CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49255 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL825-2018 Radicación n.° 49255 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BAVARIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), en el proceso que en su contra instauró MARGARITA CÓRDOBA.
Acéptese el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, por hallarse ajustado a los lineamientos del artículo 141 del CGP. I.
ANTECEDENTES MARGARITA CÓRDOBA demandó a BAVARIA S.A., para que se ordenara: i) el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 21 de septiembre de 1980, fecha de fallecimiento de Cayetano Sarmiento Silva, en calidad de compañera permanente; ii) los auxilios legales y extralegales dados a los pensionados; iii) bonificaciones; iv) al pago de los valores servicios médicos; v) pago de los reajustes anuales; vi) la indexación, y vii) las costas del proceso.
De manera subsidiaria solicitó el pago de: i) los valores dejados de percibir; ii) los intereses moratorios por el no pago de la prestación; iii) el reconocimiento y vinculación de forma vitalicia en calidad de beneficiaria de los servicios de salud y a las sedes sociales, por encontrarse vigente la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989, iv) la indemnización moratoria, y v) la indexación de todos los valores.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que vivió bajo el mismo techo, dependía económicamente e hizo vida conyugal con el señor Cayetano Sarmiento Silva, desde el año 1954 hasta el 21 de septiembre de 1980, fecha en que este falleció; que, de dicha unión, nacieron Fabio y Germán Sarmiento Córdoba; que su compañero permanente obtuvo en vida pensión de jubilación; que solicitó el pago de la pensión de sobrevivientes en su nombre y el de sus hijos menores y la accionada reconoció dicha prestación sólo a favor de sus menores hijos, bajo el argumento en que a la fecha del óbito del señor Sarmiento Silva, la Ley 33 de 1973 y su Decreto Reglamentario 690 de 1974, regulaban la sustitución de la prestación, que reconocía dicha prestación únicamente al cónyuge sobreviviente y a los hijos menores de edad o estudiantes que dependieran económicamente del pensionado; que la pensión fue suspendida el mes de julio de 1993 sin justa causa, data para la que se encontraba en vigencia la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989.
Manifestó, que elevó petición de pago de la pensión de sustitución y demás pretensiones ante la demandada, la que fue contestada de forma desfavorable, el 14 de enero de 2008, con fundamento en la vigencia de la ley y el decreto antes citados; que no poseía otro medio de subsistencia, carecía de otro medio económico y no encontraba empleo por su avanzada edad, con lo se contemplaba no solo el derecho, sino una razón de humanidad (f.° 3, 60 a 63, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la accionada, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los referentes a la pensión de jubilación, la muerte del pensionado y los dos hijos que procrearon durante su unión; en cuanto a los demás, adujo no constarle o no ser ciertos. No se opuso a la pretensión de la declaración sobre la condición de compañera permanente que sostuvo la accionante con el señor Cayetano Sarmiento, en la medida que lo acreditara en el proceso; mientras que las demás pretensiones fueron rechazadas, para lo que argumentó que al momento de la muerte del señor Sarmiento, se encontraba vigente la Ley 33 de 1973 y que la sustitución de la pensión procedía en favor de la cónyuge supérstite y los hijos que cumplieran ciertas condiciones; que la pensión se pagó por ambos hijos hasta la culminación de sus estudios, es decir, hasta julio de 1993.
Resaltó, que la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, contemplaron como beneficiaria a la compañera permanente, normativas que no podían ser aplicables retroactivamente; que los beneficios para pensionados fueron inexistentes y que, de haber existido, para la fecha de la presentación de la demanda se encontrarían prescritos; que la indexación no procede al no existir tales beneficios; y que por no deber nada a la demandante, debía ser ella condenada en costas.
Se opuso a la indemnización moratoria por no haber incurrido en mora alguna; que los servicios de salud y sedes sociales fueron inexistentes y que la indexación no procedía. En su defensa, propuso excepciones de fondo, inexistencia del derecho reclamado, cumplimiento de la demandada de las obligaciones, buena fe y prescripción (f.° 107 a 111, cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y cumplimiento de las obligaciones. En consecuencia, absolvió a la demandada de las pretensiones del libelo demandatorio y condenó en costas a la actora (f.° 137 a 145, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2010, resolvió, PRIMERO. REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar, se condena a la demandada BAVARIA S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante MARGARITA CORDOBA (sic), en la proporción correspondiente al 50% del valor de la pensión que venía percibiendo el causante CAYETANO ARMIENTO (sic) SILVA SILVA, al momento de su muerte, a partir del día 21 de septiembre de 1980, con los aumentos legales respectivos y derechos inherentes a la pensión de sobrevivientes, de conformidad a lo resuelto en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO. CONDENAR a la demandada BAVARIA S.A. a indexar el valor de las mesadas pensionales causadas por la demandante MARGARITA CORDOBA (sic) desde el 20 de febrero de 2008 hasta el momento en el cual se haga efectivo el pago de la obligación, de conformidad a lo resuelto en la parte motiva de la providencia.
