Radicación n.° 61048 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL829-2019 Radicación n.° 61048 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA NUBIA PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Nubia Peña promovió demanda ordinaria laboral contra la entidad accionada, para que se le ordene que en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia judicial, el ISS reajuste la primera mesada pensional en la suma de $179.144 desde el 28 de febrero de 1995, los incrementos legales, intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Para sustentar estas pretensiones indicó que el 27 de marzo de 1994 cumplió 55 años de edad y adquirió el derecho a la pensión. Afirmó que efectuó cotizaciones hasta el 30 de marzo de 1995 y la prestación pensional le fue reconocida a partir del 28 de febrero de 1995 en cuantía de $118.934, teniendo en cuenta 1.323 semanas y una tasa de reemplazo del 90% del IBL.

En esta liquidación el ISS aplicó mal el parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, no indexó las últimas 100 semanas de cotización y no contabilizó hasta la última semana de aportes. Por el contrario, para calcular la mesada pensional, la entidad tuvo en cuenta « el período de lo devengado previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», sin advertir que para el 27 de marzo de 1994, cuando la actora cumplió 55 años de edad, no había entrado en vigencia esa normatividad, por lo que regía el Acuerdo 049 de 1990.

Agregó que como continuó cotizando hasta el 30 de marzo de 1995 y la pensión le fue reconocida una vez entró a regir la Ley 100 de 1993, han debido indexarse las últimas 100 semanas para obtener el IBL, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa. Refirió que en la historia laboral expedida por el ISS se observa que entre el 10 de octubre del 1969 y el 31 de diciembre de 1994 cotizó 9203 días, y del 1° al 30 de marzo de 1995, 90 días, para un total de 9293 semanas, esto es, 1.327,57 semanas y no 1.314, como lo estableció el demandado.

Explicó que tomando las últimas 100 semanas cotizadas debidamente indexadas y una tasa de reemplazo del 90%, según las previsiones del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, se obtiene como primera mesada de la pensión la suma de $179.144 a partir del 28 de febrero de 1995 y no de $118.934 como lo fijo el ISS. Finalmente adujo que agotó la reclamación administrativa.

La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional y la reclamación administrativa, los demás los negó. En su defensa indicó que actuó ajustado a derecho y aplicó las normas constitucionales y legales vigentes, por tanto no son procedentes las reclamaciones de la actora.

Propuso las excepciones de mérito que denominó: no estar obligado a reconocer el derecho, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y cosa juzgada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia proferida el 19 de agosto de 2009, absolvió a la entidad accionada de las pretensiones de la demanda inicial y condenó en costas a la actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmó la decisión del a quo y no condenó en costas en la alzada. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si es procedente el reajuste de la pensión indexando la primera mesada pensional.

Al respecto precisó que en materia laboral se entiende por indexación el ajuste salarial y pensional motivado por la desvalorización de la moneda y obedece a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, lo cual es un hecho notorio, pues cuando la obligación no se paga en la fecha de su exigibilidad, su valor se deprecia y la indexación es el mecanismo apropiado para combatir tal efecto.

Esta circunstancia resulta más significativa en materia laboral y de seguridad social, dado el carácter alimentario de las prestaciones que se deben al trabajador o pensionado. Apoyó estas consideraciones en las sentencias CSJ SL 18 ago. 1982 y CSJ SL 20 abr. 2007 sin número de radicación. En cuanto a los medios de prueba, afirmó que se aportó la Resolución n.° 1575 del 27 de febrero de 1995 mediante la cual la entidad demandada reconoció a la actora la pensión de vejez a partir del 28 de febrero de 1995 en cuantía de $118.934, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $123.882 y 1.323 semanas; también se allegó la historia laboral (f.° 56 a 60) y la hoja de prueba de la liquidación de la pensión por parte del ISS (f.° 54 a 55), de lo cual se puede derivar que realmente se acreditaron 1.323,28 semanas cotizadas desde el 21 de octubre de 1969 hasta el 30 de marzo de 1995, densidad que permite obtener un IBL equivalente a $123.999, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90% arroja una mesada pensional da $111.599,1, valor que se debe ajustar al salario mínimo legal mensual vigente de 1995, por ende, la pensión corresponde a $118.934 tal como lo estableció el ISS.

Advirtió que es un hecho indiscutido que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en virtud de éste, le fue concedida la pensión de vejez bajo las condiciones del Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior como quiera que para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta «el cumplimiento de los requisitos siendo el último de ellos las semanas, no la edad, pues se tomaron las semanas cotizadas en el año 1995, de ahí que se reconoció la pensión en dicho año».

