CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48704 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL829-2018 Radicación n.° 48704 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARTURO ENRIQUE TANGARIFE SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Acéptese el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, por hallarse ajustado a las previsiones del artículo 142 del CGP. I.

ANTECEDENTES ARTURO ENRIQUE TANGARIFE SÁNCHEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara que la demandada debía aplicar el régimen de transición consagrado en el inciso 2° de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994 y del Acuerdo 049 de 1990, para efectos de reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez del accionante, desde el 15 de julio de 1995, fecha en la cual cumplió con los requisitos.

Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada reconocer, liquidar y pagar la pensión de vejez en favor del actor, teniendo en cuenta como base el promedio salarial y los aportes que se declararon probados en la sentencia CC T-607 - 2007 y aplicar el régimen laboral más favorable, reajustes correspondientes desde su inclusión en nómina, a partir de diciembre de 2007, de acuerdo con lo ordenado en sentencia CC T-425 - 2007, actualización de las mesadas que se causaran durante el proceso hasta el pago efectivo de las mismas, el retroactivo y los intereses moratorios, según lo dispuesto en el artículo 21 y 141 de la Ley 100 de 1993, respectivamente; y los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados que resultaran probados dentro del proceso.

Estipuló como perjuicios materiales: a) El valor de las cotizaciones realizadas al ISS, correspondientes a sesenta y seis (66) semanas, es decir, diez y ocho (sic) (18) meses, de acuerdo con lo ordenado equivocadamente por la demandada en la Resolución No. 026296, que se realizaron sobre un salario base de cotización de $4.500.000 pesos y a una tasa de 15.5%, lo cual equivale a una cotización mensual de $675.000 pesos, que multiplicada por 18 meses da un total de $12.150.000 pesos, más sus intereses moratorios a la tasa comercial máxima permitida por la ley.

Estas cotizaciones que ascienden a más de DIEZ Y SEIS (sic) MILLONES DE PESOS ($16’000.000) fueron realizadas entre el 4 de noviembre de 2004 y el 1 de abril de 2006. Por el mismo concepto solicitó, la suma de $80.000.000 por honorarios profesionales, más intereses moratorios que adeudaba, en virtud de cuatro tutelas interpuestas para el reconocimiento del derecho pensional; la suma de $17.000.000 por las cotizaciones hechas al sistema de seguridad social en salud, al no habérsele reconocido oportunamente la pensión, los intereses moratorios y la corrección monetaria.

Como perjuicios morales pidió, la suma de 400 salarios mínimos legales vigentes al momento en que se hiciera efectivo el pago, en los conceptos de daño a la vida de relación y sufrimiento que se le ocasionó al actor y a su cónyuge al ser personas de la tercera edad y haber afectado su mínimo vital, y por ser privados de su derecho a disfrutar oportunamente de la pensión de vejez.

Finalmente, pidió se condenara al ISS a reconocer y pagar las prestaciones periódicas, según lo dispuesto en el artículo 25A del CPTSS, desde el inicio hasta la culminación del proceso y en costas (f.° 3 a 6, cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en que es beneficiario del régimen de transición contenido en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentada por los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994; que le corresponde la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 de ISS; toda vez, que al 1° de abril de 1994 contaba con 58 años de edad; y que para el 15 de julio de 1995 cumplió 60 años de edad y acumuló 1.013 semanas cotizadas.

Manifestó, que luego de cumplir con los requisitos exigidos por el régimen de transición, continuó cotizando hasta completar 1226 semanas, tal como quedó probado en la sentencia CC T-607 - 2007; que solicitó por primera vez, la pensión de vejez y la accionada la negó, según por no cumplir con el requisito de 1000 semanas; que al verificar su historial laboral, se comprobó que las semanas faltantes para acreditar ante el ISS un mínimo de 1000 semanas, correspondieron al tiempo laborado para el Banco de la República-Fondo de Promoción de Exportaciones, desde el 12 de julio de 1971 hasta el 23 de septiembre de 1975; que posteriormente, se comprobó que el Banco de la República no hizo los descuentos por nómina y los aportes pensionales del actor, durante el tiempo en que prestó sus servicios como agregado comercial; que tuvo que acudir a tres acciones de tutela, las cuales protegieron sus derechos fundamentales, con lo cual obtuvo que Bancoldex cancelara los aportes correspondientes.

