CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL826-2021 Radicación n.° 73267 Acta 06 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ GREGORIO VEGA SUÁREZ frente a EMPLEO y SERVICIOS ESPECIALES S. A. S I.

ANTECEDENTES José Gregorio Vega Suárez llamó a juicio a Empleo y Servicios Especiales S. A. S., con el fin de que declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo entre las partes; ii) que la demandada era responsable de las obligaciones surgidas de la Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 2 relación laboral; iii) que se configuró un despido indirecto, pues se vio obligado a renunciar motivadamente, debido al incumplimiento en los pagos de salarios, prestaciones sociales y seguridad social, y iv) la ineficacia de la terminación del vínculo, porque la empresa no canceló a la finalización del mismo, las cotizaciones en pensiones, riesgos profesionales, salud y aportes parafiscales.

Que en consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de: i) salarios como director de una empresa de servicios temporales o, subsidiariamente, a pagar la remuneración que se establezca pericialmente, dado el cargo que ejerció, por el periodo comprendido, entre el 3 de diciembre de 2004 y el 25 de enero de 2012; ii) las cesantías; iii) intereses a las mismas; iv) primas de servicios; v) las vacaciones; vi) los aportes a seguridad social en social en salud, pensiones y parafiscales por el periodo ya señalado; vii) indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo a término indefinido sin justa causa por parte del empleador; viii) sanción moratoria por el retardo en el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social; ix) lo que se probare ultra y extra petita y x) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que celebró contrato a término indefinido con la enjuiciada, desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 25 de enero de 2012; que su último cargo fue como director regional en la ciudad de Valledupar; que las partes no establecieron una suma fija como salario básico; que el 5 de diciembre de 2011, presentó derecho de petición solicitando el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 3 a seguridad social como director regional, desde el 3 de diciembre de 2004; que, el 25 de enero de 2012, presentó escrito de terminación de contrato de trabajo, ante el incumplimiento de la demandada en la cancelación de las acreencias laborales reclamadas; que prestó sus servicios de forma continua e ininterrumpida; que la empresa tenía la facultad de exigirle el cumplimiento de actividades, en cuanto modo, tiempo y cantidad; que estaba afiliado a Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., en riesgos profesionales a Seguros Bolívar y en Salud a Coomeva EPS; que la empleadora le adeuda las prestaciones pretendidas.

Empleo y Servicios Especiales S. A. S se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que el actor no tenía un salario fijo, pero aclaró que se debía a la inexistencia de un vínculo laboral; respecto de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de los derechos y de las obligaciones pretendidas en la demanda (f.º 57 a 65, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo del 4 de septiembre de 2013 (f.° 157, acta y f.° 156, CD, cuaderno del Juzgado) resolvió: Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: Se declara que entre el señor JOSÉ GREGORIO VEGA SUÁREZ y la empresa EMPLEOS Y SERVICIOS ESPECIALES S. A. S. existió un contrato de trabajo, desde el 19 de junio de 2009 hasta el 25 de enero de 2012.

SEGUNDO: En consecuencia, la demandada, deberá cancelar al demandante los siguientes valores y conceptos: CESANTÍAS: La suma de $12.4927.76 INTERSESES A LAS CESANTÍAS: La suma de $1.318.264 PRIMA DE SERVICIOS: La suma de $12.492.776 VACACIONES: La suma de $6.246.388 SALARIOS: La sumas de $149.913.266, desde el 19 de junio de 2009 hasta el 25 de enero de 2012 INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INDIRECTO: La suma de $10.841.138.

COTIZACIONES A PENSIÓN: Se ordena el cálculo actuarial que corresponde al pago de aporte de tiempo comprendido, entre el 19 de junio de 2009 hasta el 25 de enero de 2012, con un salario de $4.804.914, mensuales, que satisfaga las cotizaciones en mora y la sanción moratoria del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, más los intereses moratorios, para lo cual se oficiara a dicha gestora, para que conforme al artículo 22 ibídem, realice los trámites administrativos o judiciales correspondientes para el recaudo de esta obligación, la cual se hace efectiva una vez quede ejecutoriada esta providencia. SANCIÓN POR OMISIÓN DEL PAGO DE LAS COTIZACIONES A SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN: La suma de $160.163 diarios, a partir del 26 de marzo de 2012, hasta que se satisfagan las condenas que la causen.

INDEMNIZACIÓN MORATORIA ORDINARIA (artículo 65 CST): Por la suma de $160.163 diarios, desde el 26 de enero de 2012 hasta por 24 meses, o hasta que cuando el pago se verifique si el periodo es menor. Si transcurrido 24 meses contados, desde la fecha de terminación del contrato no se ha pagado, el empleador deberá pagar a la expiración del anterior plazo intereses moratorios a la tasa máxima de crédito de libre de asignación certificado por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes 25 hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagara el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador exclusivamente por concepto de prestaciones en dinero. INDEMNIZACIÓN MORATORIA ESPECIAL: la demandada deberá cancelar al demandante la suma de $107.309.746, por no consignación de cesantías en un fondo privado.

TERCERO: Se absuelve por las restantes pretensiones. Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas, por la demandada, salvo la de prescripción, la cual se declara en la forma establecida en las consideraciones de esta providencia.

QUINTO: Costas a cargo de la demandada. Se fijan en derecho a favor del demandante y contra la demandada, por la suma de $91.511.242 correspondiente al 18% de las condenas que prosperan, más dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por haberse condenado a una obligación de hacer. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, a través de sentencia del 20 de agosto de 2015 (f.° 11 a 14, acta y f.° 14A CD, cuaderno del Tribunal), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 2° de la sentencia apelada en cuanto a los valores allí indicados sobre los siguientes conceptos así: por auxilio de cesantías $3´186.907,15, por intereses a las cesantías $336.289,14, por prima de servicios $3´186.907,15 por vacaciones $1´593.453,57 por salarios dejados de cancelar $33´339.879,76, desde el 19 de junio de 2009 hasta el 25 enero de 2012, de la cual ya fueron restadas las sumas que el demandante acreditó que le fueron canceladas por concepto de anticipo de gastos, obrantes a folios 27 29 31 y 33 del cuaderno uno, por indemnización por despido indirecto $2´778.329,30 como cotizaciones a pensión. Se ordena el cálculo actuarial que corresponde al pago de aportes del tiempo comprendido, entre el 19 de junio de 2009 hasta el 25 de enero de 2012, por el faltante de los salarios con base en los cuales se hicieron las cotizaciones, mediante Asear Pluriservicios S. A., las cotizaciones al fondo de pensiones BBVA Horizonte se ordenan según lo acreditado a folios 86 y 87 que satisfagan el excedente en mora de cotizaciones y la sanción moratoria del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, más los intereses moratorios.

