SL828-2022 — Corte Suprema

SL828-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados; entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - Los regímenes pensionales que estructura la Ley 100 de 1993 son dos: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe "y de servicio a los intereses sociales" en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que "Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado". Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que "en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante", es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala)”. […] I. Caso concreto […] La posición de la Sala sobre este tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. […] En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones del Tribunal fueron desacertadas al determinar que el deber de información que le correspondía al fondo se encontraba acreditado únicamente con la suscripción del formulario de vinculación por parte del recurrente y, además, al delimitar el estudio de la ineficacia del traslado a los afiliados que tuvieran una expectativa legítima o un derecho adquirido en el Régimen de Prima Media. Ciertamente, esta prueba documental acusada de indebida apreciación por el juzgador no da cuenta de que tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. Por lo expuesto, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Alcance de la jurisprudencia en materia de ineficacia del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que procede solo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: “[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala)”. Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. […] Aunado a lo anterior, también ha dicho la Corte que la ineficacia del traslado no debe ser únicamente dirigida a los casos en que el afiliado, con ocasión de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pierda el beneficio de la transición. Sobre estos aspectos, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: “4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él En torno al cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por traslados posteriores del afiliado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados Tesis: «Dicho esto, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, se propende porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las reglas básicas que debe cumplir la administradora del fondo de pensiones sobre la calidad de la información que brinda al afiliado que manifiesta su interés para trasladarse de régimen pensional, son orientar no solamente hacia los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto de la pensión que se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y la declaración de aceptación de esa situación PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: « Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando la declaratoria de la ineficacia de la afiliación de Luis Emilio Soto Ardila y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que el demandante sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. a que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Por tal razón, habrá de revocarse la sentencia proferida en primera instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «La carga de la prueba en materia de ineficacia de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social desarrollando el Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala Laboral de esta Corporación ha enfatizado en sentencia SL1452-2019 lo siguiente: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de la administradora, precisamente el artículo 1604 del Código Civil establece que "[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, "fundamento que reafirma razonablemente su carga para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones". PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de naturaleza declarativa no está sometida a dicha figura. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL828-2022 Radicación n.° 86950 Acta 06 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EMILIO SOTO ARDILA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 4 de junio de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Luis Emilio Soto Ardila demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A.) y la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al de Ahorro Individual con Solidaridad y que se condenara a la primera de las demandadas a restituir la totalidad de las cotizaciones a Colpensiones.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 28 de mayo de 1959 y realizó aportes al ISS desde 1984; que para el 21 de junio de 1995 se trasladó a Protección S.A., sin que se le hubiera brindado información clara, completa y oportuna sobre las ventajas y desventajas derivadas del cambio de régimen pensional, como la diferencia en el monto de la prestación. Relató que el 25 de enero de 2000 volvió a trasladarse, esta vez a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpatria (hoy Porvenir S.A.), el cual se hizo efectivo el 1º de marzo de 2000.

Posteriormente, el 22 de septiembre de 2015, solicitó devolverse a Colpensiones, sin embargo, la petición fue negada porque le faltaban menos de diez años para pensionarse. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la fecha y lugar de nacimiento del demandante, las cotizaciones realizadas al ISS y la fecha de la solicitud de traslado.

Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición, inexistencia de la obligación, de su fuente y de la causa por carencia de la oportunidad, falta de causa para pedir y «[…] de legitimación en la causa y/o ausencia de personaría sustantiva por pasiva», «Ausencia de perjuicios morales o materiales irrogados al actor por parte de esta entidad llamada a juicio», y por último afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado.

Protección S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha y lugar de nacimiento del demandante, su afiliación y la vinculación a Porvenir S.A., el derecho de petición presentado y la información suministrada junto con su respuesta. Presentó las excepciones de falta de legitimación en causa por pasiva; «protección realizó el traslado de las semanas cotizadas a porvenir por tanto no existe razón alguna para que se declare la nulidad de afiliación con mi representada», saneamiento del vicio del consentimiento por efecto de la prescripción ordinaria de la nulidad relativa, inexistencia de la obligación demandada por carencia de causa jurídica, «los hechos carecen de soporte probatorio, plena voluntad del traslado y conocimiento sobre las consecuencias que le acarreaba dicho traslado», «conocimiento de la forma en que opera el RAIS y consentimiento para Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 4 permanecer en el», prescripción, no se hizo uso del derecho de retracto y buena fe.

