SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL824-2024 Radicación n.°96284 Acta 12 Bogotá, DC, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NELCY DEL CARMEN SALGADO DE ESCOBAR contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 16 de febrero de 2022, en el proceso ordinario que instauró la recurrente en contra de CEMENTOS ARGOS SA y, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Nelcy del Carmen Salgado de Escobar llamó a juicio a Cementos Argos SA y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que, se condenara a la primera a reconocer y pagarle la «Pensión Sanción de Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 2 Sobreviviente» en los términos de la Ley 171 de 1961, a partir del 15 de junio de 2009; las «primas de que tratan la Ley 71 de 1.961», la indexación, los intereses moratorios y, las costas.

Subsidiariamente, pidió declarar que entre Tolcementos hoy Cementos Argos SA, en calidad de empleador, y Jairo Santiago Escobar Berrocal, trabajador, existió un contrato de trabajo del 30 de junio de 1980 al 1 de agosto de 1992 y, se le condenara, al pago del cálculo actuarial por aquel lapso «ordenando su traslado de afiliación y aportes en pensión hacia la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES)».

En consecuencia, condenar a Colpensiones a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes conforme lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año; «las primas de que tratan la Ley 100 DE 1.993 (sic)», la indexación, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas.

Para sustentar sus pretensiones informó que: Jairo Santiago Escobar Berrocal trabajó con Cales y Cementos de Toluviejo – Tolcementos hoy Cementos Argos SA, en ejecución de contrato de trabajo, del 30 de junio de 1980 al 1 de agosto de 1992, en total 12 años, 1 mes y 2 días, que lo despidió sin justa causa y no fue afiliado al Sistema General de Pensiones – Instituto de Seguros Sociales, no obstante que se inició la cobertura en el Departamento de Sucre a partir del 25 de junio de 1973.

Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que Escobar Berrocal falleció el 15 de junio de 2009 por lo que solicitó a Cementos Argos SA, la sustitución de la pensión restringida de jubilación por despido injusto y, a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que la entidad negó en Resolución GNR 199517 de 3 de julio de 2015, «agotándose con ello la vía gubernativa».

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a los pedimentos, por carecer de «asidero jurídico». No aceptó ninguno de los hechos. En su defensa, adujo que a la demandante no le asistía el derecho que reclamó toda vez que el afiliado falleció el 15 de junio de 2009, por lo que la norma llamada a gobernar su caso era la Ley 797 de 2003 que exige 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores del deceso, las que no acreditó Jairo Santiago Escobar Berrocal, quien solo efectuó cotizaciones a la entidad hasta el 1 de octubre de 1978, razón por la cual negó la prestación, como lo dijo en Resolución GNR 199517 de 3 de julio de 2015.

Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido e improcedencia de cobro de intereses moratorios (f.° 77-83 cuaderno del juzgado – expediente digital). Cementos Argos SA se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento legal y jurídico y, aceptó la Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 4 vinculación laboral entre Jairo Santiago Escobar Berrocal y Cementos Toluviejo SA.

Adujo que entre aquellos se celebró un contrato de trabajo que inició el 30 de junio de 1980 y terminó por justa causa comprobada el 1 de agosto de 1992, por no presentarse el trabajador a laborar desde el 21 de julio hasta la fecha del finiquito contractual, sin haber solicitado autorización previa ni presentar incapacidad que justificara su ausencia. Manifestó que no estaba obligada a pagar aportes a pensiones por el trabajador, porque aquel prestó servicios en el municipio de Toluviejo, en el que la obligación inició con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, calenda para la cual no se encontraba vigente el contrato de trabajo por lo que no había lugar exigir un «bono o título pensional (cálculo actuarial)».

De la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la pensión sanción o el pago de cotizaciones o cálculo actuarial a Colpensiones, sostuvo que fue debatido y resuelto en proceso anterior, que se sustentó en los mismos hechos de la presente demanda y, en la que fue absuelta de todas las pretensiones en primera y en segunda instancias, por lo que se configuró cosa juzgada.

