Radicado No. 72479 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL825-2020 Radicación n.° 72479 Acta 08 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuso por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario que le promovió ADRIANA VARELA GUTIÉRREZ.

AUTO Se reconoce al Doctor JUAN CARLOS GAVIRIA GÓMEZ identificado con tarjeta profesional 60.567 del CSJ, como apoderado de la parte demandante opositora en casación, de conformidad con la sustitución de poder que obra a folios 72-73 en el cuaderno de la Corte. 1.

ANTECEDENTES Adriana Varela Gutiérrez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que una vez se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que finalizó sin justa causa el « 31 de octubre de 2012 », fuera condenado a reintegrarla al cargo que ocupaba al momento del despido con el pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, en razón a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo; en subsidio solicitó el pago de la indemnización por despido injusto y la moratoria.

Así mismo, pretendió que se le cancele, las cesantías, las vacaciones, las primas de navidad de orden legal, las primas extralegales de servicios y de vacaciones, intereses sobre la cesantía, prima técnica, aportes a la seguridad social, la nivelación y el incremento salarial; todo debidamente indexado así como, las costas del proceso. Para fundamentar los aludidos pedimentos, la actora adujo que le prestó los servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 20 de junio de 1995 hasta el « 31 de octubre de 2012 », adelantando funciones propias de un profesional especializado, en la Dirección de Planeación Corporativa del ISS, a través de diferentes contratos de « prestación de servicios personales»; que durante el desarrollo de la relación contractual se le exigía el cumplimiento de horario, prestar el servicio en las instalaciones de la entidad demandada, se le daban órdenes y ejecutaba sus labores con los elementos que esta le proporcionaba; además que en el I.S.S, existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las que ella tenía y se les reconocía todas las prestaciones legales y extralegales estipuladas en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita con Sintraseguridadsocial, el 31 de diciembre de 2001; que el último salario mensual fue de $2.983.992,oo; que no se le efectuaron pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y que agotó la reclamación administrativa.

El demandado, al contestar el escrito genitor del proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; frente a los hechos, alegó que la relación contractual con la accionante no era de naturaleza laboral y, que los servicios prestados se ejecutaron bajo los derroteros de la Ley 80 de 1993. Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del contrato de trabajo, del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, compensación, autonomía de profesión u oficio, inexistencia y falta de requisitos de la convención colectiva, además de la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante ADRIANA VARELA GUTIÉRREZ (…) y el demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy en LIQUIDACIÓN existió una relación de trabajo vigente entre el 20 de junio de 1995 y el 31 de octubre de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy en LIQUIDACIÓN, a pagar a la demandante (…), las siguientes sumas: a) $11.191.269, por nivelación salarial. b) $4.817.976, por vacaciones. c) $11.237.778, por prima de vacaciones. d) $6.084.505 por prima de navidad. e) $12.169.011 por primas extralegales de servicios. f) $13.472.645 por prima técnica. g) $29.550.527 por auxilio de cesantías. h) $3.498.746, por intereses a las cesantías. i) $17.664.893 de indemnización por despido sin justa causa convencional. j) $112.330 diarios por concepto de sanción moratoria, desde el 30 de enero de 2013 (90 días después de finalizada la relación laboral), hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante. k) A LA DEVOLUCIÓN de las sumas correspondientes a la cuota parte que estaba obligado a pagar en su condición de empleador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las prestaciones sociales causados con antelación al 31 de octubre de 2009 y respecto de las vacaciones causadas con anterioridad al 19 de junio de 2009, salvo el auxilio de cesantías; y no probadas las demás excepciones propuestas (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al estudiar el recurso de apelación interpuesto por el I.S.S, mediante sentencia dictada el veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), revocó el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en lo relativo a la condena impuesta por concepto de indemnización por despido injusto, confirmó en lo demás y no impuso costas para esa instancia. En lo que concierne al recurso extraordinario de casación, el Tribunal recordó los elementos necesarios para que se configure una contrato de trabajo, según el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945; seguidamente transcribió el artículo 3º del referido estatuto normativo, para luego recordar que la demandante se vinculó a la convocada al proceso mediante diferentes contratos de prestación de servicios, conforme la Ley 80 de 1993; no obstante lo anterior, señaló que si durante el desarrollo contractual, se presentaban elementos característicos de un contrato de trabajo, debería preferirse tal condición en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tesis que apoyó transcribiendo un fragmento de la sentencia CC C-154 de 1997, mediante la cual se estudió la exequibilidad del artículo 32 de la citada normativa.