Relató, que el 18 de agosto de 2004, presentó derecho de petición ante el ISS, en el que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que fue negativo por insuficiencia de semanas cotizadas; que procedió a pagar y cotizar como independiente 66 semanas que le faltaban, completando así el requisito de las 1000 semanas referidas; que elevó nuevamente el reclamo pensional el día 12 de abril de 2006, y que transcurridos 6 meses, no se le dio respuesta, tal y como quedó probado en la sentencia CC T-607 - 2007.

Expresó, que presentó acción de tutela en contra del ISS, y que, durante el trámite de la misma, se profirió Resolución n.° 053380 del 14 de diciembre de 2006, mediante la cual se argumentaba la negativa del derecho, por no alcanzar 1.075 semanas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003; que dicho precepto no es aplicable, ya que su derecho se consolidó el 15 de julio de 1995, es decir, 8 años antes de entrada en vigencia de la citada Ley.

Alegó, que la Corte Constitucional mediante sentencia CC T-607 - 2007, ordenó al presidente del ISS, en el término de 10 días reconociera, liquidara y pagara la pensión de jubilación al demandante, así como cubrir las mesadas correspondientes a los últimos 12 meses, finalmente, se le advirtió iniciar la respectiva acción ordinaria, para el reconocimiento de la pensión de vejez, durante los 4 meses siguientes al agotamiento de la vía gubernativa; que mediante Resolución n.° 1921 del 18 de octubre de 2007, el ISS le reconoció pensión de vejez, por valor equivalente al salario mínimo legal y un retroactivo, sin tener en cuenta salario base de cotización y número de semanas cotizadas.

Por último, dijo que el 5 de febrero de 2008, presentó ante el ISS derecho de petición, solicitando liquidación y pago de las pretensiones por indemnización de los perjuicios materiales y morales enunciados en la parte petitoria (f.° 7 a 13 y 138 a 139, ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la existencia del régimen de transición; los trámites constitucionales y administrativos referidos, el reconocimiento de la pensión de vejez por orden del alto Tribunal Constitucional, el monto de la pensión reconocida y la solicitud de reconocimiento de perjuicio pregonados, y que no le constaban los restantes hechos (f.° 157 a 158, cuaderno del Juzgado).

En su defensa, propuso excepciones de fondo de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (f.° 159, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de junio de 2009 (f.° 281 a 291, ibídem ), absolvió a la demandada de todos los pedimentos del libelo e impuso costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 31 de mayo de 2010, confirmando en su integridad la decisión de primer grado (f.° 78 a 90, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, si bien el Juez constitucional ordenó el reconocimiento de la prestación por vejez, lo hizo en forma transitoria y; es el Juez del trabajo, el encargado de decidir en forma definitiva, la existencia del derecho reclamado.

Resumió la solicitud al reconocimiento y pago de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, conforme a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, alude que en la alzada cambia la temática sobre la cual se desarrolló el debate, con lo que desconoce el principio de consonancia del recurso de apelación. En orden de lo anterior, dice, que pasará por alto la falencia formal y procede a revisar, si le asistió o no razón al juzgado de primera instancia en su decisión. Señaló, que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que su solicitud estuvo encaminada al reconocimiento de la pensión con base en el Decreto 758/90; que el requisito de edad, -60 años-, se encuentra acreditada con la documental obrante a folio 298 del segundo cuaderno; frente al requisito de cotizaciones, observa que la documental de folios 163 a 164 refleja 526.1429 semanas en el período comprendido entre el 1º de mayo de 1967 hasta el 30 de noviembre de 1988, y períodos intermitentes de cotización de 139.7 semanas, para un total de 665.8429 semanas cotizadas al ISS.

Excluyó del cómputo anterior las semanas cotizadas como independiente entre noviembre de 2004 y enero de 2006, pues conforme con el art. 3º del Decreto 510 de 2003, debía cotizar sobre salud y pensión, para garantizar la sostenibilidad del sistema. Así mismo, descartó los períodos acumulados en el sector público, con los que se completarían 1226 semanas, pues no fueron aportados al ISS.

Finalmente, afirmó que no se podía entrar en el análisis de normatividades anteriores tales como la Ley 71 de 1988 o la Ley 33 de 1895, debido que no fueron objeto de la demanda, y que en el evento en que la Sala los aplicara en la alzada, por la inconformidad manifestada por el accionante, estaría desconociendo el artículo 29 Constitucional, pues no fueron objeto de demanda.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque totalmente la proferida por el a quo y se provea en costas como corresponda (f.° 27, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y que a continuación se estudiarán conjuntamente, pese a estar orientados dos por la vía indirecta y tres por la vía directa, porque en su argumentación contienen aspectos complementarios, se fundamentan en similares preceptos normativos y persiguen un mismo fin.