TERCERO. DECLARAR probada la excepción prescripción a partir del día 20 de febrero de 2005, hacía (sic) atrás, de conformidad a lo resuelto en la parte motiva de la providencia.
CUARTO. CONDENAR en costas de ambas instancias, a la parte demandada. Tásense (f.° 468, cuaderno principal) (negrilla del texto original). Consideró como problema jurídico a resolver, establecer cuál era la norma a aplicar en el tiempo, por causación del derecho objeto de la litis, la cual -según la demandante- era la ley vigente a la hora de la transmisión de la pensión, es decir, el día en que le fue suspendida a sus hijos, mientras que para la accionada era la fecha de la muerte del causante.
Seguidamente, estableció que, de conformidad con el registro civil de defunción, el señor Cayetano Sarmiento Silva Silva falleció el 12 de septiembre de 1980 y, por tanto, debe aplicarse las normas vigentes al momento del óbito del pensionado, esta fue la Ley 33 de 1973, para lo que reprodujo su artículo primero. Aclaró, que la jurisprudencia de esta Corte, conforme la norma antes citada, consideraba que únicamente la viuda del pensionado tenía derecho a la sustitución pensional; criterio que fue rectificado por la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920 de la que transcribió unos apartes.
Con lo anterior, concluyó que la calidad de compañera permanente de la demandante no fue controvertida, situación que debe definirse conforme la Ley 33 de 1973, así como con la providencia referida. Dichas razones son suficientes para determinar que le asistía el derecho a sustituir la pensión de jubilación de su compañero permanente. En consecuencia, procedió a estudiar la viabilidad de la indexación de las mesadas pensionales para lo que transcribió la sentencia CSL SL, 31 mar. 2009, rad. 34085 y coligió su prosperidad al imponerlas desde el 20 de febrero de 2008, de conformidad con la excepción de prescripción. No impuso la indexación de mesadas atrasadas teniendo en cuenta que no se acreditó el valor de la pensión percibida por el causante al momento de su fallecimiento.
Respecto de la prescripción, explicó que se declaraba probada desde el 20 de febrero de 2005 hacia atrás, pues con la presentación de la demanda -20 de febrero de 2008- interrumpió el término, notificada la demanda oportunamente -19 de junio de 2008 (f.° 454 a 468, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BAVARIA S.A (f.° 469, ibídem ), concedido por el Tribunal (f.° 471, ibídem ) y admitido por la Corte (f.° 41, cuaderno de la Corte), se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primera instancia (f.° 7, ibídem ). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusó por la vía directa, la interpretación errónea, de los artículos 19, 275 del CST; 1° de la Ley 33 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 1° de la Ley 113 de 1985, 8° de la Ley 153 de 1887 y la consecuente aplicación indebida de los artículos 10, 12 de la Ley 171 de 1961; 6, 7, 90 de la Ley 4 de 1976; 10 de la Ley 10 de 1972; 1° de la Ley 5ª de 1969; 1° de la Ley 71 de 1988.
Para la demostración del cargo manifiesta que el fundamento de la decisión recurrida es puramente jurídico y que acepta la totalidad de las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem, que el apoyo jurisprudencial emanado de esta Corporación utilizado para la decisión, pero que estima […] que las mismas merecen un reexamen a la luz del mandato del artículo 230 de la Constitución en la medida que dicha norma impone al juez el sometimiento en sus decisiones judiciales a la ley en forma exclusiva, dejando los otros elementos con la sola calidad de auxiliares y, como tales, utilizables solo en ausencia real de una disposición que regule la materia.
Aduce, que se parte de un supuesto irreal, al decir que hay un vacío en la Ley 33 de 1973, siendo que en su artículo primero, se identifican de forma taxativa los beneficiarios y requisitos para la obtención de la pensión por vía de sustitución; que dicha norma cuando alude al término viuda, no puede entenderse como compañera permanente, de modo que, lo ratifica al utilizar la terminología cónyuge supérstite, en el mismo sentido excluye al compañero permanente, y que hacía 40 años las condiciones de conformación y aceptación de una familia eran distintas, pues en ese contexto se debe analizar la norma.
Comenta, que la norma se quedó corta en comparación a las que tienen vigencia, ya que estas últimas incluyen a los padres cuando dependen económicamente del causante; que las condiciones que rodearon la estructuración de la Ley 12 de 1975 regula una situación distinta, en la cual no se presupone la transmisión de un derecho sino la generación de uno nuevo; en conclusión, para la fecha del deceso del señor Sarmiento la ley vigente era la 33 de 1973, la cual no contemplaba las personas que tuvieran la condición de compañera permanente, y que el Tribunal al darle una comprensión y una aplicación distinta, incurre en un error hermenéutico.