Se oficiará dicha gestora, para que conforme a esa norma recaude la obligación una vez ejecutoriada esta providencia o sea que eso corresponde hacerlo al juez de primera instancia. La indemnización moratoria ordinaria por $40.858,33 diarios, desde el 26 de enero de 2012 hasta por 24 meses o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor, si después de 24 meses Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 6 ese pago no se ha hecho el empleador debe cancelar a la expiración del anterior plazo intereses moratorios a la tasa máxima para los créditos de libre asignación certificada por la superintendencia bancaria y, esto es, a partir del inicio del mes 25 hasta cuando el pago se verifique dichos intereses los pagara el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador, exclusivamente por concepto de prestaciones en dinero por indemnización moratoria especial la demandada deberá cancelar al demandante $27´374.716,20, porque no se acreditó la consignación de cesantías en un fondo privado.

SEGUNDO: REVOCAR la sanción por omisión del pago de las cotizaciones a seguridad social impuesto en el ordinal 2° modificado en esta providencia.

TERCERO: PRECISAR respecto al ordinal 5° de la decisión que el monto de las agencias en derecho del 18% sobre las condenas impuestas fijado por el juez se mantiene, pero el secretario debe tener en cuenta al momento de liquidación de las costas la variación del monto de esas condenas sobre la cual recae dicho porcentaje CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2013 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar en el proceso ordinario laboral promovido por José Gregorio Vega Suárez contra la empresa Empleos y Servicios Especiales S.A.S.

QUINTO: Sin costas en esta instancia dada la prosperidad parcial del recurso. Como problema jurídico plantea definir si el a quo tuvo razón al concluir que estaban probados los elementos del contrato de trabajo y, en consecuencia, condenar a la empresa demandada Empleo y Servicios Especiales S. A. S. al pago de las prestaciones legales, indemnización por despido indirecto, salarios dejados de cancelar, cotizaciones a pensión, sanción por la omisión del pago de las cotizaciones a seguridad social en pensión, indemnización moratoria o, si por el contrario, como la recurrente aduce el juez debió absolver a la demandada, porque de las pruebas no surge la existencia del contrato de trabajo.

Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 7 La solución que dio al problema planteado es que el juez de primer grado acertó al declarar la existencia del contrato de trabajo y condenar a la demandada al pago de los conceptos ya señalados, pero erró al desatender los elementos de prueba, que servían para estimar el monto del salario percibido por el demandante y decidir que este correspondía al dictaminado por un perito con base en el que usualmente se pagaba los directores regionales de empresas similares a aquella en que el petente desempeñó la labor, por lo cual la decisión debe ser confirmada, pero variando el monto de las condenas impuestas, porque al modificarse el valor del salario probado la liquidación de prestaciones sanciones e indemnizaciones impuestas difiere de las que fueron tasadas en la sentencia. Razonó que, lo anterior, en consideración a que en el proceso fue demostrada la existencia del contrato, dado el concurso de los elementos requeridos para ese efecto derivados tanto de la prueba documental como de la testimonial aportada por el suplicante; que era preciso advertir que el artículo 23 del CST consagraba como elementos necesarios para que entre los particulares se configurara un contrato de trabajo: i) la actividad personal por parte del trabajador; ii) la continuada subordinación y dependencia de este respecto del empleador y iii) la retribución del servicio.

Expresó, que el artículo 24 de la misma codificación disponía que toda relación de trabajo personal estaba regida por un contrato de trabajo, presunción legal, podía ser desvirtuada por la contraparte si demostraba que el servicio fue prestado con autonomía o sin intención de remuneración, Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 8 que esa prerrogativa que el legislador otorgó a los trabajadores encontraba apoyo en el artículo 53 de la Constitución, que consagraba como uno de los principios del derecho laboral el de primacía de la realidad.

Aseveró, que la denominación que le hayan dado las partes no era lo que determinaba si un contrato era o no de trabajo sino las circunstancias que rodean la prestación de los servicios convenidos; que, sin embargo, las ventajas concedidas por la legislación laboral y la Constitución Política a las personas que pretenden reclamar ante las instancias judiciales derechos de naturaleza laboral, no las relevaban de probar las afirmaciones y excepciones.

Indicó que, al respecto y por solicitud del demandante, declararon Armando Bolívar Tovar y Nely Arenas Carvajalino sobre la labor como director de Empleos y Servicios Especiales S. A. S., quienes percibieron de forma directa las funciones que esté cumplía de manera personal en la oficina de esa empresa en Valledupar en el local 1 del Centro Comercial Valle, Centro, donde se encargaba de manejar la nómina, suspensión de trabajadores, ingreso y salida de personal préstamos a empleados, visitaba otras ciudades como Riohacha, Maicao, Sincelejo, Montería y Barranquilla, cumplía un horario todos los días, desde las 7:30 de la mañana y en la tarde de la 1:30 en adelante, que inclusive la segunda de las declarantes fue vinculada como asistente de esa oficina por el accionante, desde 2006.

Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 9 Aludió que, acorde con lo anotado, la prueba documental incorporada de folios 22 a 25 del expediente, que consistía en copias informales de certificaciones de trabajo en papelería de la empresa firmadas por el señor Vega Suárez como director regional, daban cuenta del vínculo de este con la empleadora y con el personal que prestaba los servicios a la misma y de folios 26 a 33 obra copia simple de documentos suscritos por el petente relacionados con el recibo de dinero por anticipos de gastos, que luego, debía justificar para que no le fueran descontados del salario y prestaciones como allí quedó consignado.

