instituto demandado de las pretensiones (f.° 38 a 45). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó al decisión de primera instancia (f.° 55 a 70).

El Tribunal consideró que para reconocer el retroactivo de las mesadas pensionales, conforme a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 2 de la Ley 100 de 1993, era necesaria la desafiliación al régimen. En apoyo de esa postura transcribió algunos apartes de diferentes sentencias emitidas por esta Sala de la Corte. Añadió que el derecho pensional se reconoció a partir de la última cotización efectuada por el empleador Asistencia Técnica Botero Ltda., por lo que no se causó retroactivo alguno. Por ende, estimó que no debía efectuar disquisición alguna frente a la fecha de solicitud o de elaboración del acto administrativo de reconocimiento, como derroteros para el disfrute de la pensión. Frente a la improcedencia del reajuste pensional, argumentó que como se trataba de una pensión reconocida con base en el régimen de transición, tal aspecto se gobernaba por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no contemplaba la posibilidad de aplicar una tasa de reemplazo sobre los últimos 25 meses anteriores a la solicitud de pensión (f.° 55 a 70).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del a quo y, en su lugar, acceda a la primera pretensión subsidiaria de la demanda, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Con tal objeto, formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica dentro del término legal, los que se resolverán conjuntamente pues aun cuando se dirigen por vías diferentes, acusan idéntica normativa, se valen de argumentos que se complementan y persiguen el mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa el fallo de la violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el inciso 2 del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política. Afirma el recurrente que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la última cotización fue realizada en septiembre de 2006 por ANDAR S.A. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la solicitud de reconocimiento pensional fue realizada el 12 de octubre de 2006 y, en consecuencia, no dar por demostrado que la voluntad del afiliado era pensionarse « de manera inmediata a la última cotización realizada por su ex empleador ANDAR S.A.». 3) No dar por demostrado, estándolo, que no existe pago del aporte pensional para el ciclo 10-2006. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el último empleador fue ANDAR S.A. 5) No dar por demostrado, estándolo que se encontraba pendiente el retiro del sistema en el periodo 2006-09 por parte de ANDAR S.A. 6) No dar por demostrado, estándolo que al demandante no le era exigible el retiro del sistema, por cuanto la circular interna n.° 2643 de 2006, establece que este solo es exigible con relación al último empleador, « con excepción de aquellos casos en los cuales la última cotización efectuada por los demás empleadores que hayan omitido reportar el retiro no sea superior a cuatro (4) años contados desde el momento en que se va a conceder la pensión». 7) No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones realizadas entre noviembre de 2006 y abril de 2007 no incidían en el IBL de la pensión, pues fueron iguales o inferiores a las que venía realizando (f.º 4 a 14).

Indica que los errores se originaron al haber valorado de manera errada el reporte de las semanas cotizadas (f.º 18) y la Resolución n.° 06815 de 2007 de folio 8. Sostiene, además, que se dejó de valorar el aparte del histórico de semanas cotizadas al ISS (f.º 15) y la Resolución n.° 12057 de 30 de abril de 2008 de folios 10 a 12. En la demostración del cargo, expone que el Tribunal desconoció que la última cotización efectuada por ANDAR S.A. fue realizada en septiembre de 2006, y que, si bien no se reportó la desafiliación del régimen, conforme a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el actor elevó la solicitud de reconocimiento pensional el 12 de octubre de 2006, situación que evidencia que su « interés, voluntad y finalidad» era que le reconocieran la pensión a partir de la última cotización de su ex empleador, por haber cumplido los requisitos para obtener su derecho.

Considera entonces, que, como para la época de solicitud de la pensión no existía cotización alguna, y de acuerdo con lo establecido en la Resolución n.° 06815 de 2007, tan solo estaba pendiente el retiro con Andar S.A. en el ciclo 2006-09-30, la pensión debió reconocerse a partir de la última cotización de su último empleador, pues dicha omisión se encuentra dentro de los 4 años a que alude la Circular n.° 2643 de 2006 proferida por el ISS.

