CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48950 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL828-2018 Radicación n.° 48950 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI- EMSIRVA ESP.-, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el dieciséis (16) de octubre de dos mil nueve (2009), en el proceso que instauró en su contra DIEGO SANDOVAL BEJARANO. Se reconoce personería a la doctora YOLANDA XIMENA CASAS DE CASTILLO identificada con la C.C. 25.271.288 y con T.P. 151.855 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandada, en los términos del poder obrante a folio 50 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES DIEGO SANDOVAL BEJARANO, llamó a juicio a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI- EMSIRVA ESP.-, con el fin de que se declarara que, a 30 de junio de 1992, devengaba un salario mensual de $762.868 y como consecuencia, se ordenara reliquidar el bono pensional con dicho salario, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el Decreto 1299 de 1994, mediante el cual se reglamentó lo concerniente a la liquidación de los bonos pensionales que enuncia la Ley 100 de 1993; que condene al pago del excedente y demás emolumentos que no se incluyeron en la liquidación de su pensión, desde el 1 de diciembre de 1998, así como de los intereses generados teniendo en cuenta para ello el DTF pensional más 4 puntos, indicados en la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali EMSIRVA ESP, durante el periodo comprendido entre el 12 de julio de1985 y el 1° de septiembre de 1993, en el cargo de director de recolección de la unidad balastera; que devengaba un salario de $482.600,00; que adicional a este salario tenía una prima técnica de $193.040,00, y una bonificación de $86.868.00, para una asignación mensual de $762.868,00.
Adujo, que posteriormente, inició labores en las Empresas Municipales de Cali y, luego, en el Municipio, entidad en la cual optó por trasladarse al Fondo de Pensiones Porvenir, en diciembre de 1998, por el cual se encuentra pensionado por vejez en la modalidad de retiro programado; que la liquidación efectuada por EMSIRVA, no corresponde a la realidad, por cuanto desconoció la totalidad de los factores salariales establecidos en el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, como lo es la prima técnica por valor de $193.040,00; que esto hizo que la categoría de aportes para el ISS, estuviera en la categoría 48 y no en la 53, que era la que le correspondía por el valor de su salario, que era de $762.868,00, y no el valor de $554.700,00; que frente a dicha irregularidad, se dirigió en varias oportunidades a EMSIRVA, solicitando la reliquidación de su bono pensional, petición que le fue negada por la subgerente administrativa, quien sostuvo que el salario reportado al ISS, es el que devengaba a esa fecha; que si hay alguna inconsistencia, la entidad llamada a responder es el aludido ISS (f.° 2 a 5, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, admitió la existencia de la relación laboral, pero aclaró que el actor laboró del 8 de julio de 1985 al 28 de mayo de 1993; que cotizó al ISS, según tabulado de pago correspondiente al mes de junio de 1992, que devengaba un sueldo de $482.600,00, prima técnica $193.040,00, y por bonificación de $86.860, 00.
Respecto de los demás hechos dijo no ser ciertos, no constarle o no constituir un hecho por ser pretensiones del actor. En su defensa, propuso como excepciones las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación e innominada (f.° 37 a 47, cuaderno principal) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 17 de abril de 2008 (f.° 114 a 127, cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
SEGUNDO: CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, representada legalmente por la señora Susana Correa, o quien haga sus veces, a librar CERTIFICACION LABORAL por el tiempo laborado por el señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO, indicando los salarios reales devengados por éste.
TERCERO. - CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, representada legalmente por la señora Susana Correa, o quien haga sus veces, a iniciar el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, para la emisión y reconocimiento del bono pensional complementario del señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO, procedimiento que se adelantará ante la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO.
CUARTO. - CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, representada legalmente por la señora Susana Correa, o quien haga sus veces, a informar al Fondo de Pensiones PORVENIR, sobre el trámite de la emisión y reconocimiento del bono pensional complementario. QUINTO.- CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, representada legalmente por la señora Susana Correa, o quien haga sus veces, a pagar la cuota parte que liquide la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que corresponden a la diferencia del valor con el cual se cotizó y valor del salario real devengado por el señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO, que omitió informar al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual estaba vinculado el actor al momento de ser dependiente de EMSIRVA.