Fue así como descendiendo al caso bajo estudio, el juez de segundo grado memoró, que la demandante fue contratada del 20 de junio de 1995 al 31 de octubre de 2012, para desarrollar las labores de Secretaria, Técnico de Servicios Administrativos, Auxiliar de Oficina, Administradora de Empresas y, Profesional Especializada de la Dirección de Planeación, « prestando asesoría a otras áreas, participó en las interventorías de la revisoría fiscal, formuló e hizo seguimiento de los planes de gestión y participó en la elaboración de diferentes informes con destino a los entes de control, entre otras funciones » Indicó, que conforme al interrogatorio de parte de la promotora del litigio, los diferentes testimonios recibidos, la reclamación administrativa, la certificación del Jefe de la Dirección de Planeación Corporativa del ISS en liquidación, los contratos de prestación de servicios, las circulares y memorandos para el cumplimiento de horario, los turnos de navidad, de compensación de semana santa, los correos electrónicos que informaban el cambio de la jornada laboral y de la hora de salida, el acta de inicio de 25 de enero de 2016, las actas de entrega de los elementos que hacían parte del inventario, las certificaciones de haber participado en las diversas capacitaciones, la información para asistir a diplomados, los correos en lo que se le ponía en conocimiento los plazos para entregar informes y los planes de trabajo, las certificaciones y reporte de semanas cotizadas a seguridad social, el estudio de idoneidad del contratista, la respuesta al derecho de petición del 10 de mayo de 2012, la Resolución No.2800 de 1994 y la Convención Colectiva de Trabajo, se infería que: La demandante fue contratada por el [ISS] como Secretaría, Técnico de Servicios, Auxiliar de Oficina, Administradora de Empresas y Profesional Especializada de la Dirección de Planeación. En el transcurso de la relación las condiciones fueron desarrolladas bajo actos constitutivos de subordinación al impártasele órdenes, imponerle horario, según lo describieron los testigos.

Entonces, surge evidente que cumplía funciones en las condiciones que imponía la entidad, sin posibilidad de ejercer su actividad con autonomía e independencia, en consecuencia, existía subordinación de la accionante a las órdenes de los representantes del ISS y, como concurrente los demás elementos constitutivos del contrato de trabajo, se confirmara la sentencia de primera instancia. En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva, recordó que la inconformidad de la demandada, giraba en torno al hecho de que la actora no era beneficiaria de la misma y que no había realizado el pago de las respectivas cuotas sindicales; en aras de resolver dicho punto, se refirió al numeral 1º del artículo 471 del CST, para luego señalar que al proceso se había allegado el instrumento colectivo de trabajo, del que se observaba en su cláusula 1º, que Sintraseguridad Social era un sindicato mayoritario; que además en su precepto 3º, se había dispuesto que el mismo sería aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, por lo que « El convenio colectivo suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, aplica a todos los trabajadores oficiales de la entidad, independientemente que estuvieran sindicalizados o no, por ello, procedía los beneficios extralegales », pero que además, conforme a la providencia CSJ SL 21 nov.2007, rad.28782, « cuando se declara la existencia de una relación laboral, es aplicable la convención colectiva vigente para la época de vinculación del trabajador demandante para con la entidad accionada » Por su parte, en lo que tiene que ver con la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social, cancelados por la actora, señaló que como en el sub lite el ISS, había actuado como « verdadero empleador », le correspondía asumir su pago, conforme a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el precepto 48 de la Constitución Política.

Frente a la indemnización moratoria, indicó que si bien dicha sanción no era de aplicación automática y que debía analizarse si la convocada al proceso había actuado o no de buena fe, en el caso bajo estudio, según la providencia CSJ SL 23 feb.2010, rad.36506, « es procedente (…), pues la negación de la relación laboral bajo el argumento de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerar al empleador demandado, con mayor razón si se tiene en cuenta que se suscribieron múltiples instrumentos bajo una falsa modalidad contractual, desarrollados todos con las características y elementos propios de un contrato de trabajo, en particular, la subordinación del trabajador ».

Así mismo, señaló que si bien el ISS, se encontraba en liquidación, tal circunstancia no era óbice para exonerarlo de la sanción moratoria, puesto que dicha entidad incurrió en « actos que demuestran la mala fe en el no pago de salarios y prestaciones sociales adeudadas a la finalización del contrato », lo que derivó del hecho de que a pesar de que el Decreto 2013 de 2012, dispuso la supresión y liquidación del instituto, a partir del 28 de noviembre de 2012, el vínculo contractual continuó hasta el 30 de noviembre de ese mismo año, sin que a la terminación de la relación contractual « se cancelaran las acreencias adeudadas ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en su orden. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura que la Corte case la sentencia impugnada «en los temas en que le fue desfavorable (…) para que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva Revocar la decisión del Honorable Tribunalq ue confirmó parcialmente la condena proferida por el juzgado 23 laboral del circuito de Bogotá del 23 de febrero de 2014 y de conformidad a lo solicitado, la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución de todas las pretensiones y condenar en costas a la demandante».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que se procede a resolverlos de manera conjunta, dado que a pesar de estar dirigidos por diferentes vías de violación de la ley sustancial, acusan similares normas, tienen un mismo objetivo, se fundamentan en argumentos afines y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Señala que la providencia proferida por el Tribunal es violatoria de la ley sustancial «por la vía DIRECTA por falta de aplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, los artículos 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del Código Civil, así como lo establecido en los artículos 3,8 y 21 del decreto 2013 de 2012, todo ello que llevo a la aplicación indebida de los artículos 2, 3 del Decreto 2127 de 1945 y el artículo 1 del decreto 797 de 1949».