Por su parte, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la afiliación del demandante y la fecha de solicitud del traslado. En su defensa presentó las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 27 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por las entidades demandadas conforme a lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES y CESANTÍAS PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones en su contra por el señor LUIS EMILIO SOTO ARDILA en el presente proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 4 de junio de 2019, al surtirse el grado de jurisdiccional de consulta, confirmó la providencia del juzgado.

Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 5 Consideró como problema jurídico, determinar si se desconoció el derecho del demandante a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional así, Frente al tema de la ineficacia del traslado sustentado en los artículos 13 literal b y 271 inciso 1 de la Ley 100 de 1993, recientemente la Sala de Casación Laboral de la CSJ y la sentencias CSJ SL4964- 2018 CSJ SL1452 -2019 indicó que procede para todos los afiliados al sistema pensional sin distingo a su pertenencia o no al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, cuya carga probatoria recae en la administradora de fondo de pensiones quien deberá acreditar que informó las características condiciones, ventajas, desventajas y consecuencias del traslado.

Tesis que no comparte la Sala mayoritaria. Así la intelección que se tiene radica en que literal b del artículo 3 de la Ley 100 de 1993 establece que la escogencia de cualquiera de los regímenes pensionales contemplados en dicha ley es libre y voluntaria por parte del afiliado, consentimiento que se manifiesta por escrito al momento del diligenciamiento de la vinculación o traslado, situación que de desconocerse acarrea las sanciones previstas en el Inciso 1 del artículo 71 ibidem, consistentes de un lado en multas y de otro de vital importancia dejar sin efecto la afiliación, en cuyo caso el trabajador podrá nuevamente elegir su régimen pensional en forma libre y voluntaria sin que por esto re cobre vigencia la afiliación anterior, pues ello no es el efecto jurídico de la ineficacia que trae el canon citado.

Ahora bien, el desconocimiento de la libre y voluntaria elección de régimen, se manifiesta cuando existe una disconformidad, entre la voluntad interna del trabajador y la declaración o manifestación que de esta haga su interlocutor en el momento de elegir el régimen pensional, dicha disconformidad se encuentra en el numeral 2 del 1502 del Código civil, dado que para que una persona se obliga para con otra a través de la declaración de su voluntad debe consentir en la declaración expresada.

Consentimiento que será válido siempre que no adolezca de vicio. En esa medida esta deberá estar libre de defecto alguno como son el error, la fuerza y el dolo artículo 1508 del Código Civil que podrán aparecer para casos como el de ahora cuando se retiene, omite o deforme la información indispensable para que el trabajador pueda expresar su consentimiento o dicho de otro modo para que se consolide la expresión de su voluntad.

Lo anterior cobra relevancia antes de entrañar (sic) en quien recae la carga de probar el contenido y forma en que se dio el Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 6 consentimiento por el afiliado pues esta es la evidencia de demostrar la disconformidad entre lo querido y lo expresado en consecuencia al desconocimiento del derecho a la libre escogencia del régimen pensional.

Puesta de este modo las cosas resulta imprescindible mencionar lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil que exige que “la prueba de la diligencia y cuidado incumben al que ha debido emplear, la prueba del caso fortuito al que lo alega”, no obstante a lo anterior, dicha obligación probatoria aparece como respuesta inmediata a alguien que previamente ha alegado el incumplimiento de una obligación por parte de su deudor y en esa medida quien alega un incumplimiento obligacional deberá probar el supuesto de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido en el artículo 167 del Código General del Proceso o en otras palabras demostrar la obligación incumplida para que se presuma que sucedió por culpa de la contraparte, quien en respuesta de tal cuestionamiento tendrá la carga de acreditar la diligencia o cuidado en la obligación. Situación diferente ocurre cuando las pretensiones del proceso de ineficacia de la afiliación se funden en una negación indefinida que se concreta en la ausencia total de información, sin que la configure el que la parte actora exprese que la administradora de fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, expresión que lleva implícita que si se le dio alguna información por lo que tiene la obligación de exponer que fue lo que se le dijo o cual fue la información falsa, para que quede en evidencia qué faltó o dónde radicó el engaño. Solo así podrá trasladar la carga de probar a la administradora de fondo de pensiones.