SEXTO- ABSOLVER a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, de las demás pretensiones solicitadas por el señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO. SEPTIMO- COSTAS a cargo de la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 16 de octubre de 2009, resolvió confirmar la sentencia apelada y condenó en costas a la parte vencida en juicio.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que es claro que el accionante, al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad para el año 1998, adquirió para ese momento el derecho al pago del bono pensional, por tal motivo se le deben aplicar para el cálculo de éste las normas vigentes, esto es, el art. 5 del Decreto 1299 de 1994, el cual manda que el salario de referencia para la pensión es aquel que devengaba el afiliado al 30 de junio de 1992; que de esta forma como el accionante para el día 30 de junio de 1992, según lo certifica la propia EMSIRVA ESP S.A., devengaba un salario básico de $482.600, 00, más una prima técnica de $193.000, 00, y una bonificación de $86.860, 00, para un salario total de $762.868, 00 mensuales su bono pensional debe ser liquidado, con ese salario de referencia y no con el de $482.600, 00, como en principio se hizo.
Consideró, que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le expida certificado laboral en el que fije el verdadero salario que devengaba para el día 30 de junio 1992, para efectos de la expedición del bono pensional complementario. Por ende, no se equivocó el despacho de instancia, cuando en uso de sus facultades ultra y extra petita impartió esa orden a la entidad aquí demandada (f.° 28 a 43, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver, (f.° 44 a 55, cuaderno del Tribunal y 3 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case « parcialmente» la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la decisión de primer grado, en punto a que el bono pensional complementario debe ser expedido y liquidado con base en el salario realmente devengado por el actor, que asciende a $762.868, 00, para que una vez constituida en sede de instancia, modifique los ordinales segundo y quinto del fallo del a quo, para en su lugar ordene que el bono pensional complementario, sea emitido y liquidado con base en el salario de $665.070, 00, que corresponde a la categoría 51, máxima asegurable para el 30 de junio de 1992 (f.°4 a 10, cuaderno principal).
Con tal propósito formula dos (2) cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y se estudiaran conjuntamente, toda vez que denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, […] del literal a) del artículo 5 del literal del Decreto 1299 de 1994, aplicación indebida que se dio por la infracción directa (falta de aplicación) el artículo 1 y 2 del decreto (sic) 2610 de 1989, aprobatorio del acuerdo No. 048 de 1989, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; todos ellos en relación con los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993 y 56 del decreto (sic) 1748 de 1945, modificado por el artículo 24 del decreto (sic) 1513 de 1998.
Para la demostración del cargo, aduce que como está dirigido por la vía de puro derecho, no se discuten los supuestos fácticos sobre los cuales fundó su decisión el Tribunal, principalmente los siguientes: i) que el salario devengado por el señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO para el 30 de junio de 1992, ascendió a la suma de $762.868, 00, mensuales y ii) que, no obstante lo anterior, y para dicha fecha, le cotizó al ISS sobre un salario de $554.700, 00, que fue el que a su vez sirvió de base para liquidar el respectivo bono pensional.
Asegura que lo que se controvierte, es la conclusión del Tribunal referida a que el señor Sandoval tiene derecho a la expedición del bono pensional complementario, teniendo como base el salario de $762.868, 00, por las siguientes razones: es cierto que el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, en que apoya su decisión el Tribunal, hace referencia al salario devengado y reportado al 30 de junio de 1992, « pero ojo », esta normativa no podía ser aplicada de manera retroactiva y desconociendo la normatividad vigente para esa época, en materia de cotización y pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como sin recato alguno lo hace el sentenciador de alzada, y la razón por la cual se le endilga haberla aplicado indebidamente.
Menciona, que la aplicación indebida se da, no porque haya concluido que el actor a 30 de junio de 1992, devengaba un salario de $762.868, 00, sino porque, « a raja tabla», concluye que éste debe ser el salario con el cual se debe liquidar el bono pensional complementario y, se equivoca en ello, porque al 30 de junio de 1992, el salario máximo asegurable que regía para esa data, es la suma de $665.070,00, que corresponde el valor señalado para la categoría 51, que establece el Decreto 2610 del 14 de noviembre de 1989, aprobatorio del Acuerdo No. 048 de la misma anualidad, normatividad ésta que al ser soslayada por el Tribunal, sin la menor duda, lo condujo a la segunda violación que se le achaca en el cargo, esto es la infracción directa del citado decreto.