Advirtió, que sobre dicha documentación debía anotar que en la contestación de la demanda la parte enjuiciada admitió que, en algunas ocasiones, […] el peticionario firmó documentos en nombre de la sociedad de Empleos y Servicios Especiales S.A.S. y cómo se leen los mismos esto se dio siempre en la ciudad de Barranquilla y tal circunstancia obedece a un encargo realizado por el empleador del momento, sociedades entre las cuales existe un vínculo comercial sin que esto constituya de manera palmaria la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor Vega y mi representada Aseguró qué se trataba de INSTRUMENTOS que, efectivamente, fueron suscritos por el actor y que en conjunto con los testimonios recaudados dan fe de las funciones de director regional cumplidas por aquel; así lo concluyó, luego de cotejar la admisión que se hizo de esas funciones cumplidas por el reclamante con los qué obran en el expediente y con los testimonios que fueron recibidos.

Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 10 Adujo, que en relación con la solicitud de anticipos de gastos y justificación de los mismos, el juez de primer grado consideró que, por estar firmados únicamente por el solicitante, no podían constituir prueba a su favor; sin embargo, se observa que estos como los anteriores no fueron tachados por la demandada y que en el interrogatorio de parte que se le hizo a la representante de la sociedad cuando se le interrogó sobre las razones por las cuales se hacía firmar al actor aquellos por esos dineros que recibía de la empleadora, respondió que ello se hacía, ocasionalmente, por encargo de la empresa empleadora que el suplicante tenía en el momento, es decir, que el empleador le entregaba esos anticipos para que lo recibiera nombre de la empresa y en cuanto a la firma que allí aparecía señaló que no la conoce.

Arguyó que, lo anterior, pone de presente el monto de los ingresos que el petente recibía de la empresa, lo cual permitía establecer que, efectivamente, era remunerado por su trabajo, es decir, que si había una contraprestación a la labor cumplida que nunca fue cancelada como salario sino como anticipos; que de no ser justificados le serían descontados, lo cual se hacía por encargo de la empleadora del señor Vega, es decir, Coltemp con quién Empleos y Servicios Especiales S. A. S. sostenía vínculos comerciales, que al juez le correspondía valorar la mencionada prueba en conjunto y no de forma aislada cómo hizo para descartarla, lo que lo llevó acudir a un dictamen pericial, para establecer el monto de la remuneración a efectos de liquidar el valor de las condenas impuestas por salarios y prestaciones sociales, sin consideración a las pruebas que permitían establecer el ingreso del trabajador.

Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 11 Sostuvo que, de acuerdo con esos documentos denominados como «solicitud anticipo de gastos», el actor percibió unos ingresos variables así: en octubre de 2011 $1´188.000, en septiembre del mismo año $1´057.000, en mayo de 2011 $774.000 y en enero de 2011 $1´924.000; lo que arrojó un promedio, entre estos cuatro meses de $1´225.750, valor en el que debió ser tasado el último salario, que dio un monto diario de $40.858; base para la liquidación, según las pruebas aportadas, pues era en realidad lo devengado y no en la conclusión a que se llegó con base el dictamen pericial, respecto que a un director de una empresa similar, en este caso, devengaba un valor diario de $160.163 equivalente al promedio de diversas remuneraciones que se pagaban a directores de varias empresas consultadas.

Explicó que, como se sabe las partes tenían libertad de pactos respecto al monto de la remuneración siempre que no se desconozca el valor del salario mínimo legal mensual, o sea que se debió atenderse a lo probado, en tanto resultaba ser superior a dicho tope, ya que en el presente caso nunca fue planteada discriminación alguna entre lo recibido por el demandante y lo que se debía percibir, de acuerdo con su grado de calificación y condiciones en que la labor era cumplida.

Aseveró, que por tanto, le asistía razón parcial a la apelante al reclamar un examen juicioso de las pruebas que llevan a concluir la demostración de los elementos estructurantes del contrato de trabajo, pues como señaló el Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 12 juez se quedó corto en el análisis de la existencia del salario, de quién prestaba el servicio, lo que en este caso ocurrió, mediante la prueba de la entrega de sumas de dinero denominadas como anticipo de gastos, que a su vez permitían tasar el monto de un salario superior al mínimo legal vigente y aquel con el cual se hicieron las cotizaciones al fondo de pensiones obligatorias Horizonte, durante los extremos temporales en que el contrato fue declarado a la censora.

Expuso, que no acertó la recurrente al cuestionar la forma en que los extremos temporales fueron fijados por el juez, porque la fecha sobre el extremo inicial fue tomada del documento, que la demandada aceptó como elaborado por el actor a nombre de esa sociedad deducción razonable, porque está soportada en un acto material del desempeño de aquel como director regional y en la prueba testimonial, que daba cuenta de la labor de este en la empresa desde épocas anteriores, lo que da solidez a la conclusión del juez, dado que las declaraciones recibidas no permitían precisar ese aspecto.

Dijo, que se mantendrá la decisión, en cuanto a la declaratoria de existencia del contrato de trabajo entre los extremos temporales indicados en ella, pero se modificará el ordinal 2°, respecto a los valores de las condenas, teniendo en cuenta el salario diario establecido en la forma anteriormente indicada. […] la indemnización moratoria ordinaria se fija por $40.858 pesos diarios, desde el 26 de enero de 2012 hasta por 24 meses, o hasta cuando el pago se verifique, si el período es menor si después de 24 meses el pago no se ha hecho el empleador debe pagar a la expiración del anterior plazo intereses moratorios a la tasa máxima Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 13 para los créditos de libre asignación certificada por la superintendencia bancaria esto es a partir del inicio del mes 25 hasta cuando el pago se verifique dichos intereses los pagara el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador exclusivamente, por concepto de prestaciones en dinero por indemnización moratoria especial la demandada deberá cancelar al demandante $27´374.716,20, porque no se acreditó la consignación de las cesantías en un fondo privado, […] IV.