Para sustentar la acusación, refiere que no resulta admisible que la sentencia atacada desconozca la facultad legal que la Ley 80 de 1993, consagró en favor del ISS, de acudir a la figura de los contratos de prestación de servicios; que no se le puede endilgar un actuar indebido a la entidad, cuando la promotora del proceso siempre ajustó su conducta a los negocios jurídicos celebrados; que durante su desarrollo no efectuó reclamó alguno en torno a la naturaleza de las relaciones; que conforme al artículo 177 del CPC, era a la actora a quien le correspondía demostrar que el actuar del ISS, no era ajustado a derecho; que la subordinación declarada por el Tribunal no puede derivarse de la exigencia del cumplimiento de horario, del suministro de elementos para realizar las labores o del hecho de que se haya prestado el servicio en las instalaciones del Instituto; que la providencia atacada exige una « prueba diabólica y es probar que el contrato de prestación de servicios que fue firmado de manera voluntaria por las partes, en las que ambas aceptaron en su totalidad las condiciones durante su vigencia, lo es (…) », y que además, desconoce la presunción de buena fe, prevista por el artículo 83 del CP.

En cuanto a la condena que impuso el Tribunal por concepto de indemnización moratoria, adujo que del hecho de que la contratación hubiera persistido más allá de la liquidación de la entidad, no puede derivarse una conducta indebida « pues simplemente al mes de iniciarse el proceso de liquidación (…), el liquidador tomó la decisión de terminar el contrato de prestación de servicios de conformidad a lo que en el mismo se establecía, es por ello que se termina un contrato que tenía un término de vencimiento hasta el 30 de noviembre de 2012, como consta en el expediente, con antelación a la fecha pactada y debido al proceso de liquidación que se adelantaba »; que además, era necesario que el juzgador de segundo grado apreciara el actuar de la demandante « quien actúa de manera negligente por no decir de mala fe, lucrándose de un contrato de prestación de servicios y simplemente esperando a la finalización de la última vinculación con el fin de demandar al liquidado ISS, para obtener un provecho (…) » Por otro lado, expresa que el proveído fustigado desconoce el artículo 122 de la CP, « que se establece que no habrá empleo público "que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente"», puesto que, el Tribunal «al confirmar la decisión de primera instancia, estaría contrariando lo establecido en el artículo 122 de nuestra Constitución, estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública».

Alega, que no resulta procedente una condena en su contra toda vez que se «está desconociendo el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios, (…), no obstante, considerando que la condena proferida en contra de mi representada se funda en cuestionar la buena fe del mi representada al suscribir y ejecutar un contrato de prestación de servicios, para luego la señora pretender que se declare como de trabajo, desconociendo incluso las disposiciones contractuales pactadas (clausula 16 de los contratos de prestación de servicios) que expresamente excluyen de plano la relación laboral»; seguidamente, expone una serie de consideraciones sobre la referida teoría, con el fin de « establecer los efectos de dicha conducta en el caso que nos ocupa ».

En ese sentido, señala que debe imperar la buena fe como principio «en la celebración y ejecución de los contratos, ello debe traducirse, necesariamente, en una limitación para el ejercicio de los derechos subjetivos que "impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas (…) »; explican entonces que el referido principio propende porque: … haya consistencia en el actuar de las partes a todo lo largo de su relación negocial, abarcando no solamente el período de ejecución del contrato, sino aún su proceso de formación y extinción. Adicionalmente, para que pueda establecerse que una parte obró contra sus propios actos, deben estar presentes ciertos requisitos, como son (i) la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante;

(ii) el ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión; (iii) la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior; y (iv) la existencia de una identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior. De esta manera, arguye que en el caso bajo estudio: … está probado que la señora Varela suscribió contratos de prestación de servicios en el que se negó su naturaleza de relación laboral Cláusula 16 del contrato-, (conducta jurídicamente relevante); que luego solicitó a la justicia laboral ordinaria declarar la existencia de un contrato de trabajo (pretensión); que entre la conducta anterior y la pretensión posterior existe una evidente contradicción; y que, finalmente, todo ello se ha dado en el marco de la relación existente entre las partes esto es, entre la señora Varela y el liquidado ISS, de lo cual fluye con meridiana claridad que efectivamente la señora Varela ha procedido en contra de sus propios actos, más aun que se trata de un profesional universitario, que desde el primer momento acepto que su vinculación fuese bajo la modalidad de prestación de servicios.