Precisa que la falta de valoración de los parámetros fijados en la citada circular, condujo a incurrir en la violación enrostrada, pues tal omisión desconoció «la propia convicción del ISS [de] que para efectos del reconocimiento y disfrute pensional su último empleador era ANDAR S.A., y no otro distinto». Finalmente, indica que la sentencia impugnada omitió valorar que el ingreso base de cotización registrado desde noviembre de 2006 hasta abril de 2007, fue igual o inferior a la suma sobre la cual cotizaba, situación que evidencia que su intención no fue mejorar el IBL, pues ninguna incidencia podía tener en el valor de su pensión. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el inciso 2 del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política. Afirma el recurrente que el juez de apelaciones interpretó de forma literal, estricta y exegética el deber de acreditar la desafiliación al régimen, con lo que desconoció los postulados del artículo 53 Constitucional, que establece la primacía de la realidad sobre las formas y en virtud del cual, lo que se debe acreditar es el cumplimiento de los requisitos para que se pueda entrar a disfrutar la pensión. Añade que dicho entendimiento, incluso lo aceptó desde el ISS cuando expidió la Circular Interna n.° 2643 de 2006, que se ajusta plenamente al caso, pues además de «que el empleador ANDAR S.A. omitió reportar el retiro, tal omisión se encontraba dentro de los 4 años que alude la Circular proferida por el propio ISS».

Por último, resalta que la sentencia de esta Corporación en la que el fallador de segundo grado fundó su decisión, no se adecúa al caso concreto, lo que igualmente evidencia su interpretación errónea. VIII. RÉPLICA El demandado señala que el ad quem no incurrió en los errores que se le endilgan, pues es incontrovertible que el último periodo de cotización corresponde al ciclo 2007-04, por lo que mal podría concederse un retroactivo con el desconocimiento de dichas cotizaciones.

IX. CONSIDERACIONES De acuerdo con la formulación de los cargos, los errores que la censura le atribuye al fallo del Tribunal se concretan en la estricta aplicación e interpretación que dio a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al exigir como requisito «indispensable», la «desafiliación al régimen», con lo que desconoció la fecha del cumplimiento de los requisitos y el contenido de la Circular Interna del ISS n.° 2643 de 2006.

Por ello, el problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar cuál es la debida interpretación y entendimiento de lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, para efecto de establecer si bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. A continuación, la Sala se pronunciará sobre la valoración de la citada circular.

En primer lugar, debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una prestación concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Sin embargo, la aplicación de este criterio gramatical ha sido morigerada en algunos casos en los que, por sus peculiaridades, ha ameritado una solución diferente.

Por ejemplo, cuando el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que ha sido solicitada en tiempo. Así mismo sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL35605, 20 oct. 2009 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).

Conforme lo expuesto, precisa la Sala que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica», tal y como lo expuso la Sala en la sentencia CSJ SL5603-2016 al precisar: Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Visto lo anterior, es claro que según las circunstancias especiales que rodean la causación del derecho pensional, corresponde al juzgador analizarlas de forma particular a fin de establecer si el caso debe resolverse conforme a la regla general, o si es procedente un análisis preciso y especial, siempre, en armonía con el ordenamiento jurídico que regula la materia.

En el sub examine, el Tribunal se mostró conforme con la totalidad de los argumentos esbozados por el a quo, para lo cual citó in extenso lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSL SL 24370, 3 ago. 2005; ello, para enfatizar la necesidad de acreditar la desafiliación del sistema como requisito para poder disfrutar del derecho pensional.

Sin embargo, revisadas las pruebas que el recurrente alega como indebidamente valoradas, no se identifica yerro alguno en la decisión adoptada, pues si bien los elementos probatorios acreditan que la última cotización que realizó su empleador Andar S.A. lo fue en septiembre de 2006 y que el 26 de octubre de 2006 el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión, cuando ya cumplía con la edad y la densidad de semanas requeridas –es decir, había causado la pensión reclamada-, lo cierto es que, tal y como lo advirtió el juez de segunda instancia, de acuerdo con lo que informa la historia laboral de folios 13 a 18, el último empleador fue la sociedad Asistencia Técnica Botero Ltda., quien efectuó cotizaciones hasta abril de 2007.