CARGO PRIMERO La sentencia es acusada de incurrir en, […] violación medio de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil; 66A y 145 del Código de Procedimiento Laboral y 29 de la Constitución Política, los cuales interpretó erróneamente, lo que condujo al quebrantamiento, por infracción directa de los artículos 14, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Decreto 813 de 1994; 7 de la Ley 71 de 1988; y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración de cargo comenta, que el Tribunal consideró tres aspectos para absolver al ISS: i) que solicitó la aplicación del régimen de transición; ii) que obviaría la deficiencia formal de la solicitud de dar aplicación de los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994 y del Acuerdo 049 de 1990; iii) que no podía desconocer el artículo 29 de la Constitución Nacional y entrar en análisis de otros regímenes anteriores a la Ley 100/93, por cuando no fueron objeto de demanda.

Aduce, que el punto fundamental del proceso es el reconocimiento de una pensión como beneficiario del régimen de transición, lo que habilita al juzgador a determinar el régimen pensional anterior más favorable, aunque el demandante no lo especifique. Expresa, que, el raciocinio en torno al principio de consonancia resulta errado, pues de haberse hecho una adecuada exégesis del artículo 305 del CPC, lo habría llevado a estudiar los hechos y pretensiones de la demanda y no los fundamentos jurídicos que se enlisten, pues las normas pueden ser enlistadas en cualquier momento del proceso, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, especialmente en temas de transcendencia social como es la pensión. Invoca, en apoyo de lo anterior, las sentencias CSJ SC, 12 dic. 1936, T. XLVII, pág. 483 y CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 22923, reiterada en la CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30802 (f.° 27 a 34, ibídem ).

Finalmente, como consideración de instancia, afirma que el computo de tiempo de servicios obrante a folios 63 a 67, 163 a 164, 213, 306 demuestran que el demandante efectuó aportes por 20 años en el sector público y privado, con lo que puede acceder a la pensión de jubilación por aportes, establecida en el artículo 7º de la Ley 71/88, los cuales discriminó, así: SECTOR PÚBLICO · Departamento Nacional de Planeación: 23/01/1961 al 01/07/1963; 885 días (folio 63) · Departamento Nacional de Planeación: 01/07/1964 al 11/11/1964; 131 días (folio 63) · INCOMEX: 12/11/1964 AL 30/04/1967; 889 días (folio 63) · BANCO DE LA REPÚBLICA-BANCOLDEX: 12/07/1971 al 23/09/1975: 1512 días (folio 65) · Ministerio de Relaciones Exteriores-Fondo de Promoción y Exportación:19/06/1971 al 17/04/1975: 710 días (folio 64) · Banco de la República: 09/08/1975 al 23/09/1975: 45 días (folio 63) TOTAL: 4172 días: 11,5 años SECTOR PRIVADO · 05/12/1959 al 22/01/1961= 437 días (folio 306) · 01/05/1967 al 30/11/1998-- 3022 días (folio 67) · 01/05/1995 al 30/10/1996= 539 días (folio 67) · 01/11/1996 al 30/04/2006= 749 días (folio 67) · 01/06/1999 al 30/12/2000= 569 días (folio 67) · 04/11/2004 a 01/04/2006= 510 días (folios 39 a 56) TOTAL: 5316 días = 16,17 años GRAN TOTAL: 27,67 AÑOS CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de incurrir en, […] violación medio de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil; 66A y 145 del Código de Procedimiento Laboral y 29 de la Constitución Política, los cuales infringió directamente, lo que condujo al quebrantamiento, por infracción directa de los artículos 14, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Decreto 813 de 1994; 7 de la Ley 71 de 1988; y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo manifiesta que, el Tribunal consideró como última norma reguladora de la pensión de vejez, anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de febrero 1° de 1990, sin tener en cuenta lo establecido por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, de sí el demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiario del derecho en pleito a la luz de otra normatividad del régimen de transición, pues el artículo 53 superior establece como principio mínimo fundamental aplicar la norma más favorable y beneficiosa al trabajador.