No estamos frente a un incapaz que fue engañado por la otra parte, máxime cuando el demandante es un profesional del derecho. Alega entonces, que la demandante no puede invocar en su favor y defensa, normas y principios que ella misma ha desconocido; «que su conducta confusa y contradictoria anula la posibilidad de argumentar la mala fe de la otra para obtener, con base en ello, un pronunciamiento en su favor, lo cual conduce a considerar equivocada la decisión del Tribunal de Bogotá al declarar que la actuación de mi representada no estuvo enmarcada en los principios de la buena fe para fulminar una condena por indemnización moratoria».

Frente a la teoría en comento, luego de hacer una extensa transcripción sobre lo que al efecto ha sostenido la doctrina, concluye señalando que «a nadie es lícito venir contra sus propios actos, sencillamente porque la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever, y esto es lo predicable respecto la señora Varela quien durante casi 17 años con su conducta tácita y expresa aceptó que la relación que existía con el liquidado ISS era de prestación de servicios».

Trae a colación el artículo 1502 del Código Civil, para acotar que se dieron todas las condiciones por él previstas para que la obligación asumida por la demandante sea válida; que el artículo 1602 del referido estatuto normativo, prevé que: … el contrato es ley para las partes y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas por ello no puede pretenderse que la manifestación de una de estas, como es la de la señora Varela, que ahora considera que el contrato suscrito no era de prestación de servicios sino de trabajo de lugar a las condenas propuestas, como ya dijimos el principio de buena fe aplica en ambas direcciones, el artículo 1603 del código civil expresa que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y como ya manifestamos en el tema de los actos propios no tiene ninguna presentación y validez que después de casi 17 años bajo una modalidad de contratación ahora se pretende aprovechar esa situación en desmedro de una entidad pública, de conformidad al artículo 1609 no puede haber lugar a condena por mora, cuando la parte que demanda está incumpliendo su obligación de respetar el contrato que fue firmado (…), y ahora se pretende que sea un contrato laboral cuando las partes manifestaron expresa, clara e indiscutiblemente su voluntad de firmar un contrato de prestación de servicios.

Así mismo alega, que no puede aceptarse la condena por «indemnización moratoria al considerarse que no se probó la buena fe de mi representada, pues como ya lo hemos mencionado el artículo 83 de la Carta Fundamental establece que la buena fe se presume, o sea, correspondía a la demandante haber probado en que forma mi representado realizó actuaciones que puedan lugar a desvirtuar esta presunción, situación que no ocurre a lo largo del proceso».

En razón a lo anterior, arguye que: … se deberá revocar la decisión de condena a la indemnización moratoria, aunado al hecho que desde el mes de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional con la expedición del decreto 2013 de 2012 estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de septiembre de 2012, momento en el cual la entidad pierde toda capacidad de manejo de sus recursos de acuerdo a lo establecido en los artículo 3, 8 y 21 de la mencionada norma, situación que hace que la condena impuesta por indemnización moratoria se convierta en una situación de desmejora al resto de acreedores de la entidad, por lo que procede la revocatoria de la condena a indemnización moratoria (….).

X. LA RÉPLICA Señala, que el alcance de la impugnación se planteó de manera equivocada al solicitarse simultáneamente la casación del fallo de segundo grado y su revocatoria; que en la proposición jurídica no se hizo referencia a las normas que regulan las relación contractual entre la administración y los trabajadores oficiales, lo que era necesario por ser los preceptos que regulan los derechos sustantivos reclamados; que el hecho de que el cargo se haya encaminado por la vía directa, supone plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas del tribunal, situación que claramente no se vislumbra en el cargo, puesto que lo que en él se alega es que contrario a lo determinado por dicho juzgador, la relación contractual no fue de naturaleza laboral.

Refiere además, que el ejercicio de la facultad del ISS, de celebrar contratos de prestación de servicios se encuentra condicionada a que no se desnaturalizasen sus elementos esenciales, tesis que apoya transcribiendo un fragmento de la sentencia CC-154 de 1997, mediante la cual se analizó la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; indica que el Tribunal no desconoció la facultad de la entidad de realizar vinculaciones a través de la referida modalidad contractual, pero que condicionó su ejercicio al hecho de que « no fueran utilizados para la prestación de servicios subordinados, en razón de que la subordinación es elementos ajeno a los contratos de prestación de servicios ».

Frente a la teoría de los actos propios, indicó que lo que determina la naturaleza de una relación contractual, son las condiciones bajo las cuales se desarrolla. Afirmó, que en todo caso el recurrente no controvirtió los fundamentos que esgrimió el Tribunal para declarar la existencia de una vinculación de carácter laboral y que la indemnización moratoria es procedente, en tanto el juez de segundo grado, para ordenarla tuvo como sustento la jurisprudencia de esta Corporación. IX.

CARGO SEGUNDO Controvierte la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial «por la vía INDIRECTA por aplicación indebida del artículo 32 de la ley 80 de 1993, del artículo 83 de la Carta Fundamental que llevo a una aplicación indebida de os artículos 2 y 3 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, del artículo 471 del CST, que remite al artículo 174 del código de procedimiento civil y la indebida aplicación de los artículos 3 y 5 de la Convención Colectiva existente entre el liquidado Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguriad Social ».