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto por su numeral primero modificó las condenas impuestas y por su numeral segundo revocó la sanción por omisión el pago de las cotizaciones a seguridad social, para que en sede de instancia confirme el fallo del a quo (f.°9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiaran de manera conjunta por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, por infracción directa como violación de medio, Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 14 […] del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, artículo 66 del CPTSS, adicionado por el artículo 66 del CPTSS, adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con los artículos 23 y 24 (subrogados por los artículos 1° y 2° de la Ley 50 de 1990), 27, 64 y 65 (modificados por los artículos 28 y 29 de la Ley 789 de 2002) 144, 249 y 306 del CST y artículo 1° de la Ley 995 de 2005.

Para la sustentación del cargo, sostiene que no cabe duda de que el Tribunal se equivocó al disminuir las condenas que había dispuesto el Juzgado, pues no tuvo en cuenta el contenido del artículo 66 A del CPTSS adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que impone al juez de segundo grado emitir su sentencia «en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», luego de transcribir apartes de la sentencia de segunda «a minuto 9.06 CD» sobre los puntos objeto de apelación, coligió que aquel prosiguió con el examen de los testimonios y documentos arrimados al proceso encontrando que en realidad hubo contrato de trabajo, pero a continuación, oficiosamente descartó el dictamen pericial que había servido al Juzgado para establecer el salario y con los documentos denominados «solicitud anticipo de gastos» fijó por tal como devengado por el demandante uno equivalente en promedio a $1.225.750 notoriamente inferior al establecido por el juzgado.

Reproduce, las consideraciones del quem cuando indicó, entre otras razones: Asiste razón parcial por tanto a la apelante, al reclamar un examen juicioso de las pruebas que llevan a concluir la demostración de los elementos estructurantes del contrato de trabajo, pues como el Tribunal acaba de señalar, el juez se quedó corto en el análisis de la existencia del salario o ánimo de percibir remuneración de quien presta el servicio lo que en este caso ocurrió mediante la prueba de Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 15 la entrega de sumas de dinero denominadas como anticipo de gastos, aportadas por el demandante, que a su vez permiten tasar el monto de un salario superior al mínimo legal vigente y aquel con el cual se hicieron las cotizaciones al Fondo de Pensiones Obligatorias Horizonte […] Y señala que resultaba evidente que lo controvertido fue la existencia del contrato de trabajo que halló probada el juzgado, al haber encontrado reunidos los tres elementos que lo conforman y para ello le pidió al Tribunal que hiciera un juicioso examen de las pruebas arrimadas al proceso, pero en ningún momento mostró inconformidad con el salario que le había fijado la sentencia de primera instancia. Explica, que frente a lo alegado por la apelante, el fallador de alzada solo podía verificar si se daban los tres elementos del contrato de trabajo, como ciertamente lo pudo constatar, luego de analizar la prueba testimonial y documental que se detalló, pero lo que no podía dada la restricción prevista en el artículo 66 A CPTSS, que ignoró, era adentrarse en el estudio del monto del salario, para rebajarlo so pretexto de hacer un examen juicioso de las pruebas, porque expresamente aquella parte no hizo objeción alguna al monto de las condenas fijadas por el juzgado, por lo que de oficio el Tribunal estaba impedido para hacer esa clase de elucubraciones y basado en ellas decidir en su contra.

Insiste, en afirmar que el Tribunal desconoció lo previsto en el artículo 66 A CPTSS, que adicionó el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 y de paso, lo que sobre el punto ha definido esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL 7 feb. 2012, rad. 41792 (f.°10 a 15, cuaderno de casación) Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. CARGO SEGUNDO Imputa a la sentencia del Tribunal ser violatoria por vía directa, por interpretación errónea, como violación medio del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 en relación con los artículos 23 y24 (subrogado por los artículos 1 y 2 de la Ley 50 de 1990) 27, 64 y 65 (modificados por los artículos 28 y 29 de la Ley 789 de 2002) 144, 249 y 306 del CST y artículo 1°de la Ley 995 de 2005.

Para la sustentación de la acusación esgrime las mismas razones del cargo anterior solo cambia el motivo de violación de la ley sustancial (f.°15 a 20, cuaderno de la Corte) VIII. RÉPLICA Se opone a los dos cargos de manera conjunta y señala que contienen errores de técnica; pues para saber si en el recurso de apelación se incluyó o no la inconformidad con el salario que se había fijado al trabajador en la sentencia de primera instancia es un aspecto fáctico que no puede ser rebatido por la vía de puro derecho; en el fondo lo que se critica es la valoración del recurso de apelación de la demandada, lo cual nada tiene que ver con la falta de aplicación de la ley ni con su inteligencia, sino que es un asunto exclusivo de la vía de los hechos; que se acusa la violación de medio de normas procesales, pero omite mencionar el concepto de violación respecto de las sustanciales; que el Tribunal no puede haber Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 17 incurrido en la infracción directa de ninguno de los preceptos denunciados, porque fueron aplicados para efectos de lo resuelto en su falló de alzada; que tampoco fueron interpretadas esas disposiciones, porque no fluye ninguna exegesis de tal normativa.

Advierte, que la sentencia de segunda instancia se fundamenta en el recurso de apelación interpuesto en su momento por la demandada, en el que solicitó que el Tribunal realizara, […] un examen juicioso en cuanto a si se demostró la concurrencia de los elementos estructurales de un contrato de trabajo, como quiera que este presupuesto fáctico es la piedra angular de las prestaciones reclamadas, por quien se atribuye la calidad de trabajador en este caso el señor José Gregorio Vega y de la cual se desataron las condenas indicadas en la anterior sentencia. Por lo anterior, considera que el ad quem se encontraba plenamente facultado para examinar lo pertinente al salario que según las pruebas se pudiera establecer.