Critica la falta de estudio de otras normas derivadas de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le eran favorables al actor, como el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, bajo cuyo mandato cumplía requisitos, toda vez que tiene acreditadas 1226 semanas e invoca la sentencia CSJ SL, 11 may. 2010, rad. 36963, la Corte Suprema estableció que se debe acoger aquella normatividad que más favorezca al trabajador; que, en consecuencia, el Tribunal soslayó la aplicación del principio establecido en el artículo 53 superior (f.° 34 a 36, ibídem).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado por la aplicación indebida […] del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 14, 36, 141 y 14 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Decreto 813 de 1994; 7 de la Ley 71 de 1988; y 53 de la Constitución Política, y de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil; 66A y 145 del Código de Procedimiento Laboral y 29 de la Constitución Política (violación medio).

Indicó, que se cometió el siguiente error de hecho: « no haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión que le favoreciera por ser beneficiario del régimen de transición pensional »; el cual se originó en la errónea apreciación o en la falta de apreciación de las siguientes pruebas: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1.

Demanda (folios 3-25). 2. Reporte de semanas cotizadas período 1967 a 1994 (folios 163 y 164 del cuaderno anexo) 3. Autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral (folios 39 al 56) PRUEBAS INAPRECIADAS 1. Conteo de tiempos con 360 días (folios 63-67, 213 del cuaderno anexo) 2. Cuadro análisis pensional (folio 306 del cuaderno anexo) (negrilla del texto original).

En el desarrollo de la acusación, expresa que el ad quem consideró, en primer lugar, que el actor solicitó insistentemente, al inicio, que se declarara que era beneficiario del régimen de transición, pero posteriormente, en la parte resolutiva de la sentencia, dijo no ser viable cambiar de pretensión y no poder entrar al análisis de otros regímenes anteriores a la Ley 100/93; que esta conclusión la extrajo sin analizar los hechos y pretensiones, los cuales, claramente, giraban en torno al reconocimiento de una pensión de vejez del régimen de transición. Precisa, que al ISS se le elevaron tres solicitudes de reconocimiento y pago de pensión de vejez, que todas ellas fueron negadas por razones diferentes; que el Tribunal no podía concluir, que el demandante estaba cambiando de pretensión, cuando desde la presentación de la demanda y la reclamación administrativa se solicitó la aplicación del régimen de transición, y que en respuesta, la demandada reconoció que el asegurado era beneficiario de dicho régimen, pues supone la aplicación ultractiva de los regímenes anteriores a la Ley 100/93 aplicables a su caso, como lo es la Ley 71/88 (f.° 37 a 40, cuaderno de la Corte).

CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 3º del Decreto 510 de 2003, lo que ocasión la infracción directa de « los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1° y 2° del Decreto 813 de 1994; 7° de la Ley 71 de 1988; 53 de la Constitución Política». Para sustentar el cargo, transcribe parcialmente la sentencia de segundo grado, en cuanto a los motivos para no tener en cuenta los aportes de noviembre de 2004 a enero de 2006 y, afirma que, al desconocer dichas cotizaciones, también ignora el principio de legalidad y, causa un perjuicio irremediable, « a quien de buena fe cumplió cabalmente con las cotizaciones indispensables para financiar las pensiones de vejez».

A continuación, transcribe el artículo 3º del Decreto 510 de 2003 y subraya, que éste no prescribe, que para ser válidas y tener derecho a la pensión de vejez, las cotizaciones adicionales, como trabajador independiente o vinculado por contrato de prestación de servicios, sean a pensiones y a salud, sino que el excedente o la diferencia entre unas cotizaciones y otras, no sea contabilizado para determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante (CC T-2000-2010).

En similar sentido cita, que en las consideraciones, el Tribunal comparte la negativa de la demandada, al no tener en cuenta el tiempo de cotización entre noviembre de 2004 y enero de 2006, por la entrada en vigencia del Decreto 510 de 2003; que lo anterior es inaceptable, pues dicha disposición no establece el desconocimiento de las cotizaciones cuando éstas se hagan simultáneamente; que el artículo 3° del citado decreto, no prescribe que sean inválidos los aportes efectuados a pensión como trabajador independiente.

Sin embargo, su parágrafo la establece como consecuencia jurídica cuando se hagan aportes adicionales. Finalmente, hizo mención a la sentencia de la Corte Constitucional CC T-200 - 2010, y la sentencia CSJ, SL, 18 ago. 2010, rad. 35329, en lo referente a procedencia de las cotizaciones y concluyó que con su sumatoria adquiría el derecho pensional (f.°40 a 45, ibídem ).