Refiere, que la violación de las normas señaladas se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existió entre la señora Varela con el Instituto del Seguro Sociales en liquidación fue una relación de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existía entre la señora Varela y el Instituto de Seguros Sociales en liquidación fue una relación regulada por el artículo 32 numeral tercero de la Ley 80 de 1993. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva suscrita entre el liquidado Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial vigencia 2001-2004, era aplicable a la señora Varela. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva suscrita entre el liquidado Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial vigencia 2001-2004 no le era aplicable a la señora Varela. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita y el liquidado Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social Sintraseguridad Social vigencia 2001-2004 era la suscrita por el sindicato mayoritario. Señala, que lo anterior se debió a la no apreciación de: 1. Demanda presentada (folios 3 a 20). 2.

Agotamiento de la vía administrativa (folios 21 y 22). 3. Contratos de prestación de servicios firmados entre las partes (folio 23 a 72). 4. Comunicación del 26 de abril de 2001 a la contratista (folio 97). 5. Comunicación del ISS a la contratista agradeciendo la presentación de informes de ejecución del contrato de prestación de servicios (folios 146, 17 a 149, 152, 154 y 155). 6.

Actas de cumplimiento de las labores contratadas a la demandante (folios 156 a 244). 7. Constancias de contratación por prestación de servicios (folios 332 a 344). 8. Certificación de aportes a la seguridad social respecto a semanas cotizadas como trabajadora independiente de la señora Varela (folios 345 a 369). 9. Contestación de la demanda (folios 518 a 527).

Así mismo, indicó que el Tribunal apreció equivocadamente: 1. Demanda presentada por la señora Varela (folios 2 a12). 2. Contestación de la demanda por parte del Instituto (folios 518 a 527). 3. Convención Colectiva del Iss (folios 457 a 472). Sostiene, que no existe prueba en el plenario donde se demuestre, que la relación contractual que unió a la demandante con el ISS, fuera de naturaleza laboral; que en la cláusula 16 de los contratos de prestación de servicios, se estableció « que excluían la relación laboral »; que tal manifestación de la voluntad constituye un acto propio, el que junto con la buena fe contractual, supone un límite al ejercicio de los derechos subjetivos; reitera nuevamente algunos de los argumentos enunciados en el primer cargo sobre la teoría de los actos propios y como aplica en el presente caso, para alegar que « la señora Varela ha procedido en contra de sus actos propios, más aun entendiendo que se trata de un profesional universitario, que desde el primer momento acepto que su vinculación fuese bajo la modalidad de prestación de servicios (…) ».

Aduce, que no se podía imponer condena alguna sin apreciar las constancias expedidas por el ISS, en las que consta la fecha de las contrataciones por prestación de servicios que: …no puede confundirse el tema de la subordinación por que la demandante prestaba los servicios en las instalaciones de la entidad dentro del horario de actividades de la misma, pues por las mismas labores estipuladas en los contratos de prestación de servicios para realizarlas debía contar con la información que le suministraba la entidad, no puede considerarse que el hecho de supervisión de un contratante a un contratista sea subordinación, el hecho de presentarse a realizar sus labores en las instalaciones de la entidad contratante dentro del horario que opera la empresa, tampoco es una demostración de subordinación… Agrega, que al no haberse valorado por parte del Tribunal la manifestación que hace la demandante en el numeral 3º de su escrito genitor, y lo afirmado por esta en su comunicación del 5 de mayo de 2013, dejó de percatarse que allí la accionante aceptaba que la vinculación contractual se dio mediante « la modalidad de sucesivos contratos denominados de prestación de servicios o sea, que la demandante reconoce que su vinculación fue bajo esta modalidad de contratación, en ningún momento manifiesta su desconocimiento a la misma », por lo que insiste que se está frente a la teoría de los actos propios.

Expresa, que la misma situación se configura frente a los informes de ejecución de labores y las actas de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios, documentos de donde resulta evidente que la vinculación contractual se dio bajo contratos de prestación de servicios; que no existe ninguna prueba mediante la cual el Instituto, pueda acreditar que eso fue lo realmente pactado entre las partes, pues no se entiende « cuál puede ser la prueba para demostrar que no había subordinación diferente a los contratos firmados, las propuestas presentadas, a las pólizas de cumplimiento, a los informes de gestión, al pago de la seguridad social por parte de la demandante ».

Señala, que contrario a lo concluido por el Tribunal, de los negocios jurídicos que se suscribieron, del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social y en general de todas las pruebas aportadas al proceso, se evidencia el carácter no laboral de la relación contractual, puesto que ellos acreditan que « la demandante era consciente del sistema de vinculación y de su responsabilidad como contratista independiente ».