Planteó las excepciones previas de cosa juzgada y prescripción; de mérito prescripción, compensación, cosa juzgada y, la que llamó, inexistencia de la obligación (f.° 117- 153 cuaderno del juzgado – expediente digital). Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, concluyó el trámite y emitió fallo el 7 de junio de 2019 (f.° 280 cuaderno del juzgado - expediente digital), en el que resolvió absolver a las demandadas de las pretensiones de la demanda y, condenar en costas a la parte actora quien inconforme, apeló. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, profirió fallo el 16 de febrero de 2022 (f.° 125-142 y 146-149 cuaderno del Tribunal – expediente digital), en el cual confirmó el del a quo, y previa aclaración, impuso costas a la recurrente. Para comenzar, indicó que en la apelación no fue objeto de discusión que: i) entre Jairo Santiago Escobar Berrocal y Cementos Argos SA existió un contrato de trabajo entre el 30 de junio de 1980 y el 1 de agosto de 1992; ii) durante la vigencia de la relación laboral, el empleador no efectuó cotizaciones al sistema de pensiones, iii) el trabajador falleció el 15 de junio de 2009 y, iv) Escobar Berrocal contrajo matrimonio con la demandante.

Luego, indicó: Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 6 Sea lo primero decir que, como quiera que respecto de las pretensiones enlistadas como principales en los ordinales Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la demanda, referentes a condenar a la empresa CEMENTOS ARGOS S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes con su retroactividad, intereses moratorios e indexación de sumas dinerarias, se declaró probada la excepción previa de cosa juzgada, esta Sala se releva de pronunciarse al respecto.

De las pretensiones subsidiarias y del recurso de apelación, fijó el problema jurídico en determinar si había lugar a ordenar el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado por Jairo Santiago Escobar Berrocal al servicio de Cementos Argos SA entre el 30 de junio de 1980 y el 1 de agosto de 1992 y, de accederse, definir si a Nelcy del Carmen Salgado Escobar le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada a cargo de Colpensiones.

En relación con el pago del cálculo actuarial, indicó que aunque el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 reglamentado por el Decreto 3798 del mismo año, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores que omitieron la afiliación de sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, ello solamente era posible tratándose de pensiones de vejez, no así de las de sobrevivientes, para las cuales esta Corte definió que: «se erige en el aseguramiento del riesgo de la muerte antes que este suceda», para lo cual transcribió, en extenso, un aparte de la sentencia CSJ SL4103-2017, luego de lo cual, afirmó: En ese orden de ideas, la Máxima Corporación de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dispuesto que, ante la eventualidad del deceso de un trabajador, la consecuencia jurídica de su falta de afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios es que el Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 7 empleador otorgue las mismas prestaciones que hubiera reconocido el Instituto de Seguros Sociales, si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción, entre ellas la pensión de sobrevivientes que hoy se reivindica, y no otra.

No obstante, atendiendo los efectos de la cosa juzgada declarados respecto de la pretensión de pensión de sobrevivientes a cargo de CEMENTOS ARGOS, no deviene posible su estudio, en cuanto y tanto la cosa juzgada comporta una prohibición para los jueces de volver nuevamente sus ojos respecto de una cuestión que fue suficientemente discutida en proceso judicial, o conciliación, ya que, de hacerlo, se alteraría el blindaje y la seguridad jurídica.

Estudió la procedencia del derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones, e indicó que la norma aplicable era la vigente al momento del óbito del afiliado, en este caso la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que Escobar Berrocal falleció el 15 de junio de 2009, norma que en su artículo 12 consagró la exigencia de 50 semanas de cotización pagadas en los 3 años anteriores al deceso.

Revisó el resumen de semanas pagadas por el afiliado, del que dijo: «en el que se avizora que cotizó ante el ISS un total de 290.29 semanas entre el 31 de enero de 1973 y el 1º de octubre de 1978», es decir, ninguna en los 3 años anteriores al óbito. Resaltó, que la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores que omitieron la afiliación de los trabajadores «solo se contempló en tratándose del riesgo de vejez, y no para sobreviviente», lo que hacía imposible computar el tiempo laborado al servicio de Cementos Argos SA.