Entonces para los procesos fundados en negaciones indefinidas corresponde de manera imperiosa a la administradora de fondo desvirtuar la misma, esto es acreditar que el traslado, estuvo procedido de suficiente información y por ende existió un consentimiento válido. En conclusión en los procesos tendientes a dejar sin efecto una afiliación hecha a cualquiera de los dos regímenes con el propósito de volver a elegir el que desee, esta vez de forma libre y espontánea deberá el afiliado demostrar imperiosamente que la administradora de fondo de pensiones a la que se afilió, incumplió la etapa precontractual con su obligación principal consistente en brindarle la información la información adecuada, completa y veraz, para tomar una decisión bajo el principio de libertad informada y en esa medida poder darle rienda suelta al artículo 1604 de código civil, pues la presunción allí establecida, no es el incumplimiento de la obligación, sino la culpa en tal incumplimiento.

Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 7 Expresó que, las administradoras de fondos de pensiones deben tener el mayor cuidado y diligencia posible para acreditar que se suministró la información correcta a los afiliados, para así exonerarse de la consecuencia negativa impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sobre todo teniendo en cuenta que su actividad se caracteriza por ser masiva, habitual y lucrativa.

Así mismo, mencionó que: […] reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia comprendió en tres etapas evolutivas el deber de información a cargo de las administradoras de fondo de pensiones, concretamente la sentencia CSJ SL 1452-2019, así una primera etapa se refiere únicamente al deber de información que inicia con la creación de la Ley 100 de 1993 en la que la obligación de información se circunscribe a la “ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”.

Una segunda etapa que inicia con Ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 del 2010 a partir de los cuales el deber de información se acompaña con la asesoría y buen consejo. Entonces el contenido mínimo y alcance de dicho deber se concreta en un “análisis previo calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y por lo tanto lo que le podría perjudicarle”.

Estando en una tercera etapa con ocasión de la Ley 1748 del 2014, Decreto 2071 del 2015 y circular externa 16 del 2016 en la que se exigió junto a todo lo anterior “el derecho a obtener asesorías de los representantes de ambos regímenes pensionales”. Aseguró que lo dispuesto anteriormente, no exime al trabajador del deber de participar de manera activa en la elección del fondo pensional y con una mayor diligencia tratándose del Régimen de Ahorro Individual para garantizar Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 8 la solidaridad financiera y evitar una descapitalización del fondo común, pues al sancionarse con la ineficacia del traslado, el que resulta mayormente afectado es Colpensiones.

Explicó entonces que, es necesario verificar si hay presencia de algún vicio en el consentimiento que tenga como consecuencia la ineficacia del traslado, a saber: En cuanto a la fuerza, de entrada, se descarta como quiera que en el formulario se encuentra con una casilla destinada a dejar constancia que la selección al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se efectuó de manera libre y espontánea y sin presiones, campo en el cual se encuentra plasmada la firma del demandante (f°17). […] Respecto al dolo y al error, este último de la naturaleza del acto, identidad del objeto o calidad del mismo, como consecuencia de la información suministrada.

Se probó que en este proceso que la misma se dio de manera completa y veraz, en efecto lo que se demostró es que el traslado y la selección al RAIS estuvo precedido de la debida asesoría, pues ello se desprende en primer lugar de la firma que estampó en el formulario de traslado entre regímenes, así para el 28 de junio de 1995, se realizó la solicitud de vinculación a Protección S.A. (f° 17), el que una vez revisado cuenta con la información que para esa época era la exigida por la Ley dejar en el formulario, conforme a las directrices del Decreto 692 de 1994, a través del cual se reglamentó en lo pertinente la Ley 100 de 1993, ignorarlo atentaría contra el principio de confianza legítima del fondo de pensiones.