Por otro lado, aduce que el juez de alzada se equivocó al considerar que la Convención Colectiva 2001-2004, suscrita entre Sintraseguridadsocial y el Instituto demandado, fue celebrada con un sindicato mayoritario por el solo hecho de haberse afirmado así en la demanda, puesto que a su juicio, en el informativo no existe prueba alguna que corrobore dicho supuesto fáctico, y que los juzgadores de ambas instancias « desconocieron la contestación de la demanda de mi representada que ante esta afirmación manifestó sobre este hecho: “ No es un hecho es la manifestación de una organización sindical, no es un hecho es una manifestación de una organización sindical y de la ley ” », por lo que alega que la extensión que hizo el Tribunal del aludido acuerdo convencional carece de todo fundamento legal y fáctico, pues insiste en que « en ningún lugar se probó la condición del sindicato mayoritario y su extensión automática, en gracia de discusión, de dicha convención a un contratista de la entidad ».

Frente a la condena por indemnización moratoria, aduce que la misma no resulta procedente, en tanto las partes siempre consideraron que se encontraban vinculadas bajo la figura de un contrato de prestación de servicios; que el Tribunal presumió la mala fe de la entidad, transgrediendo el artículo 83 de la Constitución Política, pues era a la demandante a quien le correspondía demostrar que la entidad actuó de dicha manera, hecho que considera no fue acreditado en el plenario, ya que: …si se [cambia] la carga de la prueba como se hizo en el fallo que se recurre en que se sostiene que mi representada no demostró su buena fe, debemos hacer lo mismo con la actuación de la demandante, pues estamos frente a una situación del acto propio, que es desconocido parcialmente por la señora Varela para obtener beneficios, cuando durante toda la relación que existió entre las partes no hizo manifestación alguna sobre su descontento por la forma de contratación, que en el interrogatorio de parte que le fue hecho manifestó que ella no revisaba lo que firmaba y solamente al terminarse la relación considera que toda la relación estaba viciada, si hay “mala fe” de mi representada de igual forma debe tratarse de la situación de la demandante, o damos aplicación al principio contenido en el artículo 83 de la carta fundamental y presumimos la buena fe de ambas partes por lo que no hay lugar a la condena a la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1º del decreto 797 de 1949.

Finalmente, señala que existen diferentes pronunciamientos de esta Sala de la Corte sin identificar alguno, sobre la improcedencia de la condena en comento, en tratándose de entidades en proceso de liquidación definitiva, puesto que bajo dicha situación jurídica « la entidad pierde toda capacidad para disponer de los recursos de la entidad y para reconocer indemnizaciones moratorios (…), pues el proceso de liquidación debe regirse por el proceso legal del concurso de acreedores y este tipo de condenas afectan a los demás acreedores de la entidad ».

X. LA RÉPLICA Señala, que de forma equivocada el cargo mezcla argumentos de orden fáctico y jurídico y que el recurrente se contradice al señalar simultáneamente que el Tribunal, apreció equivocadamente la demanda y su contestación, pero que a su vez no las valoró. En cuanto a los errores de hecho que se formulan en el ataque, aduce que los mismos no se configuraron en la medida en que de los contratos de prestación de servicios, de las actas de cumplimiento y de los informes de ejecución de labores, no se evidencian las circunstancias bajo las cuales se ejecutó la relación entre las partes; que el Tribunal declaró la existencia de la vinculación laboral especialmente de la prueba testimonial.

Por su parte, en lo relativo a las prerrogativas de naturaleza convencional, refiere que como se sostuvo en la providencia fustigada, el artículo 3º de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada por el ISS y Sintraseguridadsocial, reconoce el carácter mayoritario de la organización sindical « supuesto que determina que los beneficios convencionales se extiendan a los trabajadores no sindicalizados », situación que alega, se corrobora con el artículo 1º de ese mismo estatuó, tal y como lo advirtió el Tribunal.

Frente a la teoría de los actos propios, insiste en que lo trascendente son las circunstancias bajo los cuales se ejecuta la relación contractual y; que el recurrente no cuestionó las razones que esgrimió el Tribunal para imponer la condena por indemnización moratoria. XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la parte opositora frente a algunos de los errores de técnica que le endilga a los cargos con que se sustentó el recurso extraordinario; sin embargo, observa la Sala que ninguno de ellos es de tal envergadura que impida el estudio de fondo del recurso planteado.