CARGO QUINTO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente la ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo que lo llevó a infringir directamente los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Decreto 813 de 1994; 53 de la Constitución Política. Afirma, que estos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho que calificó de manifiestos: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió las 1000 semanas en cualquier tiempo de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumple con los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 para efectos del reconocimiento y pago de su pensión de vejez. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no reúne los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990.

Señala que los desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de las siguientes piezas procesales: a) La contestación de la demanda (f.°156 a 160, cuaderno del Juzgado); b) La Autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral (f.° 39 al 56, ibídem ); Así mismo, denunció la inapreciación de las siguientes pruebas: a) La Resolución del ISS n.° 053380 del 14 de diciembre de 2006 (f.° 54 a 57, cuaderno de anexos); b) La Resolución n.° 01921 del 18 de octubre de 2007 (f.° 133 a 135, cuaderno del Juzgado).

En la demostración del cargo, transcribe el aparte de la sentencia del Tribunal, donde se hace el estudio del cumplimiento de requisitos de edad y cotizaciones, que le llevó a concluir que, si bien llegó a la edad mínima pensional, no acumula las semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión. En contravía con lo anterior, aduce que, se limitó el juzgador de segunda instancia a apreciar los folios 163 y 164, omitiendo la confesión hecha por la entidad en la contestación de la demanda y el contenido de la Resolución n.° 01921 del 18 de octubre de 2007 en cuya página 2°, se expresa que el demandante había sufragado 950 semanas cotizadas, sin tener en cuenta las cotizaciones hechas entre noviembre de 2004 y abril de 2006.

Expresa, que por los anteriores elementos de convicción el Tribunal, no podía concluir, que el demandante solo acumuló 665.8429 semanas cotizadas al ISS, en tal caso, ni el ISS ni el ad quem, tuvieron en cuenta las cotizaciones efectuadas entre los años 2004 a 2006, que se observan a folios 39 a 56, luego de recibir la sugerencia por parte del ISS en que debía seguir cotizando hasta completar y adquirir el derecho a la pensión, y que computadas con las 950, arrojan un total de 1.022,85 semanas (f.° 45 a 48, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA El opositor en un escrito conjunto sobre los cinco cargos exterioriza, que el Tribunal profirió sentencia con serio fundamento jurídico. Asimismo, acertó en ajustarse a la realidad evidenciada en el acervo probatorio recaudado, teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales de la propia Corte Suprema en su Sala Laboral y los principios de la sana crítica y la formación del libre convencimiento; que no se evidencia violación alguna en la aplicación de las normas y, que el recurrente, no demuestra cuál es el sentido errado que imprimió el juzgador en su fallo, ni cual sentido ha debido darle al mismo.

Expresa, que la entidad demandada ha actuado de buena fe, bajo la legalidad de la norma, en congruencia de acuerdo a los documentos obrantes en el proceso administrativo y laboral, alejándola de cualquier situación gravosa que atente contra su estabilidad financiera; que efectivamente, y de acuerdo al planteamiento categórico del demandante, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el régimen de transición y que en sus conceptos lo hacen merecedor del mismo.

Argumenta, que el a quo determinó, que no era posible arrimar a tal pretensión, por no haberse configurado el requisito de 500 semanas cotizadas al cumplimiento de la edad, ni las 1000 semanas cotizadas durante su vida laboral; que el recurso de apelación se debió enfocar exclusivamente a reclamar dicha prestación, yerros o incongruencias del fallo, pues se deslinda al proponer hechos y circunstancias nuevas, desconociendo el principio de consonancia, en ese sentido comparte las consideraciones del fallo del ad quem, en que pierde trascendencia pedir con insistencia la aplicación del régimen de transición, y luego, cambiar la pretensión, pues ello implicaría desconocer el artículo 29 superior (f.° 51 a 56, ibídem ).

CONSIDERACIONES Observa la Sala que el recurso adolece de fallas técnicas, que, si bien son superables, es necesario anotarlas, así: En cuanto al alcance de la impugnación que constituye el petitum de la demanda de casación, su adecuada formulación posibilita el estudio de la sentencia de segunda instancia y delimita el ámbito de la actuación en sede de instancia. Por ello, el recurrente debe decirle a la Corte que debe hacer con la sentencia de primera instancia, una vez quebrada la de segunda, si confirmarla, revocarla o modificarla y, en estos últimos dos eventos, debe indicar el sentido de la decisión a la que aspira.