Asimismo, selecciona al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que lleva consigo la aceptación de las condiciones propias del régimen conforme a lo señalado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, al decir “la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este”, lo que necesariamente supone que se le brindó la información necesaria para llegar a adoptar tal decisión, pues la regla de la experiencia enseña que se acepta lo que se conoce de tal manera que esa firma constituye un indicio de que la administradora de fondo de pensiones a través de sus asesores dio cumplimiento al demandante de informarlo.

Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 9 Sostuvo que no compartía lo establecido por la Corte, pues al sostener que con la firma del formulario se logra evidenciar que la afiliación fue libre y voluntaria, se estaría desconociendo lo mencionado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y la información absuelta por el demandante al momento del interrogatorio de parte, quien señaló: […] que es economista y que para la época del traslado estaba finalizando los estudios de tal profesión, en ese sentido admitió que sí recibió la información, que había asistido a la reunión explicativa porque era obligatorio por la empresa en la que laboraba, además de resaltar que había quedado conforme con ella concretamente con la obtención de una mejor rentabilidad de sus aportes en dicho fondo además de solidez financiera del fondo privado.

Aseguró que el demandante aceptó que no leyó lo contenido en el formulario de afiliación, pues sostuvo que con la información que le fue suministrada por la administradora, era suficiente para no preocuparse o informarse por el cambio que se encontraba realizando. Por último, concluyó que: […] es preciso advertir que Luis Emilio Soto Ardila no solo suscribió el formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Colfondos S.A. en el año 1995 que cumplió los lineamientos fijados en la Ley, sino que reiteró su voluntad de permanencia a dicho régimen al trasladarse nuevamente a otro fondo de pensiones del mismo régimen, esta vez a Colpatria (hoy Porvenir S.A.) en el año 2000 (f°15) fecha para la cual contaba con 40 años de edad, es decir que todavía podía optar por cambiarse para el régimen de prima media, por no estar afectado con la restricción contenida en el artículo 2 de la ley 797 del 2003. […] De lo que se infiere que estaba conforme con los beneficios que venía disfrutando desde el año 1995, cuando ingresó al RAIS y Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 10 que conocía pues, lo que se espera de una persona que recibe la información por primera vez al efectuar el traslado entre administradoras de pensiones de fondos privadas y estar inconforme con ella es que abandone tal régimen y retorne al régimen de prima media, pero no, pues decidió permanecer allí lo que confirma que lo que se le informó en esta segunda oportunidad por Colpatria era lo mismo que se le informó cuando optó por Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al afiliarse a Colfondos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, de acuerdo con los términos en que es presentada la demanda de casación y los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y acceda las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de manera conjunta porque persiguen idéntico fin y la solución a impartir es semejante para ambos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 11 […] 11,13,113,114,271 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; los artículos 15 1494, 1502, 1508,1604,1757 del Código Civil en relación con el artículo 167 del Código General del Proceso; artículos 31,48,61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; y, el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1.Dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de mi poderdante, señor LUIS EMILIO SOTO ARDILA, fue una decisión libre y voluntaria. 2.No dar por demostrado, estándolo que la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., omitió su deber de información impuesto por la ley e indujo al error a mi poderdante, señor LUIS EMILIO SOTO ARDILA, para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales- ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones), al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha AFP.