Finalmente, expresa que por muy dura que parezca la ley, debe aplicarse en tanto regule la situación debatida; que la aplicación de la indexación es contraria a lo enseñado por la Sala, pues solo es aplicable a los casos en que la pensión se causó con posterioridad a la expedición de la Carta de 1991 (f.° 7 a 12, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Expone, que es vano demandar con lo que se está de acuerdo, pues el recurrente en el cargo aduce «que se acepta la totalidad de las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador en segundo grado»; que lo acusado por el recurrente es la dinámica utilizada para la conclusión de la sentencia, « bien sabido que en derecho constituye doctrina legal más probable, cuando se presenten vacíos imperativos»; que igualmente ha señalado la alta corporación que cuando la norma no sea lo suficientemente clara al respecto del tema en cuestión se acuda a las normas supletivas o complementarias sea por analogía o axiología. Argumenta, que es evidente la transmisión de un derecho adquirido en lo inferido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1973, es decir, la transmisión entre el causante y sus herederos de ese derecho ya definido; que es anticuado detenerse en una discriminatoria y única interpretación de la citada norma, puesto que el devenir de la sociedad exige dinámica, practicidad y continua evolución, así como la aplicación teleológica que se le está dando a norma; que la Constitución como norma de normas sobrepone los derechos fundamentales en donde no pueda excusarse su cumplimiento.
Aduce, que la demandante disfrutó por más de 12 años y 10 meses de los beneficios de la sustitución cuestionada, y que la empresa demandada simplemente hizo su propia interpretación acorde a sus intereses, por lo que decidió suspenderlos; finalmente anota, que el recurrente en forma subsidiaria coloca un supuesto error jurídico del cual no hay lugar a su estudio (f.° 18 a 19, ibídem ).
CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque no se discuten los siguientes supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal: i) que Cayetano Sarmiento Silva era pensionado y falleció el 21 de septiembre de 1980; ii) que la demandante era compañera permanente del señor Sarmiento; iii) que la demandada le reconoció sustitución pensional a los menores hijos de la pareja hasta julio de 1993; y iii) que le fue negada la sustitución pensional a la demandante en su calidad de compañera del cujus, porque el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, únicamente contempló como beneficiaria a la cónyuge supérstite.
La censura radica su inconformidad en la interpretación del artículo 1º de la Ley 33 de 1973, porque considera que su intelección no deja en cuestionamiento los beneficiarios de la sustitución de la pensión de jubilación, dentro de los que no se evidencia la compañera permanente. Es pertinente partir del hecho cierto e indiscutido, aceptado por el Tribunal y también por la parte demandada, referido a que las normas que gobiernan la sustitución pensional de Cayetano Sarmiento Silva, por haber fallecido el 21 de septiembre de 1980, lo son los art. 1º de la Ley 33 de 1973 y 1º de la Ley 12 de 1975.
La norma en comento tuvo variadas interpretaciones por parte de esta Sala, pues en una primera etapa consideró que no había lugar al beneficio de la sustitución pensional por parte del compañero o compañera permanente del pensionado fallecido o con derecho a pensión, criterio que fue recogido en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920, en la cual, esta Corporación, asistida por criterios de equidad y orden jurídico, asignó un alcance diferente a dichas disposiciones, con el que permite el derecho a la sustitución pensional por parte de la compañera permanente del pensionado que muere en vigencia de éstas, porque según lo dispuesto en artículo 1º de la Ley 33 de 1973, sólo correspondía a la cónyuge supérstite o, en los términos de dicha disposición, a la «viuda» del pensionado o del trabajador con derecho a pensión; y, conforme al art. 1º de la Ley 12 de 1975 a la compañera del trabajador que falleciere antes de cumplir la edad requerida para la pensión de jubilación « pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas».
Acerca de ese punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920, ratificado en la CSJ SL, 15 mar. 2011 rad. 39788 y, recientemente, en CSJ SL655-2013, cuando al efecto se dijo: Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: "La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cronológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edad para adquirirlo con los presupuestos de ley.
Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sustitución procede refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'.” Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.
No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho (negrilla del texto original). Dicho precedente se ha mantenido en reiterada jurisprudencia, de la que vale resaltar las sentencia CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 35056, CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 37029, CSJ SL1131-2015, CSJ SL10139-2015, CSJ SL11239-2016.
Ante la contundencia del criterio jurisprudencial expuesto en precedencia, fácil resulta concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le atribuye la censura, pues, bajo un recto entendimiento de los artículos 1º de la Ley 33 de 1973 y el de la Ley 12 de 1975, resulta evidente que la compañera permanente del pensionado, puede aspirar válidamente a obtener la sustitución de la pensión que en vida gozaba el causante.
No tiene ninguna posibilidad de éxito, en ese orden, el recurso que nos ocupa y en tal virtud el cargo es impróspero. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró MARGARITA CÓRDOBA contra BAVARIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00