Pues bien, el accionante solicitó casar la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, se revoque en su totalidad la del a quo y se provean en costas; pero, aunque no concreta una súplica de reemplazo, es evidente, por el desarrollo de los cargos planteados, que su aspiración es el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, conforme a los regímenes aplicables con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En el mismo orden de ideas, tampoco es preciso, al formular los cargos primero y segundo, pues inicia la formulación de una violación medio, sin expresar si lo hace por la vía directa o por la indirecta; equivocación superable, por cuanto, en el pasado, esta Corporación sólo admitía encaminar la transgresión de normas adjetivas como vehículo para la violación de un precepto sustantivo (CSJ SL, 2 ab. 1993, rad.5632), en tanto que hoy puede hacerlo también por la vía indirecta (CSJ SL11153-2017); entonces, se entenderá por la vía directa, cuando la argumentación se ciñe estrictamente a reproches de índole jurídico, en tanto si se soporta en los supuestos fácticos y la comprensión de las pruebas, indudablemente, el cargo estará orientado por la vía indirecta.

Por lo tanto, a juicio de la Sala, los dos primeros cargos, así como el cuarto se encuentran orientados por la vía directa, en tanto que los cargos tercero y quinto se encaminan por la vía de los hechos; y, como ya se advirtió, su estudio se hará en forma conjunta en la medida que las reflexiones que los sustentan son complementarias. El Tribunal apoyó su decisión absolutoria, en que el demandante, como beneficiario del régimen de transición, solo solicitó la aplicación del Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero no cotizó ni las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni 1000 semanas en cualquier tiempo, conforme exige el artículo 12 del mencionado acuerdo, aunque sí alcanzó el requisito de edad.

Además, excluyó un grupo de semanas cotizadas como trabajador independiente, entre noviembre de 2004 y enero de 2006, por considerarlas inválidas al no realizarse conjuntamente aporte a salud. Finalmente, no aceptó la posibilidad de estudiar la petición de pensión bajo otros preceptos, distintos al ya mencionado Acuerdo 049/90, para no vulnerar el debido proceso.

Por su parte, el estudio de las inconformidades del recurrente, pueden resumirse en dos puntos: i) el régimen aplicable; ii) las semanas válidas cotizadas. El régimen aplicable. El sistema general de pensiones adoptó un régimen de transición, para que aquellas personas cuya expectativa pensional se encontraba relativamente cercana, no vieran frustradas sus aspiraciones, o al menos conservaran algunos aspectos en los que resultara más beneficioso que en la nueva legislación. En ese sentido, la Ley 100 de 1993, vigente por regla general, a partir del 1º de abril de 1994, fijó que aquellos hombres cuya edad fuera igual o superior a 40 años y las mujeres que tuvieran 35 o más años de edad, o quienes completaran 15 años de servicios o cotizaciones, podrían pensionarse con la edad, el tiempo y el monto que estableciera el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Así, por ejemplo, quienes sirvieron exclusivamente en el sector público, se pensionarían con la Ley 33 de 1985 o con el régimen especial que les cobijara; en tanto que, quienes estuvieron en el sector privado cotizando en el ISS, lo harían con el cumplimiento de los requisitos de sus reglamentos; empero, quienes laboraron en el sector público y en el sector privado, sin completar los requisitos de ninguno de los regímenes exclusivos de ellos, también podían adquirir su derecho pensional, con base en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

En el sub lite, no es materia de discusión que el señor TANGARIFE SÁNCHEZ es beneficiario del régimen de transición, la controversia está en determinar el régimen aplicable y si completó los requisitos para obtener su pensión. Es precisamente este, el reclamo de los cargos enderezados por la vía directa, que acusan, entre otras normas, la infracción directa del artículo 7º ibídem.

Ciertamente, el ad quem no empleó ese precepto, y aunque no dijo que no gobernara la situación particular del actor, omitió su análisis en aras de los principios al debido proceso y defensa. En el recurso, se duele el impugnante de que el Tribunal no hizo una adecuada exégesis del artículo 305 del CPC, a fin de estudiar los hechos y pretensiones planteados en la demanda y, también quebrantó el art.66A del CPTSS por cuanto no estudió los temas objeto de apelación. Esta Corporación se ha pronunciado en favor del principio de consonancia, considerando que no se vulnera, cuando analiza si el actor completa los requisitos previstos en disposiciones pensionales diferentes a las presentadas en el libelo introductor.