Precisado lo anterior, según los argumentos expuestos en los dos cargos desarrollados, se tiene que las inconformidades del recurrente giran en torno a la siguientes temáticas: i) declaratoria de una relación de naturaleza laboral, en desconocimiento de la facultad que tiene el ISS, de celebrar contratos de prestación de servicios, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) transgresión del artículo 122 de la CP, al crear un nuevo empleo sin los presupuestos legales exigidos para ello; iii) teoría de los actos propios; iv); indemnización o sanción moratoria y v) extensión de los beneficios convencionales, los cuales se pasa a analizar. i) Declaratoria de una relación de naturaleza laboral, en desconocimiento a la facultad que tiene el ISS de celebrar contratos de prestación de servicios Debe recordarse, que esta Sala de la Corte ha resaltado en múltiples oportunidades, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, por lo que si de dichas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se impone derivar de ello, las consecuencias jurídicas que prevé la ley En armonía con la referida figura jurídica, se encuentra el artículo 1º de la Ley 6 de 1945 y el precepto 20 del Decreto 2127 de 1947, de los que se infiere que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta demostrar la ejecución personal del servicio, para que se infiera que el mismo se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral y que pone en cabeza del empleador el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición. Bajo el anterior contexto, es evidente que el Tribunal no incurrió en ningún error ni jurídico, ni fáctico de los que le endilga el recurrente, puesto que su conducta se ciñó a lo antes descrito, esto es, que una vez la demandante probó que prestó personalmente sus servicios al ISS, aquel generó las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico, y era presumir que la relación contractual se dio bajo un contrato de trabajo, inferencia que el llamado a juicio no logró desvirtuar, por lo que pasa a explicarse a continuación. El Tribunal declaró la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes, de la valoración de la prueba documental y especialmente de la testimonial, por cuanto a su juicio, todo ellos daban cuenta que la actora, durante la ejecución de la relación contractual estuvo sometida tanto a órdenes como a un horario o jornada de trabajo, que no actuó con autonomía, ni independencia y que por tanto existió subordinación de su contratante.

Para la censura, la conclusión a la que arribó el juez de segundo grado, resulta desacertada, dado que lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales, no daba lugar a considerar que estos se podían convertir en unos de naturaleza laboral, ya que en su cláusula 16, expresamente se excluyó una vinculación de esta naturaleza; que las constancias expedidas por la entidad, en ningún momento hacían referencia a una relación laboral; el hecho de que la prestación del servicio se efectuara con sujeción a un horario establecido por aquella, bajo las ordenes de esta y en sus instalaciones, no denotan que se haya hecho bajo subordinación; los informes de ejecución de labores, las actas de cumplimiento de los contratos entre otros, lo que corroboran es que las labores se adelantaron bajo un contrato de tipo civil, conforme a la facultad prevista en el artículo 32 la Ley 80 de 1993.

Al respecto, cabe anotar que los contratos de prestación de servicios que celebraron las partes y que obran en los folios 23 a 128 del expediente, fueron bien apreciados, como quiera que el Tribunal en ningún momento desconoció lo allí pactado, y de su contenido que no distorsionó, dedujo lo que fue el objeto de los diferentes contratos en los que se detalla la prestación del servicio de la actora como secretaria, técnico de servicios administrativos, auxiliar de oficina, administrador de empresas y profesional especializada de la Dirección de Planeación, lo cual coincide con lo certificado por el propio ISS en los documentos de folios 176 y siguientes, en el que se relacionó el número del contrato, la fecha de inicio y terminación, el objeto contractual los elementos de trabajo entregados, sin que se vislumbre error alguno por parte del referido juzgador.

Aquí, resulta claro que lo que el Tribunal hizo fue aplicar el referido principio de la primacía de la realidad sobre las formas, dándole prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resultaba de los documentos contractuales o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, conllevando a que en el presente asunto las condiciones particulares bajo las cuales se ejecutó la labor derivadas principalmente de la valoración de lo dicho por los testigos, prevalecieran y condujeran al juez, a determinar que en verdad la vinculación de la actora con la demandada se realizó bajo un contrato de trabajo.

En consecuencia, la conclusión del fallador de alzada en cuanto a que la demandante durante el tiempo que le prestó servicios al ISS, lo hizo bajo la condición de una trabajadora dependiente y subordinada, se mantiene incólume puesto que dicha realidad no se puede desconocer con las manifestaciones que aparecen en los documentos denunciados por el recurrente. ii) Transgresión del artículo 122 de la CP, al crear un nuevo empleo sin los presupuestos legales exigidos para ello Al efecto basta traer a colación lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL4537-2019, en la que se reiteró lo que se sostuvo en la providencia CSJ SL, del 13 de sep. 2006, rad. 26539, en cuanto a que « la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden sí estuvo vinculado por una relación laboral ». iii) Teoría de los actos propios Para resolver la presente temática, se rememora lo señalado en la sentencia CSJ SL4537-2019 antes citada, en la que se resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, por no decir idénticos, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que en torno la teoría de los actos propios se expresó ampliamente que: El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe-lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.

Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». … El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. … c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. … Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.

En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. … Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.

Conforme a los anteriores lineamientos, cambiando lo que haya que cambiar (mutatis mutandis), se insiste entonces que al haber declarado el Tribunal la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, incluso así la demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación celebrados. iv) Indemnización moratoria Al efecto, debe recordarse que esta Sala de la Corte de manera reitera y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993.

Así se tiene que en la providencia SL18619-2016, se explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

De manera que, resulta evidente que no existe razón alguna que conduzca a exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió en equivocó el juez de segundo grado al imponer dicha condena. Ahora bien, debe advertirse que la Sala encuentra que el Tribunal sí se equivocó al confirmar la forma en que el juzgado estableció debía cancelarse el referido concepto, esto es: « j) $112.330 diarios por concepto de sanción moratoria, desde el 30 de enero de 2013 (90 días después de finalizada la relación laboral), hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante».