Afirma, que el fallador de segundo grado, no podía desconocer que para el 30 de junio de1992 y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el ISS, existía una tabla de cotizaciones que imponía un tope de salarios mínimos y máximo asegurables, según la categoría que correspondiera, que para el caso de autos y como se vio anteriormente, era la categoría 51, con un salario máximo asegurable de $665.070,00, hecho este, que conlleva a que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo, según sus reglamentos- ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, esto es, si un afiliado devengaba o percibía ingresos por encima de $665.070, para el sub examine $762.800, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido en la categoría 51, tal como lo señala el Decreto 2610 del 14 de noviembre de 1989, aprobatorio del Acuerdo n.° 048 de la misma anualidad y emanado del ISS.
Advierte, que el anterior planteamiento encuentra apoyo en la sentencia CSJ SL, 26 oct. 2009 rad. 36438. Concluye, que acorde con lo anterior y sin desconocer que cotizó con un salario inferior al que realmente devengaba el actor, lo cierto es que el bono pensional complementario, ha de tener como referencia el valor de $665.070, 00, que era la categoría máxima sobre la cual a 30 de junio de 1992 se podía cotizar y no la suma de $762.868, 00 (f.° 28 a 34, cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, del literal a) del artículo 5 del literal del Decreto 1299 de 1994, interpretación equivocada que se dio por infringir directamente (falta de aplicación) el artículo 1° y 2° del decreto (sic) 2610 de 1989, aprobatorio del acuerdo No. 048 de 1989, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; todos ellos en relación con los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993 y 56 del decreto (sic) 1748 de 1945, modificado por el artículo 24 del decreto (sic) 1513 de 1998.
Para la sustentación del cargo aduce, que como está dirigido por la vía de puro derecho, no se discuten los supuestos fácticos sobre los cuales fundó su decisión el Tribunal. Al igual que en el cargo anterior, manifiesta, que lo que se discute es la conclusión del Tribunal, referida a que el demandante, tiene derecho a la expedición del bono pensional complementario, teniendo como base el salario $762.868 y reitera las razones allí expuestas.
Agrega, que la interpretación se da, no porque haya concluido que el actor a 30 de junio de 1992, devengaba un salario de $762.868,00, sino porque de manera automática, entendió que este era también el salario que debía tomarse para calcular el bono pensional complementario y se equivoca en esto, porque a 30 de junio de 1992, el salario máximo asegurable que regía para esa data no es el que devengaba el demandante, sino la suma $665.070,00, que corresponde al valor señalado para la categoría 51, que establece el Decreto 2610 de noviembre 14 de 1989, aprobatorio del Acuerdo n.° 048 de la misma anualidad, emanado del ISS norma que resultó ser desconocida para el operador judicial de segundo grado y la razón por la cual incurrió en la infracción directa de la misma (f.° 35 al 40, cuaderno de la Corte).
Insiste en los fundamentos que expuso como sustento en el primer cargo. CONSIDERACIONES Como ya se mencionó procede esta Sala a resolver de manera conjunta los cargos que están encaminados por la vía directa y en los cuales se propone a la Corte el tema relativo al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, por razón del traslado del afiliado de un sistema a otro; pues el Tribunal sostiene que se debe calcular con el salario devengado por el beneficiario, que equivale para el presente caso a la suma de $762.868; mientras que la recurrente argumenta que lo es conforme al salario máximo asegurable que regía para el 30 de junio de 1992, que corresponde al valor señalado para la categoría 51, de $665.070,oo, según el Decreto 2610 de noviembre 14 de 1989, aprobatorio del Acuerdo del ISS n.° 048 del mismo año. Respecto al tópico planteado por la censura en el recurso, esto es, el monto máximo asegurable al 30 de junio de 1992, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, indicando que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, tomó la fecha atrás mencionada, como referencia para determinar el valor de los bonos pensionales, y que para esa data, respecto al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones, los cuales señalaban unos topes mínimos y máximos, siendo el último de estos cuantificado en la suma de $665.070, según el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, y en tal sentido, dicha entidad no podía recibir, por no estar autorizada, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable.
Además, señaló que aun cuando el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, modificó el salario base de liquidación de los bonos pensionales, al 30 de junio de 1992, en la medida que se refirió al salario devengado en esa fecha, y no al salario base de cotización, es una disposición no aplicable, atendiendo a que los acuerdos y demás disposiciones que regulan las pensiones de vejez, establecían unos límites a los cuales debía someterse el ISS, sin que pudiera recibir mayores valores a los allí dispuestos.
