República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 47920 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 826-2013 Radicación No. 47920 Acta No. 36 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la apoderada de MARIELA TABARES QUINTERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de julio de 2010, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La actora pidió la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo WILLIAM QUINTERO TABARES, a partir del 26 de julio de 2006, las mesadas atrasadas, la indexación, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas. Expuso que su hijo, quien era soltero, vivía con ella y la sostenía, falleció el 25 de julio de 2006 “ habiendo cotizado para pensiones más de 560 semanas para el ISS, teniendo como último empleador a PROMOTORA DE EMPLEOS S. A. ” no tuvo relación ni vínculo marital alguno ni descendencia; reclamó al ISS con resultados adversos con el argumento que no cotizó durante los 3 años anteriores a la muerte; que aportó al ISS 560 semanas entre el 1° de junio de 1978 y el 27 de octubre de 1994; a la vigencia de la Ley 100 de 1993 el afiliado tenía más de 40 años y por ello era beneficiario del régimen de transición, por lo cual se le debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. El demandado aceptó que le negó el derecho reclamado por las razones expuestas por la demandante; insistió “ (0) semanas fueron aportadas dentro de los últimos tres (3) años anteriores al fallecimiento, ocurrido el 25 de junio de 2006 ” y no reunía los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (folios 35 a 37). El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 16 de junio de 2010, absolvió al ISS de todas las pretensiones en tanto “ no se logró evidenciar cotizaciones al sistema dentro de los 3 años anteriores al deceso ”.

Le impuso costas a la parte accionante (folios 50 a 60 y C. D de folio 61). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el grado de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia del 30 de julio de 2010, confirmó la de primer grado; no impuso costas en esa instancia (folios 4 a 17 c. del Tribunal). Luego de resumir los hechos de la demanda y los del fallador de primer grado, que en nada difieren de los consignados en los antecedentes, precisó que como el asegurado falleció el 25 de julio de 2006 la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; después de reproducirla recabó que QUINTERO TABARES cotizó al ISS para los riesgos de IVM 560 semanas, entre el 1 de junio de 1978 y el 27 de octubre de 1994, “ concluyéndose que en los últimos 3 años anteriores al deceso de aquel, tenía cero (o) semanas cotizadas cuando la norma exige un mínimo de 50 ”.

En punto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se apoyó en decisión de esta Sala de la Corte del 27 de agosto de 2008, con radicado 33185, la que reprodujo en buena parte. También aludió a decisiones en tal sentido de la Corte Constitucional y precisó que “ En el caso concreto de la actora, como ya se dijo, el causante WILLIAM QUINTERO TABARES, durante los 3 últimos años anteriores al deceso, no sufragó semana alguna, no cumpliendo con las exigencias del art. 12 de la Ley 797 de 2003.

Acotó además que “En aplicación de los preceptos del art. 46 originario de la Ley 100 de 1993, el causante en el año anterior al deceso, esto es entre el 25 de julio de 2005 y el 25 de julio de 2006, tenía cero (o) semanas cotizadas, pues su última cotización al sistema fue el 27 de octubre de 1994, de donde se concluye que tampoco le asiste el derecho a la actora al reconocimiento de la pensión pretendida ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se “ case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó en todas sus partes la sentencia consultada ”. Con tal propósito formula tres cargos que junto con la réplica, se examinarán en forma conjunta dada la vía directa escogida en todos, la identidad de normas denunciadas y el propósito común. PRIMER CARGO Acusa la sentencia “ por violación directa por aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que conllevó a la falta de aplicación del artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 en relación con el artículo 21 del C. S. del T., artículo 1°, 13 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 48 del C. P. del T. y S. S. modificado por el artículo 7 de la Ley 1149 de 2007, artículo 11, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional ”.

En la demostración aduce que esta Corporación ha aplicado la norma más favorable bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando la persona afiliada al ISS fallece en su vigencia, pero no reúne 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior o que no se encontraba afiliada al sistema y no cuenta el mínimo en el año anterior a su muerte, si tiene cotizado 300 semanas bajo el Decreto 758 de 1990, aprobado por el Acuerdo 758 del mismo año; sostiene que “ debió el Tribunal dar aplicación al antecedente jurisprudencial antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que a pesar de que los aporte en pensiones fueron sufragados por WILLIAM QUINTERO TABARES, bajo la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, luego fueron incorporados al sistema de seguridad social en pensiones y, posteriormente, reconocidos en la Ley 797 de 2003 debiendo así ser otorgada la prestación económica bajo el sentido de la norma más favorable y tratando de igual manera garantizar el derecho a la igualdad dando el mismo trato jurídico a todas aquellas situaciones que pueden ser comparadas.