En ese orden, recordó que en virtud de la transición, se mantuvo la posibilidad de acceder a la prestación pensional bajo las exigencias de edad, tiempo de servicio y monto previstos en el régimen anterior; sin embargo, el ingreso base de liquidación debe fijarse según los parámetros de la Ley 100 de 1993, en este caso, por faltarle a la actora menos de 10 años para adquirir el derecho, se calcula con el promedio de lo cotizado en el periodo que le faltare para acceder a ello o durante todo el tiempo si éste fuera superior.

A pesar de lo anterior, el Tribunal resaltó que « dicha situación no fue pretendida por la parte demandante, el cual solicitó el reajuste de la primera mesada de la pensión desde el 28 de febrero de 1995 no pudiéndonos adentrar en dicho tema, por el principio de la consonancia». De otro lado, expuso que no es posible la actualización en los términos solicitados por la actora en el recurso de alzada, en el sentido de aplicar al ingreso base de cotización el IPC causado en forma mensual.

Lo anterior como quiera que las normas que consagran la forma de actualización de las cotizaciones disponen en forma clara y contundente que dicha operación debe efectuarse de manera anual, y en el caso de los beneficiarios del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se prevé que el IBL corresponde al «actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.» Agregó que en este caso no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, pues tal postulado surge en los eventos de cambio normativo en el que no se prevé un régimen de transición para proteger a quienes tienen una expectativa de consolidar el derecho conforme al régimen anterior.

Esta condición no se genera respecto de los parámetros legales para fijar el ingreso base de liquidación. Finalmente adujo que tampoco opera el principio de favorabilidad, dado que no existen varias fuentes del derecho que estén vigentes al mismo momento, y que sean contradictorias, ya que, en relación con la situación estudiada, solamente existe una disposición válida en vigor.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4° y 53 de la Constitución Política, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, 191 del CPC modificado por el artículo 19 de la Ley 794 del 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo señala que, dada la vía escogida, no discute los presupuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal para adoptar su decisión, especialmente, que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento pensional y la forma como se calculó la prestación. Lo que cuestiona la censura es que el Tribunal hubiese avalado el IPC que el ISS tomó para liquidar la pensión, esto es, el IPC nacional que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales, cuando el correcto es el IPC que afecta la canasta familiar, pues considera que de aplicar el primero, se disminuye el valor de la mesada pensional, por ende, es menos favorable.

En ese orden, explica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prevé que para establecer el IBL se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en un espacio de tiempo determinado, actualizando dichos valores con base en la variación de los índices de precios al consumidor que expida el DANE. Esta entidad, clasifica y certifica dos clases de IPC, ambos indicadores económicos y hechos notorios: el primero, corresponde al que afecta la canasta familiar y, el segundo, mide la inflación del 100% de productos nacionales; los dos se calculan mes a mes y se acumulan a 31 de diciembre de cada año. Agrega que el IPC que afecta la canasta familiar se calcula con la variación mes a mes y sirve para incrementar las pensiones a 1° de enero de cada año como lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

El IPC índice que mide la inflación del 100% de los productos nacionales, pondera sus precios mes a mes, y no solo incluye los valores de la canasta familiar. Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no define cuál de las dos clasificaciones aludidas debe ser utilizada para actualizar el ingreso base de cotización, por tanto, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, frente a una duda en la aplicación e interpretación de fuentes formales del derecho, se debe preferir la situación más favorable para el trabajador, por ende, el Tribunal debió tomar el IPC que afecta la canasta familiar.

Sin embargo, en este caso, el sentenciador asumió que el mencionado artículo 36 remite al IPC índice, y con ello tomó la alternativa más perjudicial para la demandante. Tal determinación desconoce que la favorabilidad para el trabajador es un principio mínimo fundamental. Esta consideración en cuanto al carácter de tal postulado la respalda en la sentencia CSJ SL, 19 ag. 1994, rad. 6734, de la cual citó algunos apartes.

Finalmente, señala que al realizar la liquidación con base en el IPC que afecta la canasta familiar, el ISS debió reconocer la pensión de vejez, a partir del 28 de febrero de 1995 en cuantía equivalente a $181.271 y no de $118.934, por ende, debe cancelar la diferencia adeudada, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto la indexación de tales sumas.