Manifiesta que no es necesario estudiar si el acto de afiliación se encontraba libre de vicios, en su sentir, lo que debe analizarse es si fue precedida por un consentimiento informado. Para los efectos citó la sentencia CSJ SL3202- 2020. Señala que, según lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil la prueba de la diligencia y cuidado le incumbe al que ha debido emplearlo, por ende, le corresponde a la administradora de pensiones demostrar que suministró la información completa, veraz y suficiente sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 12 Sostiene que lo único que quedó demostrado en la contestación de la demanda por parte de Protección S.A. es que se brindó información relacionada con los rendimientos financieros o dividendos, lo que es insuficiente pues, debió ilustrársele, por ejemplo, sobre lo relacionado a las modalidades de pensión. Afirma que, «[…] Protección S.A., no pudo acreditar que su actuación estuvo revestida de diligencia, cuidado y buena fe, propias de una entidad que presta un servicio público».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 11,13,113,14,271 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 15, 1494, 1502, 1508, 1604, 1757 del Código Civil en relación con el artículo 167 del Código General del Proceso; artículos 3 y 11 de la Ley 1328 de 2009; artículos 31, 48,61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y, numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Cita la sentencia CSJ SL1688-2019 y aduce que existe un desconocimiento de la normativa y jurisprudencia por parte del Tribunal, pues sostener que era él quien tenía la obligación de conocer las ventajas, desventajas y diferencias de los regímenes pensionales, resulta totalmente contradictorio a la interpretación de la carga de la prueba en materia de escogencia sobre el régimen pensional.

Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 13 Finalmente, indica que el Tribunal incurrió en error manifiesto al invertirla en contra suya, además exigiéndole pruebas imposibles de aportar y a la vez asumir que debía tener un pleno conocimiento sobre las características particulares de cada régimen pensional. VIII. RÉPLICAS Protección S.A., sostiene que cuando el cargo está dirigido por la vía indirecta, el recurrente debe demostrar los errores de hecho manifiestos realizados por el Tribunal mediante pruebas hábiles, algo que no se cumple en la acusación, pues no se hace referencia a las pruebas que dirigieron al Tribunal a cometer los errores de hecho denunciados y mezcla argumentos de carácter fáctico con jurídico.

Advierte que, según lo establecido en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo los jueces gozan de absoluta libertad para formar su convencimiento a través de las pruebas allegadas al juicio y que su decisión solo es susceptible de casación cuando la misma sea arbitraria, situación que no ocurre en el caso en concreto. Indica que se le informaron las particularidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues el mismo demandante lo confesó en el interrogatorio de parte, al advertir «[…] que había entendido y estaba conforme con la información dada por el asesor, además, que él ya había tomado la decisión de cambiarse de fondo», y que al momento Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 14 de tomar la decisión fue decisivo el tema de las rentabilidades obtenidas por sus ahorros, una característica importante dentro de dicho régimen.

Afirma que, el traslado horizontal entre entidades da constancia de la información y actualización que iba recibiendo el afiliado, por ello no hay desconocimiento como lo alega. Menciona, que el recurrente no demostró que existieron vicios del consentimiento que afectaran su decisión libre y voluntaria de trasladarse de régimen y, con la firma del formulario se evidencia que dicho acto fue realizado sin presión alguna.

Expone que, al tratarse de una negación indefinida, no debe convertirse en una tesis imposible de refutar y que sea definitiva para la decisión de los jueces, sin tener en cuenta otros argumentos diferentes, a pesar de que el demandante no hizo el más mínimo esfuerzo por probar el soporte de sus pretensiones. Por su parte Porvenir S.A. sostiene, que el recurrente se equivoca al afirmar que «[…] el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que la decisión de traslado del actor fue una decisión libre y voluntaria», debido a que, según las pruebas allegadas al proceso, se puede evidenciar que el formulario se encuentra debidamente firmado por el recurrente «[…] quien declaró en el espacio correspondiente y con su firma, que Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 15 había recibido la información debida sobre las características, diferencias y alcances de cada régimen pensional».

Además de lo anterior, manifiesta que es claro que el demandante es el directo y único responsable de su decisión y, a su vez resulta extraño que veinte años después de tomar una decisión libre y voluntaria, solicite su traslado o retorno de régimen, faltándole menos de diez años para alcanzar la edad pensional en ese régimen. Destaca que el recurrente deja a un lado que la información suministrada en ese momento se sustentó en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y que las exigencias sobre la información, buen consejo y doble asesoría surgieron mucho tiempo después, lo que hace que dicho reclamo no tenga fundamento alguno. Expone que, el recurrente no hizo uso de las oportunidades brindadas por la ley para lograr el retorno, además en el caso en concreto el demandante no contaba con una expectativa legítima de pensionarse y no era beneficiario del régimen de transición al momento del traslado.