Así, en sentencia reciente CSJ SL434-2018, señaló: […] le corresponde al juez otorgar a los hechos probados las consecuencias jurídicas que correspondan, de ahí que, bien podía analizar los supuestos fácticos acreditados a la luz de las diversas normas pensionales que le resultaban aplicables a la promotora del proceso, ello con el objetivo de determinar si había causado el derecho a la pensión bajo una normativa diferente a la aplicada por el a quo.

Es pertinente recordar que conforme al principio iura novit curia al operador judicial le corresponde fallar con la norma que gobierna el caso controvertido, sin que para ello deba someterse a la calificación jurídica de los hechos que hagan las partes o a las disposiciones que éstas invoquen. Bajo esa perspectiva, le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados y subsumirlos en la norma que consagra el derecho perseguido.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL13892-2016 se indicó: En lo que concierne al segundo cargo, debe recordarse que de conformidad con el principio iura novit curia, el cual emerge del contenido del artículo 230 de la Constitución Política, los jueces al momento de proferir sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, lo que supone la posibilidad de apartarse de los argumentos expuestos por las partes, y en su lugar, determinar de forma correcta el derecho, con el objeto de discernir los conflictos litigiosos y resolverlos conforme a la normativa vigente, siendo de su carga, calificar la realidad de los hechos, y subsumirlos en las normas jurídicas que lo rigen.

Tal y como lo ha precisado la Sala, los falladores no están atados a los argumentos esbozados por las partes sino al tema o materia objeto del litigio, porque como conocedores del derecho, deben investigar y aplicar las normas que estimen que regulan el caso, a fin de resolver los asuntos que les sean planteados, aún con prescindencia de las disposiciones invocadas por las partes (CSJ SL15501-2017).

Así las cosas, la alzada pretendía que se concediera una pensión de vejez al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición, y se hizo referencia a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 71 de 1988, por lo que no resulta acertado que el juzgador de segundo grado, se sustrajera de la obligación de revisar el acervo probatorio para determinar la procedencia o no de la pensión que el demandante reclamaba.

Por lo anterior, la acusación resulta prospera. Semanas de cotización válidas El Tribunal excluyó de la contabilización de cotizaciones efectuadas por el demandante entre el mes de noviembre de 2004 y enero de 2006, manifestando: […] la Sala comparte el argumento esgrimido por la entidad convocada a juicio, al negarse a tenerla en cuenta ante la entrada en vigencia del decreto 510 de 2003, porque a partir de dicha norma reglamentaria, para efectos de sostenibilidad del sistema integral, se debe cotizar sobre la misma base para el sistema general de pensiones y de salud como lo establece el artículo 3º del decreto en cita […] Como se puede verificar dichas autoliquidaciones obrantes al paginario, registran el pago de aportes a pensión, pero no a salud, situación anormal que fue la que precisamente buscó corregir el decreto 510 de 2003, para garantizar la sostenibilidad económica del sistema.

Tal como refiere el impugnante, esta Sala ha sostenido que la consecuencia establecida en el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, no es la invalidación de los períodos en los cuales el afiliado no cotice o cotice a salud sobre una base inferior a la que usó para cotizar en pensiones, por lo que, en efecto, constituye una errónea interpretación del Tribunal lo plasmado en su sentencia, pues claramente se lee en el parágrafo del citado precepto que se aplica en el caso de trabajadores subordinados que reciben de manera simultánea, un ingreso adicional en calidad de independientes o como contratistas, por lo que el señor TANGARIFE no es destinatario de ella.

En efecto, deben contabilizarse los aportes efectuados a pensiones, del período comprendido entre noviembre de 2004 a enero de 2006. aunque no realice la correspondiente cotización en el sistema de seguridad social en salud. Así lo manifestó esta colegiatura en sentencias CSJ SL15171-2015; CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 35329; CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 39712;