Por lo anterior, la recurrente solicita que se case la sentencia impugnada, ya que es evidente que el Tribunal incurrió en una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES Al escoger la senda de ataque directa, la censura admite las conclusiones probatorias efectuadas por el Tribunal, razón por la cual, no se encuentran en discusión los presupuestos fácticos establecidos en la sentencia impugnada, esto es, que i) la entidad accionada reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante a partir del 28 de febrero de 1995 en cuantía equivalente a $118.934, ii) la accionante cotizó 1.323,28 semanas durante toda la vida laboral, es decir, entre el 21 de octubre de 1969 y el 30 de marzo de 1995 iii) el IBL calculado sobre lo cotizado durante dicho periodo asciende a $123.999 y al aplicarle una tasa de reemplazo del 90% permite obtener una mesada pensional de $111.599, la cual se ajustó al valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año 1995, esto es, $118.934.

La parte recurrente cuestiona que el Colegiado hubiese avalado que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, tomara como IPC para liquidar la pensión de vejez, el índice que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales, pues considera que, en virtud del principio de favorabilidad, la actualización del ingreso base de liquidación prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe efectuarse con base en el IPC que afecta la canasta familiar.

Aunque en la sentencia impugnada no se precisó cual fue el IPC que tuvo en cuenta la entidad demandada para los fines señalados, lo cierto es que el Tribunal encontró acertada la liquidación efectuada por el ISS, la cual es considerada incorrecta por la censura al referir que no tomó el IPC más favorable para la actora. Además, en relación con el tema discutido en casación, el fallador indicó que no es posible aplicar el IPC causado en forma mensual, pues la norma que regula el asunto, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que el ingreso base de liquidación debe actualizarse anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

En ese orden, la controversia se limita a establecer si, desde el punto de vista eminentemente jurídico, el juez de apelaciones se equivocó al interpretar las normas acusadas, y en especial el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la manera de efectuar la indexación del IBL para calcular la pensión de vejez. Al respecto, se debe precisar que esta Sala en sentencia CSJ SL6916-2014 puntualizó que, para actualizar las sumas de dinero, se hace necesario atender la variación del IPC certificada por el Departamento Nacional de Estadística –DANE-, pues estos certificados sirven para actualizar los salarios base de cotización y son los siguientes: (i) el índice de precios al consumidor (IPC) – índices –serie de empalme y, (ii) el índice de precios al consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Tal postura fue reiterada en providencias en CSJ SL11012-2014, CSJ SL1723-2016, CSJ SL4257-2016, CSJ SL21789-2017 y CSJ SL138-2018. Además, en la decisión CSJ SL6916-2014 la Sala aclaró los métodos matemáticos que podían ser utilizados con cada uno de esos certificados expedidos por el Dane a fin de actualizar el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos: 2º) En lo relacionado con el segundo reparo orientado a que el Tribunal se equivocó en la indexación de los salarios bases de cotización pues utilizó como referente para realizar tal procedimiento el «IPC mensual nacional acumulado», siendo que debió tomar el «IPC mensual acumulado anual», debe precisarse lo siguiente: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es: […] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE » Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Este criterio ha sido expuesto igualmente en sentencias CSJ SL2936-2018, CSJ SL1615-2018, CSJ SL2976-2018 y CSJ SL 100-2019, al resolver cuestionamientos similares al aquí planteado por la recurrente. En ese orden, la acusación de la censura es infundada, pues no resulta ineludible aplicar el IPC calculado con la variación mes por mes, como se afirma en el cargo, pues lo cierto es que si el Tribunal avaló la liquidación efectuada por el ISS, que según el recurrente se fundó en el IPC acumulado que certifica el 100% de los productos nacionales, no incurrió en error, pues cualquiera de éstos dos métodos que se utilice, arroja el mismo resultado.

Finalmente, esta Corporación precisa que la decisión a la que arribó el juez de alzada, no configura la vulneración del principio de favorabilidad invocado por la censura, toda vez que como es sabido, el juez del trabajo solamente puede acudir a ese principio constitucional cuando se encuentre ante una duda en la aplicación de dos o más normas vigentes y que gobiernan el caso, situación que no ocurre en este caso, ya que, como quedó expuesto, la Sala de Casación Laboral, de forma pacífica, ha establecido el criterio jurídico para efectuar la indexación de los ingresos base de liquidación en materia pensional, conforme a los IPC ya mencionados, posición que no se encuentra en conflicto con alguna norma ni con otra postura jurisprudencial (CSJ SL2976-2018 y CSJ SL100-2019).

Por las razones anteriores, la Sala concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado por la recurrente y por ende, el cargo no prospera y debe mantenerse incólume la decisión recurrida. Sin costas en casación porque no existió oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por BLANCA NUBIA PEÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00