Concluye que, en consecuencia, es indiscutible que si en este caso se impugnó la existencia de un contrato de trabajo y que se adujo que no se demostraron los elementos de tal relación, entre ellos, el salario no podía el Tribunal evadir el estudio juicioso de un supuesto fáctico de la condena tan relevante como lo es el salario, que le fue alegado en el recurso de apelación, máxime cuando no solo se estaba solicitando el pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y cotizaciones sino también el pago de salarios insolutos.

Cita la sentencia CC C-968-2003. Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. CARGO TERCERO Le atribuye a la sentencia del Tribunal la violación por vía indirecta por aplicación indebida, El artículo 57 de la Ley 2ª. de 1984, artículo 35 de la Ley 712 de 2003, incorporado al CPTSS como artículo 66 A artículo 51 ibídem, 23 y 24 (subrogados por los artículos 1° y 2° de la Ley 50 de 1990) 27, 64 y 65 (modificados por los artículos 28 y 29 de la Ley 789 de 2002) 144, 249 y 306 del CST y artículo 1° de la Ley 995 de 2005.

Como errores evidentes de hecho destacó: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la parte recurrente en la sustentación del recurso de apelación no pidió la modificación del salario fijado por el actor en la primera instancia. 2. No dar por demostrado que el salario devengado por el actor ya había sido establecido en la primera instancia, 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que el salario devengado mensualmente por el actor en promedio ascendió a $1.224.750. 4. No dar por demostrado estándolo, que el salario devengado por el demandante fue fijado por perito. Indicó como pruebas equivocadamente apreciadas las siguientes: 1. Sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada (audiencia del 4 de septiembre de 2013) Cd Minuto 1:18:10. 2.

Solicitudes anticipos de gasto (Folios26 a 36) 3. Interrogatorio de la parte demandada (CD minuto54:59 fol.72) Arguye que, pese a que el ad quem tuvo en cuenta testimonios y documentos para acreditar la existencia del contrato de trabajo, no se denuncia el dictamen pericial por no ser prueba calificada en casación. Luego, de transcribir el sustento de la apelación, advirtió que de ese texto en modo alguno se desprende que la parte Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 19 recurrente en la alzada hubiera mostrado inconformidad frente al salario mensual que fijó el juzgado al demandante, mientras que lo que si se infiere es que su reproche apuntó únicamente a destruir la acreditación de los elementos del contrato de trabajo, que encontrara establecidos aquel fallador y que le sirvieron para confirmar la decisión recurrida en ese aspecto.

Añade que, por consiguiente, solo a este último aspecto es que debió limitar su labor el Tribunal, dado que fueron los derroteros que le fijó el recurrente y no otros, porque de lo contrario, se vulnera el artículo 66 A del CPTSS; que por eso resulta desproporcionado que el ad quem basado en que la parte demandada pidió que hiciera un examen juicioso de las pruebas dirigido a desnaturalizar el probado contrato de trabajo entre las partes, procediera oficiosamente a señalar un salario producto del análisis de «solicitudes de anticipos de gasto», porque éstos lo que indican es precisamente eso, anticipos, pero no un salario definitivo que fue precisamente, la razón que tuvo el juzgado para acudir a un perito.

Enseguida, transcribió las consideraciones que efectuó el fallador de primer grado cuando determinó la existencia del contrato de trabajo y que no se había pactado un salario básico como remuneración de su servicio, por lo que consideró que, de acuerdo al artículo 144 del CST, era pertinente la prueba pericial para establecerlo, con la cual finalmente determinó que la remuneración sería de $4.804.914, sin estas reflexiones hubieran sido cuestionadas por la parte demandada al sustentar el recurso (f.° 20 a 26, cuaderno de la Corte) Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 20 X. RÉPLICA Manifiesta que también incurre en errores de técnica, pues ataca normas procedimentales que se deben incluir como violación de medio, pero no de forma autónoma por la vía indirecta; que, además, el recurrente centra su argumentación en que el Tribunal erró al apreciar la sustentación de la apelación y en descartar el dictamen pericial, cuando es claro que esas dos piezas procesales no son pruebas calificadas.

Además, señala que como en esta acusación se reiteran los argumentos de los dos primeros cargos se remite a la réplica allí expuesta. XI. CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 21 jurídicas que debía emplear (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CST SL10092-2017).

Respecto a las exigencias formales del recurso extraordinario, esta Sala en la sentencia CSJ SL1012-2019, recordó lo reseñado en providencias CSJ SL3314-2018 y CSJ SL390-2018 y sobre el particular, expuso: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Lo anterior, por cuanto le asiste razón a la réplica de que la demanda presenta defectos de técnica, pues no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del cargo, por las siguientes razones: El recurrente centra su inconformidad, en suma, en que el Tribunal desconoció el principio de consonancia, por cuanto abordó un tema que no fue propuesto en la sustentación del recurso de apelación y de manera oficiosa descartó el dictamen que le había servido al Juzgado para determinar el salario del actor, cuando en ningún momento se discutió la remuneración que había sido fijada por el a quo, por lo que, considera, desbordó los límites de su competencia y, como consecuencia Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 22 de ello, transgredió las normas sustanciales que consagran los derechos reclamados, denunciadas en los cargos.

Así las cosas, se observa que los dos primeros cargos están planteados por la vía directa, con lo cual resulta claro que el censor equivocó la senda de ataque, pues por la acusación que traza es necesario remitirse a la revisión y valoración del recurso de apelación con el fin de hacer un cotejo con la sentencia del Tribunal y establecer si hubo vulneración del principio de consonancia, lo que lleva al terreno fáctico y la discusión se debió plantear por la vía indirecta.

Al respecto la sentencia CSJ SL3786-2020, expuso: La censura radica su inconformidad, en síntesis, en que el Tribunal no observó los principios de consonancia y congruencia, por cuanto abordó un tema que no fue propuesto en el litigio, ni de manera expresa y fundamentada en la sustentación del recurso de apelación, cual es, la efectiva interrupción de la prescripción, por lo que, considera, desbordó los límites de su competencia y, como consecuencia de ello, transgredió las normas sustanciales que consagran los derechos reclamados, denunciadas en los cargos.