“ Es que acaso, 50 semanas cotizadas al sistema en los 3 últimos años anteriores al fallecimiento que se exige actualmente, dan más derecho a 560 semanas cotizadas bajo la primigenia Ley 100 de 1993 para luego ser incorporados al nuevo sistema ”. Afirma que el cambio de jurisprudencia de la Corporación es regresivo cuando se da aplicación a la norma al momento del fallecimiento con 300 semanas cotizadas bajo el Acuerdo 049 de 1990 y se desconocen 560 semanas incorporadas al sistema para engrosar el patrimonio del ISS.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia “ por infracción directa del artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 1, 13, y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Nacional ”. Aduce que el Tribunal se rebeló al no aplicar la norma pertinente “ al haber encontrado en principio que se podía dar aplicación a la norma más beneficiosa, apoyado en sentencias de la Corporación pero que no se da aplicación cuando el afiliado fallece bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003, eso es revelarse contra el derecho a la favorabilidad a la norma más beneficiosa y los principios del derecho del trabajo ”.

TERCER CARGO Acusa la sentencia “ por interpretación errónea del artículo 21 del C. S. del T., en relación con el 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 ”. Aduce que “ La Corporación ha manifestado que frente a dos regímenes como son el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, se debe dar aplicación a la condición más beneficiosa, pero que cuando fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003 no se debe dar ese principio, entonces, esa interpretación dada por el ad quem atenta ostensiblemente en caso de duda en la interpretación de la ley, sino también contra los derechos fundamentales, dado que los aportes efectuados al ISS por WILLIAM QUINTERO TABARES, ingresaron a la Ley 100 de 1993 pero como falleció a la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003 no es posible reconocer la pensión de sobrevivientes según la jurisprudencia; es que acaso los aportes a pensiones del trabajador fallecido que cumplió con los requisitos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 no son los mismos aportes que fueron incorporados al nuevo sistema pero por el hecho de no haber fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 no se debe tener en cuenta 560 semanas cotizadas, siendo más de las exigidas en el Decreto 758 de 1990 y que dejó el derecho a la pensión de sobrevivientes, existiendo entonces conflicto entre las normas que debe interpretarse la más favorable al trabajador ”.

LA RÉPLICA Aduce que la demanda contiene fallas de técnica que impiden su estudio, como no decir en el alcance de la impugnación lo que debe hacer la Corte como fallador de instancia, frente a la sentencia de primer grado, por lo que el recurso no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a los cargos, afirma que el Tribunal aplicó las normas como correspondía y que al no tener el trabajador cotización alguna dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, no cumplió las exigencias de la Ley 797 de 2003, vigente para esa época.

Expone que de todos modos el cargo está llamado al fracaso de conformidad con lo plasmado por esta Sala en sentencia de 17 de febrero de 2009, con radicado 34016. SE CONSIDERA Como lo advierte la réplica, la censura en el alcance de la impugnación no indicó expresamente lo que debe hacer la Corte como Tribunal de instancia, frente a la decisión de primer grado una vez case la sentencia acusada, no obstante, del contenido total del recurso se puede desentrañar que aspira a su revocatoria y a que se acceda a sus pretensiones.

Dada la vía directa escogida, no se discuten los fundamentos fácticos según los cuales, el trabajador quien falleció el 25 de julio de 2006, tenía cero (0) semanas cotizadas en los 3 años anteriores al deceso; que “ durante toda su vida laboral tenía sufragadas 560 semanas ”, de manera discontinua, entre el 1° de junio de 1978 y el 27 de octubre de 1994 y no estaba cotizando al momento de la muerte.

Tampoco hay controversia frente a que WILLIAM QUINTERO TABARES a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años (nació el 12 de enero de 1952), lo que significa que falleció antes de cumplir 60 años, apenas tenía 54 años, 6 meses y 13 días. Los 20 años anteriores al deceso de QUINTERO TABARES abarcan de 26 de julio de 1986 a 25 de julio de 2006 y no hay constancia de que en ese lapso hubiera cotizado por lo menos 500 semanas para efectos de la aplicación de la norma reclamada por la censura.

Los cargos se orientan a que se defina jurídicamente si en este caso es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o si por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Esta Sala de la Corte en providencia de 18 de septiembre de 2012, radicado 45767, ratificó lo dicho en fallo de 8 de mayo del mismo año, con radicado 35319, en el sentido de indicar que es viable la aplicación de citado axioma, aun cuando la contingencia hubiere ocurrido bajo el amparo de la citada Ley 797 de 2003, pero bajo el entendido de acudir a la disposición inmediatamente anterior, esto es el 46 de la Ley 100 de 1993, dado que no es posible hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál resulta en ultima más favorable; así, no puede imputársele las infracciones sugeridas por la censura al sentenciador plural cuando arguyó sobre la improcedencia de acudir al Acuerdo 049 de 1990, que era la aspiración de la parte recurrente.

En ese sentido no se advierten los yerros jurídicos denunciados y de ahí el fracaso de la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora, toda vez que hubo réplica; se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000. Según petición que obra a folios 78 y 79 del cuaderno de la Corte, acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, en los términos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral, por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por MARIELA TABARES DE QUINTERO contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario como se indicó en las consideraciones. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 10 11