Así las cosas, en este asunto, no concurrieron en una misma oportunidad, los factores que le permitieran adquirir certeza al Tribunal de la intención inequívoca del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones desde septiembre de 2006, pues, si bien la solicitud de pago de la pensión se hizo en octubre de 2006, cuando ya tenía la edad y densidad de semanas necesarias, en realidad la cesación definitiva de sus aportes lo fue a partir del ciclo de abril de 2007 con el empleador Asistencia Técnica Botero Ltda., y no con Andar S.A. en septiembre de 2006.

Tampoco se advierte yerro del ad quem frente a la fecha de reconocimiento pensional, pues si bien con el aparte de la historia laboral de folio 18 se evidencia que las cotizaciones de marzo y abril de 2007 fueron pagadas en abril y mayo de esa anualidad –es decir, antes de la expedición de la resolución de reconocimiento-, lo cierto es que la prestación fue reconocida «a corte de nómina», esto es, en el mes siguiente a la fecha de expedición del acto administrativo y teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas hasta esa data.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal tampoco incurrió en error de hecho que se le enrostra al no haber valorado el monto de las cotizaciones realizadas entre noviembre de 2006 y abril de 2007 y su incidencia en el IBL, pues como se advirtió, solo cuando se acredita que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad a reconocer la pensión solicitada en tiempo, es posible efectuar un análisis sobre la validez de dichas cotizaciones frente al contenido de los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL 34514, 1 sep. 2009, CSJ SL 39391, 22 feb. 2011, CSJ SL 39391, 22 feb. 2011, CSJ SL 38558, 6 jul. 2011 y CSJ SL 37798, 15 may. 2012).

Finalmente, y de cara a los reproches que endilga la censura frente a la Circular n.° 2643 de 2006 del ISS, advierte la Sala que el segundo cargo adolece de una deficiencia técnica, en tanto pretendió extender el alcance de la modalidad de interpretación errónea a dicha circular, la cual no tiene el carácter de norma sustancial de alcance nacional sobre la que la legislación sí permite su acusación en sede del recurso extraordinario de casación (CSJ SL3475-2016).

En lo que respecta a la vía indirecta, esta Corporación ha explicado que cuando se trata de circulares, es posible edificar la acusación por el sendero indirecto, a través de la imputación de la comisión de errores de hecho o de derecho; sin embargo, la Circular n.° 2643 de 2006 del ISS no se aportó como prueba al expediente; tan solo se mencionó en la Resolución n.° 12057 de 2008, mediante la cual el ISS resolvió el recurso de apelación que interpuso en vía gubernativa, por lo que, en todo caso, no se puede endilgar al Tribunal haber inadvertido o desconocido su contenido.

No sucede lo mismo frente a la Resolución n.° 12057 de 2008, pues en realidad, el Tribunal omitió valorarla, ya que en la providencia impugnada no hizo siquiera referencia a su existencia. No obstante, de haber estimado su contenido, la conclusión no hubiese sido la expuesta por el recurrente, dado que de su contenido no se advierte aceptación alguna de la entidad, tendiente a señalar que el último empleador del señor Botero Peláez hubiese sido Andar S.A., en tanto lo que indica es que lo fue Asistencia Técnica Botero S.A., al señalar: Con relación al reconocimiento del retroactivo de la pensión de vejez desde el momento de la solicitud de la pensión, se tiene que analizada la historia laboral del asegurado presenta como última cotización al sistema la efectuada para el 30 de abril de 2007 y con quien no presenta novedad de retiro con el empleador ASISTENCIA TÉCNICA BOTERO S.A. igualmente al revisar los cuatro años anteriores a la fecha de la última cotización, se evidencia que tiene pendiente un retiro con ANDAR S.A. Ciclo 2006-09-30; con ANTIOQUEÑA DE VEHÍCULOS S.A. en el Ciclo 2006-08-30.

De lo expuesto, es claro que, aunque el Tribunal incurrió en la omisión enrostrada, ello finalmente no tuvo incidencia en el sentido de la decisión, la cual, como se expuso, estuvo en armonía con el correcto entendimiento de las normas acusadas y que comporta el criterio vigente de esta Corporación. Por lo anterior, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de octubre de 2010, en el proceso ordinario que JUAN SANTIAGO RAMÓN BOTERO PELÁEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17