Por último, afirma que, al presentarse traslados horizontales, se entiende que el afiliado desea continuar en dicho régimen y que su vez se entiende sus condiciones. IX. CONSIDERACIONES Sostuvo el Tribunal que, una vez analizado el formulario Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 16 de afiliación suscrito por la recurrente, los hechos de la demanda inicial y pruebas documentales, quedó consignada su voluntad libre y espontánea de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, más aún cuando ratificó ese consentimiento con su posterior traslado a otra administradora.

Entonces, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado efectuado por el recurrente, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado. Para resolverlo la Sala se ocupará de recoger su jurisprudencia en torno a: (i) el deber de información;

(ii) la carga de la prueba; (iii) la necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda la nulidad del traslado; (iv) los efectos del traslado horizontal dentro del mismo régimen y (v) el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 17 Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados; entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 18 De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 19 acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 20 encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de ineficacia de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social desarrollando el Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala Laboral de esta Corporación ha enfatizado en sentencia SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 21 justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de la administradora, precisamente el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente su carga para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia en materia de ineficacia del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 22 omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que procede solo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 23 beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él En torno al cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 24 consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 25 No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

V. Caso concreto Observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que Luis Emilio Soto Ardila nació el 28 de mayo de 1959; (ii) que se afilió al ISS el 21 de septiembre de 1984; (iii) que no es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) que el 21 de junio de 1995 se trasladó a Protección S.A.;

(v) que el 1º de marzo de 2000 volvió a trasladarse a Porvenir S.A. y (vi) que el 22 de septiembre de 2015 solicitó a Colpensiones el traslado de régimen y este fue negado. La posición de la Sala sobre este tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.

Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 26 Aunado a lo anterior, también ha dicho la Corte que la ineficacia del traslado no debe ser únicamente dirigida a los casos en que el afiliado, con ocasión de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pierda el beneficio de la transición. Sobre estos aspectos, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Dicho esto, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 27 Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, se propende porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones del Tribunal fueron desacertadas al determinar que el deber de información que le correspondía al fondo se encontraba acreditado únicamente con la suscripción del formulario de vinculación por parte del recurrente y, además, al delimitar el estudio de la ineficacia del traslado a los afiliados que Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 28 tuvieran una expectativa legítima o un derecho adquirido en el Régimen de Prima Media.

Ciertamente, esta prueba documental acusada de indebida apreciación por el juzgador no da cuenta de que tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Por lo expuesto, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el recurso salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Reiterando la declaratoria de la ineficacia de la afiliación de Luis Emilio Soto Ardila y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que el demandante sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. a que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 29 consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Por tal razón, habrá de revocarse la sentencia proferida en primera instancia. Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de naturaleza declarativa no está sometida a dicha figura.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 30 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EMILIO SOTO ARDILA contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Pereira, el 27 de agosto de 2018.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado realizado por LUIS EMILIO SOTO ARDILA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.

Radicación n.° 86950 SCLAJPT-10 V.00 31 TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a Colpensiones, las sumas percibidas por concepto de gastos administración, debidamente indexadas, por el período en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL828-2022 Radicación n.° 86950 Acta 006 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por LUIS EMILIO SOTO ARDILA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 4 de junio de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la Radicación n.° 86950 SCLAJPT-04 V.00 2 transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la Radicación n.° 86950 SCLAJPT-04 V.00 3 vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

También es oportuno explicar los motivos por los cuales las consideraciones del recurso planteado se encaminan a demostrar que al existir la ausencia de información clara, completa y oportuna para tomar su decisión de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad se configura la «ineficacia de la afiliación» y no la nulidad del traslado como había sido solicitado por la demandante, situación que no se aprecia que se hubiera corregido en la fijación del litigio; toda vez, que los requisitos y las consecuencia de las figuras son diferentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, no existe objeción con el estudio que se realizó sobre la ineficacia declarada. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA