CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59759 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL827-2019 Radicación n.° 59759 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EDGAR JAVIER RODRÍGUEZ JURADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, el 25 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Edgar Javier Rodríguez Jurado demandó a Cajanal con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el 8 de agosto de 1994, fecha en que cumplió 60 años de edad, las mesadas atrasadas, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso que laboró para el Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 20 de noviembre de 1961 hasta el 7 de febrero de 1977 y mediante Resolución 114 del mismo año fue declarado insubsistente sin motivación alguna, lo que implicó que el despido fuera sin justa causa.

Asimismo, indicó que laboró para el Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño desde el 7 de julio de 1977 hasta el 9 de noviembre de 1978, fecha ésta a partir de la cual su nombramiento fue declarado insubsistente. Adujo que nació el 8 de agosto de 1934; que la demandada a través de Resolución 014323 del 21 de septiembre del año 2010 negó el reconocimiento de la prestación, pese a que cumplía con los requisitos previstos por el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 y que agotó la vía gubernativa (f.° 2 a 7).

La demandada no contestó el escrito inicial (f.° 39 y 40). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Pasto, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones (f.° 463 a 471). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, al desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, mediante fallo del 25 de septiembre de 2012 confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal puntualizó que el promotor del proceso laboró con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 20 de noviembre de 1961 hasta el 7 de febrero de 1977, entidad que según el Decreto 0290 de 1957 es un establecimiento público; naturaleza esta que conservó con la restructuración dispuesta por el Decreto 2113 de 1992.

Asimismo, precisó que laboró para el Departamento de Nariño como jefe de personal administrativo del 1 de julio de 1977 al 9 de noviembre de 1978. Indicó que conforme a lo señalado por el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 son trabajadores oficiales quienes presten sus servicios en las labores de construcción y sostenimiento de obras públicas y quienes laboren en las empresas industriales y comerciales del Estado.

Luego de transcribir el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 precisó que esta se refería al empleado oficial vinculado por medio de contrato de trabajo, de donde derivó que la norma solo se refería a los trabajadores oficiales porque solo estos suscriben tal acuerdo con la administración. Consideró que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi era un establecimiento público, donde por regla general todos sus trabajadores son empleados públicos y cuando laboró en el Departamento de Nariño no lo hizo en las labores indicadas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, «lo que permite calificar que durante el servicio prestado por el actor fue como empleado público».

Reitero que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 solo es aplicable a los trabajadores oficiales y como el actor ostentó la condición de empleado público, no es beneficiario de la pensión restringida reclamada. Agregó que el numeral tercero del artículo 74 aludido exige adicionalmente que el trabajador oficial se haya retirado voluntariamente del servicio, pero según la Resolución 114 de 1977 su nombramiento fue declarado insubsistente, es decir, no se trató de una renuncia. De ahí que, tampoco estaba acreditado el otro requisito previsto por la norma referida.

Por último, dijo que la pensión reclamada no estaba a cargo de la entidad demandada, sino bajo responsabilidad directa del empleador, quien no fue convocado al proceso (f.° 101 a 111, cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En el recurso de casación no se indicó cual es el alcance de la impugnación. El recurrente formuló un cargo, el cual no fue replicado dentro de la oportunidad correspondiente por la parte demandada. CARGO ÚNICO Señala que el artículo 13 de la Constitución Política contempla el derecho a la igualdad, según el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación; sin embargo, las decisiones adoptadas por el juez y el Tribunal lo discriminan «por haber sido empleado y no trabajador oficial».

Indica que, conforme lo establecido en la resolución expedida por Cajanal, cuenta con más de 852 semanas de cotización, lo que significa que trabajó más de 18 años al servicio de entidades del sector público. Luego de transcribir el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 señala que la norma hace referencia al derecho de los empleados oficiales, término genérico que se refiere a los empleados vinculados con entidades le Estado; sin embargo, «el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Pasto, relaciona una cantidad de definiciones sobre lo que significa ser empleado público, trabajador oficial, pero no advirtió que el requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme al Decreto 1848 de 1969 es estar vinculado a una entidad del Estado».

Arguye que el Tribunal también consideró que la pensión reclamada solamente aplicaba para los empleados oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, sin tener en cuenta que la norma hace alusión reiteradamente a los empleados oficiales. Dice que el Colegiado estimó que el retiro no fue voluntario, dado que su nombramiento fue declarado insubsistente, frente a lo cual considera que es un formalismo tener tal condición como exigencia, «si lo que establece es que su retiro no haya sido sin justa causa», por lo que deben revisarse los yerros jurídicos cometidos.

Agrega que es una persona de la tercera edad pues cuenta con 78 años y «necesita con carácter urgente la seguridad social, del mínimo vital y de todas aquellas necesidades que la Constitución Política de Colombia estableció como prioritarias para esta población vulnerable». CONSIDERACIONES La Sala debe precisar que no se controvirtió por las partes la competencia de esta Corporación para conocer del asunto, de ahí que, al margen de esa temática, se pasa a resolver el recurso de casación. Aclarado lo anterior y una vez revisado el recurso formulado, se advierte que el mismo carece de alcance de la impugnación, requisito previsto en el artículo 90 del CPTSS, norma que exige que la demanda de casación debe contener, entre otros, «La declaración del alcance de la impugnación».

Tal y como la Sala ya ha tenido oportunidad de señalarlo, este corresponde al petitum de la demanda extraordinaria, el cual debe ser planteado en el escrito contentivo del recurso de casación, de forma clara y concreta. De no hacerlo, la Corte no puede pronunciarse de manera oficiosa, de tal modo que su omisión impide resolver sobre el particular.

De ahí que se ha considerado que, sin el cumplimiento de tal requisito, la demanda de casación es inestimable (CSJ SL, 17 may. 1973), ello en razón de la naturaleza dispositiva del recurso de casación, en virtud del cual esta Corporación no puede suplir el silencio del recurrente « incurriendo en suposiciones o presunciones acomodaticias sobre la real voluntad de éste, distorsionando de paso el obligatorio principio de imparcialidad que su calidad de juez le apareja» (CSJ SL, 8 ag. 2007, rad. 28325).

En esa dirección la Sala ha precisado: Se ha dicho de manera reiterada por parte de esta Sala que de acuerdo con las normas legales que gobiernan la técnica de casación las funciones de la Corte como tribunal de casación y como tribunal de instancia –en el evento de anularse la sentencia gravada-, son diferentes y que el alcance de la impugnación constituye lo que pretende el casacionante, y si desde la demanda inicial que pone en marcha el proceso debe quien acciona procurar precisión y claridad, tales exigencias son aún más exigentes y evidentes tratándose de un recurso extraordinario como el que se estudia, en el que no debe existir duda alguna sobre el objetivo perseguido por el censor, dado que él es la brújula de este medio de gravamen y porque de infirmarse el fallo recurrido por asistirle razón al impugnante, el tal petitum constituye el proyecto de la parte resolutiva de la sentencia de casación (CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13982; subrayado fuera del texto original).

Adicionalmente se advierte que no se indicó la modalidad de violación, ya que el censor no precisó si la transgresión del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, norma en la cual sustenta su reparo, se dio por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. De otra parte, tal y como lo ha explicado la Sala, quien pretende lograr el quebrantamiento del fallo acusado debe atacar todos los fundamentos de la sentencia enjuiciada, porque si no lo hace o se aducen razones distintas a las expuestas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que ha recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se explicó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

En el sub lite, el Tribunal soportó su decisión en que: (i) el actor tuvo la calidad de empleado público al laborar al servicio del Instituto Agustín Codazzi y del Departamento de Nariño; (ii) el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 solo es aplicable a los trabajadores oficiales; (iii) no existió retiro voluntario en la medida que a través de la Resolución 114 de 1977 su nombramiento fue declarado insubsistente, y (iv) que la pensión reclamada no estaría a cargo de la demandada sino bajo responsabilidad directa del empleador, el cual no fue no convocado al proceso, fundamentos que no fueron controvertidos.

Si el casacionista quería tener éxito en su acusación debió cuestionar no solo la interpretación que realizó el Tribunal en punto a que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 solo aplicaba para trabajadores oficiales, sino también los fundamentos respecto a que la prestación reclamada no estaba a cargo de la Caja demandada sino bajo la responsabilidad directa del empleador.

Al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en los argumentos que no fueron atacados mediante el recurso extraordinario. En todo caso, de adentrarse en el análisis del asunto controvertido, el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 establece: 1. El empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos […] tendrá derecho a pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.  2.

Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad. 3. Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad. 4.

La cuantía de la pensión de jubilación, en todos los casos citados en los incisos anteriores, será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios […] (subrayado fuera del texto original).

Al revisar la norma en comento se advierte que la prestación que regula se encuentra contemplada a favor de quienes tienen la calidad de trabajadores oficiales, pues, la norma hace referencia a los «trabajadores oficiales»; así mismo, alude a las personas vinculadas mediante un «contrato de trabajo». Ahora, en el numeral 1 de tal disposición se hace referencia al «empleado oficial», categoría de empleados que hoy corresponde al servidor público al que se refiere el artículo 123 de la Constitución (CSJ SL 11241-2015), dentro de la cual se encuentra el empleado público y el trabajador oficial, pero el mismo numeral a continuación puntualizó: « vinculado por contrato de trabajo […]».

Así las cosas, la norma es clara en señalar a qué trabajador se refiere, esto es, al trabajador oficial dado que, como es sabido, los empleados públicos están vinculados a la administración a través de una relación legal y reglamentaria y no a través de un contrato de trabajo. Entonces, si bien el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 señala a los «empleados oficiales», lo cierto es que la misma disposición se restringió a quienes de ellos estuvieran vinculados mediante un contrato de trabajo, es decir que, condicionó su aplicabilidad a que se tratara de un trabajador oficial, calidad que, según definió el Tribunal y no fue controvertido en casación, no ostentó el actor.

Para reafirmar lo anterior, basta señalar que el artículo 1 del decreto mencionado estableció que: 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. [ ] 3.

En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. Como se advierte la norma precisa que el empleado oficial corresponde al género, dentro del cual se encuentra el empleado público - vinculado a la entidad mediante una relación reglamentaria – y el trabajador oficial – regido por una relación de carácter contractual laboral.

Luego, si el artículo 74 citado expresamente alude al empleado oficial vinculado a través de contrato hace referencia al trabajador oficial, sin que en modo alguno sea dable entender que tal previsión cobija a los empleados públicos. Al respecto, la Sala ha precisado que el antiguamente denominado empleado oficial corresponde al hoy servidor público.

Así lo ha precisado al analizar casos en donde se debate a quienes cobija la pensión prevista por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para señalar que la expresión « empleados oficiales» se refiere a los servidores públicos, entendiendo que tal expresión cobija a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales (CSJ SL 11241-2015); sin embargo, a diferencia de esta disposición, el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 - norma que se sustenta la pensión aquí reclamada – restringió su aplicación únicamente a los empleados oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, es decir, a los trabajadores oficiales, calidad que según se definió en la sentencia recurrida y no fue controvertido a través del recurso extraordinario, no ostentó el promotor del proceso.

En reiterada jurisprudencia la Corte ha explicado que la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 cobija a los trabajadores particulares y trabajadores oficiales, así como que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 únicamente derogó aquella prestación respecto de los trabajadores particulares, de ahí que para los trabajadores oficiales tal prestación se mantuvo hasta la expedición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, ha precisado la Sala: De otra parte, en lo que hace al fondo de la acusación planteada, encuentra la Sala que el marco normativo tenido en cuenta por el ad quem para desatar la controversia relacionada con la pensión restringida de jubilación que reclamada por los demandantes, es la que en efecto corresponde al asunto debatido, teniendo en cuenta los supuestos fácticos respecto de los que dice el censor no discute, como lo son: la condición de que los actores eran trabajadores oficiales, el despido injusto de que fueron objeto, el tiempo de servicios durante más de 10 años y menos de 20, y la afiliación de los mismos al Instituto de Seguros Sociales.

Así se afirma con base en el criterio que desde tiempo atrás ha fijado esta Corporación al analizar el régimen legal aplicable a los trabajadores oficiales en cuanto a la pensión sanción y en casos como el que se trata. Al respecto en su providencia más reciente sobre el tema, del 22 de julio de 1999, radicación No. 12503, se dijo: “La Corte ya ha precisado que el art., 8° de la ley 171 de 1961, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no fue derogado por el art., 37 de la ley 50 de 1990, por lo que para estos empleados estatales, aún bajo la vigencia de esta última normatividad, siguió subsistiendo la pensión restringida de jubilación que por despido injustificado después de 10 años de servicios consagra aquella disposición y las normas concordantes con ella.

En otras palabras, estima la Sala que el art., 37 de la ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales. En efecto, la Corte fijó su criterio sobre el particular, sin que encuentre ahora razones para modificarlo. Dijo la Corporación lo siguiente:"( ) "Lo precedente, evidencia, cómo el Tribunal dio por supuesto que el art., 37 de la ley 50 de 1990 derogó el art., 8° de la Ley 171 de 1.961 en cuanto a la cobertura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales y dejó de aplicarla al caso bajo examen, incurriendo en la violación de la ley que el cargo acusa sin tener en cuenta que la ley 50 reformó el Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, el régimen laboral de los trabajadores particulares, de manera, que, el mismo ordenamiento no se aplica a los trabajadores oficiales y mal puede asumirse que se haya modificado el régimen de estos últimos.

"El examen de la naturaleza jurídica del art., 8° de la ley 171 de 1961, permite establecer que se trata de una norma sui-géneris en razón a que reglamenta situaciones de dos regímenes legales bien diferenciados, a saber: el de los trabajadores particulares y el de los trabajadores oficiales. De esta suerte, como el art., 37 de la Ley 50 de 1990 solamente modificó el régimen de los trabajadores particulares y dejó subsistente el ordenamiento aplicable a los trabajadores del sector oficial, correspondía al juzgador de segundo grado aplicar tal normatividad.

"Según los términos del art., 3° de la ley 153 de 1887, no puede estimarse insubsistente el parágrafo de art., 8° gravado porque la ley expresamente previó la situación de los trabajadores particulares y guardó silencio respecto a los trabajadores oficiales continuando para estos vigente tal ordenamiento y sin existir incompatibilidades por ser distintos los regímenes legales para trabajadores particulares y oficiales, se reafirma una vez más la vigencia de tal normatividad para los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, como lo es el caso que ocupa la atención de la Sala.

Nota de Relatoria. Reiteración jurisprudencia contenida en sentencia de 10 de julio de 1996, Radicación 8428.” (CSJ SL, 21 jun 2000, rad. 13550). Lo anterior para significar que la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 ha estado prevista únicamente a favor de los trabajadores particulares y trabajadores oficiales, prestación que respecto de estos servidores fue expresamente regulada en el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

Por último, en cuanto al argumento del censor consistente en que es discriminado por su condición de empleado público, no le asiste razón, dado que los empleados públicos y los trabajadores oficiales no se encuentran en igualdad de condiciones, ya que, como se dijo, aquellos se vinculan a la entidad mediante una relación reglamentaria, mientras que estos a través de un contrato de trabajo, esto es, tienen una modalidad de vinculación diferente con el Estado y, por ende, están cobijados por un régimen jurídico diferente.

Al respecto, vale la pena destacar lo expuesto en la sentencia de tutela CC, T-171 de 2002 en donde se analizó la eventual violación del principio de igualdad de cara los empleados públicos y los trabajadores oficiales, en la que se expresó: […] Sea lo primero precisar que por el hecho de que a algunos servidores de la entidad accionada, que tienen la categoría de empleados públicos se les haya incrementado su salario no significa que el derecho a la igualdad haya sido desconocido por las autoridades de esa entidad pues, como lo ha entendido esta Corte en su abundante jurisprudencia, el derecho a la igualdad debe analizarse de manera objetiva y razonada, es decir, no se excluye que el poder público otorgue tratamientos diversos a situaciones distintas (Art. 13 Constitución).

Por ello, como se afirmó recientemente por esta Corporación, debe aplicarse dentro del estudio de ese derecho el “ principio constitucional de la igualdad, en su variante del trato desigual a los desiguales, que incluye la prohibición de tratar igual a los desiguales” Es claro que visto el caso, no puede predicarse un trato igual a situaciones de hecho diferenciadas, como son el régimen de empleados públicos y el de trabajadores oficiales, cuando los primeros no son siquiera sujetos de derecho colectivo del trabajo y no se benefician de los dictados y privilegios de una Convención Colectiva de Trabajo.

Si lo anterior no fuese suficiente, téngase además presente que el motivo atinente al principio de igualdad plasmado en el libelo de tutela no expresa el término de comparación que conduzca a la afirmación de un tratamiento desigual en supuestos iguales. Recuérdese que un análisis desde la perspectiva del derecho a la igualdad, cuando se intenta demostrar que supuestos de hecho que se dicen iguales, han sido objeto de un trato diferente, exige que el demandante aporte el tertium  comparationis a fin de constatar si ha existido o no trato diferenciado. […]   Por lo demás, no existe ningún fundamento racional que permita afirmar que al no habérsele aumentado al accionante el sueldo en el porcentaje reclamado, nivelándolo con el de otros servidores públicos, se vulnera el derecho a la igualdad, porque los empleados públicos están sujetos a un régimen laboral diferente y según los dictados de la jurisprudencia en materia de igualdad, la protección se hace por vía de tutela cuando se aprecian tratos diferentes a situaciones iguales y no cuando se prodigan tratamientos diferenciados a situaciones diferentes.

(subrayado fuera del texto original). De acuerdo con lo anterior, es claro que no existe violación al principio de igualdad pues no es dable pretender el mismo trato entre desiguales. Por lo expuesto, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no se formuló réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR JAVIER RODRÍGUEZ JURADO contra CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00