CSJ SL, 21 jun. 2011; CSJ SL5846-2014 y la CSJ SL16756-2014, entre otras. Por manera que, también encuentra la Sala fundado el cargo cuarto. Sin embargo, no resulta próspero el recurso, pues si se estudia la reclamación pensional a la luz de la Ley 71 de 1988, esto es, con la sumatoria de tiempos públicos y cotizaciones en el ISS, tampoco logra el demandante completar 20 años de cotización. Durante toda su vida laboral, el demandante presenta las siguientes vinculaciones y aportes: TIEMPO COMO SERVIDOR PÚBLICO RAZON SOCIAL DESDE HASTA TOTAL DIAS TOTAL SEMANAS FOLIO ACERIAS 5/12/1959 22/01/1961 414 59,14285714 308 DNP 23/01/1961 7/07/1963 895 127,8571429 261 DNP 1/07/1964 11/11/1964 133 19 261 INCOMEX 12/11/1964 30/04/1967 899 128,4285714 329 MIN REL EXT 19/06/1971 17/04/1975 1398 199,7142857 339 BANCOLDEX 12/07/1971 21/07/1975 · 10 1,42857143 343 BANREP 12/07/1971 23/09/1975 · 64 9,142857143 354 TOTALES 3897 544,7142857 · Se descuentan los días de vinculación simultánea en el sector público, del 12 de julio de 1971 al 21 de julio de 1975, Conforme la historia laboral obrante a folio 196 del cuaderno del Juzgado, el actor cotizó: TIEMPO COTIZADO AL ISS RAZON SOCIAL DESDE HASTA TOTAL DIAS TOTAL SEMANAS SIM COL SUECA MAQ 1/05/1967 1/07/1968 427 61,14 INST MERC AG 1/02/1969 1/06/1969 120 17,28 IFI 2/06/1969 30/07/1971 788 112,71 BANCOMERC 31/07/1971 8/08/1975 1469 209,86 SOFASA 2/12/1975 26/01/1976 55 8,00 CORP PESQ 2/01/1978 15/06/1978 164 23,43 COL MAY NTRA 2/05/1984 30/06/1985 424 60,57 CORP PILOTO 31/05/1985 15/12/1985 198 24,00 4,29 U. LA SALLE 1/10/1988 30/11/1988 60 8,57 FUND.

M ROLDANA 1/05/1995 31/12/1995 244 34,86 FUND. M ROLDON 1/01/1996 30/09/1996 273 30,00 FUND. M. ROLDAN 1/10/1996 31/10/1996 30 0,00 ARTURO TANGARIFE 1/11/1996 30/11/1996 29 0,00 ARTURO TANGARIFE 1/06/1999 31/12/2000 579 0,00 ARTURO TANGARIFE 1/11/2004 28/02/2005 119 17,00 ARTURO TANGARIFE 1/04/2005 30/04/2006 394 51,42 TOTAL 658,84 No obstante, no es posible totalizar esos períodos, sin excluir los períodos de simultaneidad entre ambos regímenes, es decir, aquellos períodos en que prestó servicios en el sector público con cotizaciones al ente asegurador, de tal suerte que son coincidentes en el período comprendido entre el 19 de junio de 1971 al 8 de agosto de 1975.

Lo cual representa que, el segundo cuadro tendría la siguiente composición: TIEMPO COTIZADO AL ISS razón social desde hasta total días total semanas sim COL SUECA MAQ 1/05/1967 1/07/1968 427 61,14 INST MERC AG 1/02/1969 1/06/1969 120 17,28 IFI 2/06/1969 30/07/1971 · 747 106,71 BANCOMERC 31/07/1971 8/08/1975 · 0 0 SOFASA 2/12/1975 26/01/1976 55 8,00 CORP PESQ 2/01/1978 15/06/1978 164 23,43 COL MAY NTRA 2/05/1984 30/06/1985 424 60,57 CORP PILOTO 31/05/1985 15/12/1985 198 24,00 4,29 U. LA SALLE 1/10/1988 30/11/1988 60 8,57 FUND.

M ROLDANA 1/05/1995 31/12/1995 244 34,86 FUND. M ROLDON 1/01/1996 30/09/1996 273 30,00 FUND. M. ROLDAN 1/10/1996 31/10/1996 30 0,00 ARTURO TANGARIFE 1/11/1996 30/11/1996 29 0,00 ARTURO TANGARIFE 1/06/1999 31/12/2000 579 0,00 ARTURO TANGARIFE 1/11/2004 28/02/2005 119 17,00 ARTURO TANGARIFE 1/04/2005 30/04/2006 394 51,42 442,98 · Se descuentan los días de vinculación en el sector público Lo que significa que el actor tiene 544,71 semanas en el sector público y 442.98 semanas cotizadas al ISS, para un total de 987.69 equivalentes a 19 años, 2 meses y 14 días, con lo que no se encuentra cumplido el requisito de tiempo.

Sin costas en el recurso extraordinario por ser fundada la acusación, aunque no prospere el recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala de Descongestión Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARTURO ENRIQUE TANGARIFE SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00