Le asiste razón a la réplica, en cuanto a que los cargos formulados por la vía directa adolecen de defectos de técnica, toda vez que mezclan inapropiadamente en su demostración aspectos fácticos y jurídicos, remiten de manera indefectible a la revisión y valoración de distintas piezas procesales y, por el fin perseguido, debían formularse por la vía indirecta, que resulta la adecuada para denunciar la violación del principio de consonancia, no obstante, ese fue el sendero por el que se encauzó el tercer embate, aunque efectuando idénticos reparos, lo que habilita a la Sala para el análisis conjunto de las imputaciones.

En el cargo tercero, aunque lo dirige por la vía indirecta la proposición jurídica fue planteada en forma deficiente, pues denuncia la violación de varios preceptos adjetivos, pero sin Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 23 aducirla como medio que precipitó la trasgresión de la normativa sustancial de rango nacional que también se enlista en ese elemento de la demanda, según ha debido hacerlo, al tenor de lo que ha explicado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, en el sentido que «Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

Ahora bien, si con laxitud se tomara el cargo dirigido por la vía indirecta y se entendiera que fue lapsus por olvido del recurrente el no acudir a la violación de medio, toda vez que en los otros cargos si lo hace, para poder entrar a conocer de fondo la acusación tampoco estaría llamada a prosperar como pasa a explicarse Esta Sala ha sostenido que el principio de consonancia implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto, pues debe circunscribirse a los reparos formulados por el recurrente contra la sentencia de primer nivel y está consagrado el artículo 66 A del CPTSS, que reza: «la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación»; esta institución jurídica Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 24 propende, no solamente por lograr una mayor eficiencia de los jueces de alzada en lo laboral, sino respetar el debido proceso en general y el derecho de contradicción en particular, por cuanto garantiza que en segunda instancia quedarán incólumes aquellos asuntos que no fueron objeto de inconformidad o materia de controversia por las partes.

El mencionado precepto, establece entonces el marco dentro del cual el juez laboral de segunda instancia ejerce sus competencias en la resolución del recurso de apelación, erigiéndose el principio de consonancia como regla general, pero sin desconocer otras disposiciones jurídicas orientadas a garantizar la autonomía judicial, el debido proceso y otros derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso.

También moderan este principio, lo dispuesto en las sentencias de la Corte Constitucional C-968 de 2003 y C-070 de 2010, según las cuales debe entenderse que las materias objeto del recurso de apelación contra autos o sentencias, incluyen los derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre que hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados.

En tal contexto, vale recordar que el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social puede ser desconocido por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical.

Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 25 La sentencia antes citada CSJS SL3786-2020 sobre el tema principio de la consonancia, explicó: Superado lo anterior, para resolver los ataques, precisa la Sala que, de conformidad con el principio de consonancia previsto en el art. 66A del CPTSS, así como la exigencia de sustentar el recurso establecida en el art. 57 de la Ley 2ª de 1984, ha reiterado esta Corporación que quien apela la sentencia debe exponer las materias que son objeto de inconformidad, sin que requiera una presentación exhaustiva de cada uno de los argumentos posibles y reprochables a la decisión de primer grado, ni se encuentre sometido el recurso de alzada a fórmulas sacramentales en su argumentación, razón por la cual resulta suficiente el planteamiento de los temas o materias resueltos por la instancia, o que omitió el juzgador resolver, que sean objeto de controversia con la decisión, para habilitar la competencia funcional del Tribunal, provocando así un pronunciamiento sobre ello, así como sobre lo que necesariamente conlleve, tal como lo advirtió esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL13260-2015, CSJ SL2764-2017, CSJ SL2010-2019 y CSJ SL3011-2019, última en la que se precisó: De cara al principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S. y a la regla de sustentación del recurso establecida en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, esta Corporación ha reiterado que las cargas nacidas de estas disposiciones comportan para la parte apelante la obligación de exponer las materias que son objeto de inconformidad, sin que sea dable exigirle una presentación exhaustiva de cada uno de los tópicos y argumentos posibles, reprochables a la decisión adoptada en primera instancia. En este sentido, la Sala también ha sostenido que el recurso de apelación, en materia laboral, no se encuentra sometido a fórmulas sacramentales en su presentación o en su argumentación, sino que es suficiente el planteamiento de las temáticas o materias objeto de censura para abrir la competencia funcional del juez de segundo grado y provocar su pronunciamiento sobre las mismas (ver sentencias CSJ SL13260-2015 y SL2764-2017) Así mismo, sobre los principios en cuestión y la sustentación de la apelación, en la sentencia CSJ SL2010-2019, se señaló: […] En iguales términos, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del CPTSS, en concordancia con el 57 de la Ley 2 de 1984, el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia debe ser adecuadamente sustentado (CSJ SL9512-2017).

Es decir, Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 26 sobre el recurrente pesa la carga de exponer y clarificar los motivos de su inconformidad, además de «…sustentar en forma más o menos detallada las razones con las que procura se le conceda su aspiración…» (CSJ SL7220-2016), sin necesidad, eso sí, de acudir a fórmulas sacramentales, de manera que un recurso ordinario se convierta en extraordinario (CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 34215, CSJ SL13179-2015, CSJ SL818-2018, entre otras).

Esa carga de sustentación, vale la pena resaltarlo, debe respetar un marco de coherencia general, trazado por el objeto del proceso previamente delineado en la instancia, y un marco de coherencia especial, definido por las decisiones y motivaciones de la decisión que se impugna. Es decir que, por regla, como lo reclama la censura, a pesar de que el recurso de apelación no es un medio de impugnación técnico, que deba seguir formas rigurosas, al hacer uso del mismo el recurrente tiene que ser fiel con el marco del proceso y de la decisión a la que se refiere, aclarando cuáles son los puntos materia de su inconformidad y las razones que tiene para ello.