(Subrayado fuera de texto) Lo anterior, por cuanto, la Corporación en providencia SL986-2019, frente a la indemnización moratoria precisó, que se reconoce a partir del día 91, de la finalización de la relación laboral; y hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5º señala: « Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable ».

En efecto, en la referida sentencia, se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Bajo los anteriores parámetros, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto de la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria. v) La extensión de los beneficios convencionales a la promotora del litigio El Tribunal para determinar la extensión de los beneficios convencionales a la demandante, acudió al numeral 1º del artículo 471 del CST; luego hizo referencia a la cláusula 1º de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y SintraseguridadSocial, para aducir que conforme a la misma, aquel se consideraba un sindicato mayoritario, y que además en su precepto 3º, se había dispuesto que el instrumento convencional, sería aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, lo que implicaba que la demandante fuera titular de las prerrogativas allí previstas.

Por su parte, el recurrente alega básicamente, que en el plenario no existe prueba de que Sintraseguridadsocial, tenga la condición de sindicato mayoritario, y que por tanto no era posible extender los beneficios convencionales a la actora. Pues bien, se tiene que en el artículo primero del acuerdo colectivo (folio 298-343), tal y como lo advirtió el Tribunal, el ISS reconoció a Sintraseguridadsocial como «SINDICATO MAYORITARIO», lo que fue reiterado en su tercer precepto, el que consagró: Serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo ).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

Por lo anterior, es que la Sala en casos análogos al aquí analizado, ha estimado que en atención a la declaratoria de la naturaleza laboral de la relación que vinculó a las partes, la promotora del proceso ostenta la condición de trabajadora oficial, lo que conduce a que se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo, conforme lo estipuló la cláusula antes transcrita, dado el carácter de mayoritario que se le reconoció al sindicato y que ahora el ISS, no puede pretender desconocer.

Al efecto, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL5165-2017, en la que se dijo: Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne. … Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).

De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Por lo que se insiste, que no se equivocó el Tribunal al extender las prerrogativas convencionales a la demandante, luego de haber concluido que el vínculo contractual de la demandante con el ISS, era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial. Conforme a todo lo expuesto, solo habrá lugar a casar la sentencia fustigada respecto a la forma en que se tasó la indemnización moratoria, manteniéndose en todo lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario XII.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia son suficientes las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario de casación, para que la Sala procede a establecer la condena de la sanción moratoria en los siguientes términos: Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo de la demandante finalizó el 30 de noviembre de 2012, conforme se observa en el contrato de prestación de servicios visible a folio 128 del expediente, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019), por lo que se cumplió el 28 de febrero de 2013.

Por lo anterior, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagarle a la actora la suma de $112.330,oo diarios desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $84.247.500,oo, suma que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia SL194-2019. Por tanto, se modificará la decisión del Juzgado Veintitrés Laboral de Bogotá, proferida el veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), únicamente en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse a partir del « 30 de enero de 2013 hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante» y, en su lugar, se ordenará que el Instituto demandado le cancele a la promotora del proceso, a título de sanción moratoria, la suma de $112.330,oo diarios desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $84.247.500,oo, monto que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago.

Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso que promovió ADRIANA VARELA GUTIERREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, únicamente en cuanto a que confirmó la decisión de primera instancia en torno a que la sanción moratoria debía reconocerse a partir del, «30 de enero de 2013 hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante».

No casa en lo demás. En sede de instancia se DISPONE:

PRIMERO: MODIFICAR la decisión del Juzgado Veintitrés Laboral de Bogotá, del veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), únicamente en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse a partir del « 30 de enero de 2013 hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante» y, en su lugar, se ordena que el demandado cancele a la actora, a título de sanción moratoria, la suma de $112.330,oo diarios desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $84.247.500,oo, monto que debe ser indexado hasta cuando se efectúe el pago.

SEGUNDO: Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 39 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 825 - 2020 Radicación n.° 72479 Acta 08 Bogotá, D.C., cuatro ( 04 ) de marzo de dos mil veinte (2020).

Decide la Corte el recurso de casación interpuso por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), e n el proceso ordinario que le promovió ADRIANA VARELA GUTIÉRREZ.

AUTO Se reconoce al Doctor JUAN CARLOS GAVIRIA GÓMEZ identificad o con tarjeta profesional 60.567 del CSJ, como apoderad o de la parte demandante opositora en GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL825-2020 Radicación n.° 72479 Acta 08 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuso por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario que le promovió ADRIANA VARELA GUTIÉRREZ.

AUTO Se reconoce al Doctor JUAN CARLOS GAVIRIA GÓMEZ identificado con tarjeta profesional 60.567 del CSJ, como apoderado de la parte demandante opositora en