Es así, como en sentencia CSJ SL15601-2016, se expuso el que ha sido el criterio reiterado de esta Sala: […] esta Corporación se ha venido pronunciando en el sentido de que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el “devengado” para el 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable permitido, según lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que determinó como límite el valor de $665.070, por lo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones superiores a este tope, así el trabajador hubiese devengado una remuneración superior, tal como sucede en el presente asunto, de manera que, en estos casos, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable, sin que pueda alegarse la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 con base en decisiones de la Corte Constitucional, como lo alega desacertadamente el censor.
En efecto, en la sentencia CSJSL 31 mar. 2009, rad. 31855, base del fallo impugnado por la censura, esta Sala sostuvo: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con él que se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que, según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente: “[…] la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (Artículo 37, incisos 1 y 3).
“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias […] El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero…”.
“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año ”.
En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.
Esta posición ha sido reiterada en diversas oportunidades como en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 7 ago. 2010, rad. 39986 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 38597, de manera que como la censura no expone criterios nuevos y fundados que impongan variar el criterio sostenido por la Corte, debe reiterarlo para el presente asunto, pues no existe fundamento para la reliquidación pretendida por el demandante, por cuanto la empresa Carbones del Cerrejón reportó al Instituto de Seguros Sociales un salario equivalente al máximo asegurable para el 30 de junio de 1992, esto es, $665.070 pesos, por lo que así el trabajador hubiese devengado materialmente una remuneración superior, el patrono no podía aportar por encima de dicho tope, ni la administradora de pensiones recibir cotizaciones que lo desconocieran (negrilla y resaltado fuera del texto original).
De conformidad con lo antes expuesto, y la jurisprudencia reseñada, no hay duda del yerro que cometió el Tribunal, en la medida que tomó como salario base al 30 de junio de 1992, la suma de $762.868, 00, y desconoció, que por virtud de los acuerdos y reglamentos que regulan la pensión de vejez, el límite máximo asegurable para el 30 de junio de 1992 ascendía a la suma de $665.070, 00, sin que fuera posible entrar a desconocerlo, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales no podía recibir cotizaciones excediendo de ese monto.
En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de casar la sentencia, únicamente en este aspecto, teniendo en cuenta el salario máximo asegurable. Como el recurso prosperó parcialmente, no hay lugar a imponer costas. SEDE DE INSTANCIA En sede de instancia, se acogen las consideraciones ya expuestas en el recurso de casación. En consecuencia, procede a modificar el numeral quinto de la sentencia de primer grado proferida el 17 de abril de 2008, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, en el sentido, que le compete a la demandada, pagar la cuota parte que liquide la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que corresponde a la diferencia entre el valor con el cual cotizó y el valor del salario máximo asegurable al 30 de junio de 1992 para el actor, que de acuerdo con el salario devengado, ascendía a la suma de $665.070, 00, conforme a la categoría 51 establecida en el Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 048 del mismo año y que omitió informar al ISS, entidad a la cual estaba vinculado el demandante al momento de ser dependiente de EMSIRVA Sin costas en la segunda instancia y las de primera a cargo de la parte demandada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada dieciséis (16) de octubre de dos mil nueve (2009) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO SANDOVAL BEJARANO, contra la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI- EMSIRVA ESP., exclusivamente en cuanto a que confirmó el numeral 5 de la sentencia de primera instancia que determinó, que la cuota parte a pagar que liquide la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público corresponden a la diferencia del valor con el cual se cotizó y el valor del salario real devengado por el señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO En lo demás NO CASA.
Costas en el recurso extraordinario, como se anunció en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, se modifica el numeral quinto de la sentencia de primer grado proferida el 17 de abril de 2008, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, teniendo en cuenta que, para la liquidación del bono pensional, el salario de referencia no es el real devengado para el 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable permitido, según lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, de acuerdo con las razones expuestas en sede de casación. El cual quedara así: QUINTO.- CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, representada legalmente por la señora Susana Correa, o quien haga sus veces, a pagar la cuota parte que liquide la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que corresponde a la diferencia entre el valor con el cual se cotizó y valor del salario máximo asegurable al 30 de junio de 1992 para el actor, que de acuerdo con el salario devengado, ascendía a la suma de $665.070, 00, conforme a la categoría 51 establecida en el Decreto 2610 de 1989 que aprobó el Acuerdo 048 del mismo año; que omitió informar al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual estaba vinculado el actor al momento de ser dependiente de EMSIRVA.
En lo demás se CONFIRMA. Costas en sede de instancia, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00