Ha dicho la Corte en este punto que «…la sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.» (CSJ SL, 26 jun. 2006, rad. 26936). En consecuencia, para la Sala, el Tribunal en este asunto no incurrió en los yerros que le imputa la censura, pues no desconoció el principio de consonancia, que habilita su competencia para el análisis y decisión en segunda instancia, acorde con los planteamientos efectuados en el recurso de apelación de la demandada, pues de lo expuesto al momento de la sustentación es posible entender que el tema de la determinación del salario del actor estaba incluido en la alzada, ya que manifestó: En este estado de la diligencia me dispongo a interponer recurso de apelación solicitando al H. Tribunal Superior de la Sala Laboral de Valledupar hacer un examen juicioso, en cuanto si se demostró la concurrencia de los elementos estructurales de un contrato de trabajo, como quiera este supuesto fáctico es la piedra angular de las prestaciones reclamadas por quien se atribuye la calidad de trabajador en este caso el señor José Gregorio Vega y del cual se destacaron las condenas indicadas en la anterior sentencia. […]Teniendo en cuenta las previsiones del artículo 23 del CST, quien prevalido de la condición subordinada reclama de otro, Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 27 reconocimiento de los derechos laborales debe acreditar, dentro del proceso la concurrencia de aquellos elementos que caracterizan la relación laboral como lo son: prestación laboral de servicios, subordinación y dependencia y la remuneración o salario […].

Y para resolver el Tribunal consideró: […] Asiste razón parcial, por tanto, a la apelante al reclamar un examen juicioso de las pruebas que llevan a concluir la demostración de los elementos estructurantes del contrato de trabajo, pues como el Tribunal acabo de señalar el juez se quedó corto en el análisis de la existencia del salario o ánimo de percibir remuneración, de quién presta el servicio, lo que en este caso ocurrió, mediante la prueba de la entrega de sumas de dinero denominadas como anticipo de gastos, aportadas por el demandante, que a su vez permiten tasar el monto de un salario superior al mínimo legal vigente y aquel con el cual se hicieron las cotizaciones al fondo de pensiones obligatorias Horizonte […].

De acuerdo con lo antes expuesto, se colige que al ser el salario uno de los tres elementos constitutivos del contrato laboral sobre los cuales la parte apelante está solicitando revisar su concurrencia con base en estudio de juicioso de las pruebas, es claro que la existencia y determinación del monto de este es un tema íntimamente ligado frente al cual era dable al Tribunal pronunciarse.

Por tanto, los cargos no salen avante. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 28 XII. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por EMPLEO Y SERVICIOS ESPECIALES S. A. S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case parcialmente la sentencia impugnada, […] en cuanto condenó a mi prohijada a pagar al demandante la indemnización moratoria ordinaria por $40.858.33 diarios desde el 26 de enero de 2012 hasta por 24 meses o hasta cuando el pago se verifique si el periodo es menor y los intereses moratorios, a partir del mes 25.

Así mismo en cuanto condenó a pagar por indemnización moratoria especial la suma de $27.374.716, 20, porque no se acreditó la consignación de cesantías en un fondo privado, para que en su lugar y en sede de instancia se revoque la sentencia de primer grado en cuanto impuso tales condenas y se absuelva a la demanda de los mismos y se provea en costas como corresponda en derecho (f.°59, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. XIV. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 28 y 29 de la Ley 789 de 2002, 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°de la Ley 52 de 1975; 1°y 2° de la Ley 50 de 1990 lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22 a 24, 27, 186, 306 y249 Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 29 del Código Sustantivo de Trabajo, 1°de la Ley 52 de 1975; 1° y 2°de la Ley 50 de 1990 y 26 de la Ley 100 de 1993 Sostiene, que la gravosa condena por indemnización moratoria y sanción por no consignación de cesantías fue confirmada por el ad quem de forma ciega y automática, sin realizar un razonamiento acerca de la procedencia jurídica de la misma, sobre la cual es menester analizar previamente si hay o no buena fe, de lo contrario, conforme a la jurisprudencia se convierte en una sanción ilegal.

Arguye, que el juzgador de segundo grado al imponer las sanciones moratorias por el solo hecho de que se deriven acreencias laborales de un contrato de trabajo, comporta una interpretación errónea de las normas que instituyen la indemnización por falta de pago y la sanción por no consignación de cesantías, pues ellas no son de aplicación automática ni inexorable como lo ha expresado esta Sala en reiteradas oportunidades, dado que es obligación del juzgador escudriñar si en realidad se actuó con buena o mala fe y analizar si la creencia del empleador de que esta frente a un contrato de prestación de servicios comerciales, posteriormente, declarado de trabajo por el Tribunal es o no plausible.

Asevera, que esa sanción se refiere a una buena fe sustantiva, que solo es dable esclarecer con el comportamiento del empleador a la terminación del vínculo, porque el patrono que razonablemente este asistido de la creencia de haber celebrado un contrato de naturaleza comercial y no laboral, Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 30 puede tener válidamente la convicción de no adeudar los emolumentos que atañen a esta naturaleza contractual y ello es una eximente de responsabilidad.

Reprodujo la sentencia CSJ SL 25 feb. 2009, rad. 33084. Menciona, que el Tribunal también incurrió en un yerro hermenéutico al considerar que la indemnización moratoria y la sanción por no consignación de las cesantías eran procedentes, a pesar de reconocer que el demandante se desempeñó como director regional, pues ha considerado esta Corporación que, en casos de gerentes o directores de compañías como el actor, estos cuentan con las capacidades cognoscitivas suficientes para conocer sobre los diferentes pactos que en el seno de una relación contractual se crean, así como por la autonomía derivada del elevado poder de dirección que pueden situarlos más cerca de relaciones comerciales que de subordinación laboral.

Al respecto refiere la sentencia CSJ SL 6 jul. 2006, rad. 24599 XV. RÉPLICA Expresa, que el Tribunal hizo suyas las reflexiones de a quo respecto de los puntos alegados en cuanto las indemnizaciones y, en consecuencia, acorde con la jurisprudencia de esta Sala lo que le correspondía al recurrente era cuestionar en casación los argumentos del sentenciador de primer grado que hizo suyos el ad quem, por lo que no podía partir de que se había confirmado la decisión de manera automática.

Sobre el asunto transcribe la sentencia CSJ SL 21 Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 31 feb. 2006. Resalta, que el fallador de alzada tuvo en cuenta la apelación de la demandada para decidir, por lo que acorde con lo previsto por el artículo 66 A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en armonía con el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, frente a la ausencia de argumentación o rebatimiento de la empresa apelante frente a cada uno de los conceptos por los que el Juzgado produjo condena, aquel no podía, por así imponérselo las normas mencionadas, referirse a ellos o estudiarlos, pues con la actitud pasiva de la enjuiciada al sustentar el recurso en lo concerniente a la indemnización moratoria y análisis de la buena fe quedaron fuera de debate.

Colige, que ante la eventualidad de alguna prosperidad del cargo la Corte no podría casar la sentencia impugnada, puesto que en sede de instancia al estudiar el recurso de la apelación, no podría modificar la condena por las aludidas indemnizaciones impuestas por el Juzgado, dado que la demandada nada dijo sobre alguna supuesta buena fe de su parte; que además, si se adentrara en el estudio de las pruebas arrimadas al proceso, tema del que también guardo silencio en el recurso de casación se encontraría frente al ineludible de hecho de la existencia del contrato y la ausencia de justificación por el no pago de prestaciones y la falta consignación de cesantías a un fondo (59 a 64, cuaderno de la Corte) Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 32 XVI.

CONSIDERACIONES En este cargo el recurrente centra su acusación en que no era procedente que el Tribunal confirmara de manera automática la condena por «indemnización moratoria ordinaria» e «indemnización moratoria especial» sin realizar un razonamiento acerca de su procedencia para cual era necesario que realizara un análisis si existía buena fe.

Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el Tribunal no pudo cometer yerro al respecto, por la potísima razón de que, en la decisión impugnada, no se estudió el tema de la procedencia de las citadas indemnizaciones, que es el asunto central que propone la censura en sede de casación y, en consecuencia, mal pudo dicho juzgador haberle dado una hermenéutica equivocada a la norma de rango legal que integra la proposición jurídica sobre un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento alguno. Lo anterior, porque si bien el Tribunal se refiere en su providencia a estas indemnizaciones es única y exclusivamente para variar el monto de ellas, pero no porque se examinará como tal la viabilidad o no de ese derecho que ya había sido definido y otorgado en primera instancia, sin que mereciera reparo alguno por la parte interesada, sino debido a la modificación del valor salario probado que influía en la liquidación de las condenas impuestas en la decisión de primer grado.

Es de resaltar que en la apelación no se planteó sobre este tema ningún cuestionamiento al fallo de primera instancia con relación a la condena impuesta por estos conceptos, pues Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 33 dicho recurso centró la discusión en que solicitó hacer un examen juicioso de las pruebas, para establecer si se demostró la ocurrencia de los elementos estructurales de un contrato de trabajo, como quiera que ese supuesto fáctico es la piedra angular de las prestaciones reclamadas por quien se atribuye la calidad de trabajador y de la cual se destacaron las condenas indicadas en la sentencia; así mismo, advirtió sobre la fragilidad de la prueba testimonial; que no reposa medio probatorio alguno sobre la continua dependencia; que se debía acreditar dentro del proceso la ocurrencia de aquellos elementos que caracterizan la relación laboral como son la prestación laboral de servicios, la subordinación y la remuneración; también discutió los extremos de la relación laboral e insistió en la inexistencia de la misma, por lo que pidió revocar la decisión para, en su lugar, absolver de las pretensiones del demandante.

Pero no se discutió nada referente a la buena fe de la empleadora o que su conducta estuviera amparada en la existencia de una justificación razonada para el incumplimiento de sus obligaciones que hiciera improcedente la condena impuesta por «indemnización moratoria ordinaria» e «indemnización moratoria especial» De ahí que, el Tribunal acatando lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS, solo revisó los puntos materia de inconformidad propuestos en el recurso de alzada lo que explica por qué no se pronunció sobre la procedencia de las indemnizaciones señaladas; ahora bien, tampoco es viable que pretenda discutir el asunto en casación, pues al no haber Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 34 apelado la decisión del a quo en este aspecto, se entiende que se conformó o consintió la misma.

Por tanto, perdió la oportunidad de plantear su reclamo en el recurso extraordinario, además que se estaría dando cabida un hecho que no fue discutido en segunda instancia y se podría llegar a afectar el derecho de defensa de la contraparte. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL041-2021 expuso: Aquí, el Tribunal al establecer el objeto de la apelación de la cual derivó los problemas jurídicos a resolver, invocó expresamente el principio de consonancia y, por ello, no hizo alusión alguna a los reajustes de la pensión derivados de lo ordenado por la Ley 4.ª de 1976 y su decreto reglamentario 732 del mismo año, razón por la cual la sentencia objeto del recurso extraordinario no se refirió a ese tópico en particular, por la potísima razón de que dicha temática no fue materia de sustentación en el recurso de apelación, no obstante que la juez de primera instancia expresamente se refirió a dicho pedimento, denegándolo (min. 32:08 audiencia art. 80 CPTSS), sin que, se itera, la demandante adujera inconformidad alguna en relación con este pronunciamiento, como sí lo hizo frente a otros al sustentar la apelación (min. 36:48 a 39:50 audiencia art. 80 CPTSS), que fueron desatados en la sentencia de segundo grado, pero de manera desfavorable a sus intereses, en cuanto confirmo el fallo impugnado.

De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquello temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso. En reciente pronunciamiento CSJ SL5107-2020 manifestó la Corporación: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 35 Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, bajo las anteriores consideraciones, no le es posible a la Sala abordar el estudio del cargo formulado, por carencia material de objeto sobre el cual debería recaer el pronunciamiento […] En consecuencia, el cargo no sale avante.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral Radicación n.°73267 SCLAJPT-10 V.00 36 seguido por JOSÉ GREGORIO VEGA SUÁREZ contra EMPLEO Y SERVICIOS ESPECIALES S. A. S Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.