Para finalizar, se refirió al principio de la condición más beneficiosa, del que indicó, solo permite que se acuda a «la Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 8 norma inmediatamente anterior a la ley vigente. En este caso la ley 100 de 1993 en su versión original», como lo indicó esta Corporación en sentencia CSJ SL4650-2017. Señaló que de conformidad con el artículo 26 de aquella norma, en caso de muerte de afiliado, «cuando no fuere activo», debía tener cotizadas 26 semanas en el año inmediatamente anterior l deceso, requisito que no se cumplió en el sub lite, en el que la última cotización efectuada por Jairo Santiago Escobar Berrocal data de 1 de octubre de 1978, mientras que su fallecimiento acaeció el 15 de junio de 2009.

Indicó que, en todo caso, si como lo señala la Corte Constitucional se «autoriza el salto normativo de la ley 797 de 2003, al Decreto 758 de 1990 (sic)», tampoco habría lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que el afiliado solo cotizó 290.29 semanas entre el 31 de enero de 1973 y el 1 de octubre de 1978, «vale indicar no satisfizo las 300 semanas en cualquier tiempo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, «CONFIRME INTEGRAMENTE las pretensiones de la demanda». Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal finalidad, propone un cargo que mereció réplica y, se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Por vía directa acusa aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «lo cual ocasiono (sic)» la infracción directa de los artículos 12 de la Ley 171 de 1961 y, 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 758 del mismo año. En el desarrollo refiere que a su situación resulta aplicable el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en tanto su cónyuge estuvo vinculado a Cales y Cementos de Toluviejo por más de 10 años y menos de 15 y, fue despedido sin justa causa el 1 de agosto de 1992, por lo que cumplió los requisitos allí exigidos para ser beneficiario de la «Pensión de Restringida (sic) de Jubilación por despido sin justa causa» y, por ende, debía serle sustituida dada su calidad de cónyuge y beneficiaria pensional.

Sostiene que, si «algún apoyo jurídico adicional para ello se necesitara, este se encuentra en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, que consagra el principio de que la muerte habilita la edad, cuando fallece un trabajador con el tiempo cumplido de servicios, pero sin la edad requerida para acceder al derecho a la pensión de jubilación». Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 10 Agrega que, de no concedérsele la prestación en los términos aquí indicados, se debe reconocer con sustento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, dado que Salgado Berrocal acreditó más de 290 semanas cotizadas a Colpensiones, «pero laboro (sic) mas no le cotizaron por negligencia por parte de su empleador desde desde (sic) el 20 de junio de 1.980 hasta el 01 de Agosto de 1.992, para un total de 12 años 1 mes y 2 días lo que equivale a un total de 4.412 días lo que se transforma en 630,28 semanas», que le permiten satisfacer la densidad de semanas allí exigidas correspondientes a 150 en los 6 años anteriores a la muerte o, 300 en cualquier tiempo.

Para concluir, afirma: Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante JAIRO BERROCAL, ninguna semana a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en los tres años anteriores a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes por (911 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el Régimen del Acuerdo 049 de 1990 está amparada por el artículo 53 de la Constitución Política y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho.

Con fundamento en lo anterior, reclama la aplicación de la sentencia CC SU-005-2018 que reprodujo parcialmente. VII. RÉPLICA Colpensiones, sostiene que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, se aleja de la técnica que Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 11 se exige y resalta, la imposibilidad de ordenar el pago del cálculo actuarial, en tanto solo es procedente cuando dicha gestión se realiza con antelación al riesgo que da origen a la prestación, en este caso, derivó de la muerte de Jairo Santiago Escobar Berrocal, por lo que mal podría endilgársele algún tipo de responsabilidad por el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada, amén que el afiliado solo cotizó 290 semanas, que resultan insuficientes para causar la prestación, no solo en vigencia de la Ley 797 de 2003 que exige 50 en los 3 años anteriores al deceso sino, en vigencia de Ley 100 de 1993 «original» en la que debía contar 26 en el año inmediatamente anterior a la muerte, «Sin que pudiere efectuar el colegiado un salto normativo plus ultractivo y acreditar las exigencias del Acuerdo 049 de 1990».

Cementos Argos SA afirma que la censura no logra derruir todos los pilares del fallo cuestionado, por lo que la presunción de acierto y legalidad se mantiene incólume y, resalta que la posibilidad de contabilizar tiempos a pensión antes de la cobertura del ISS solo aplica para el reconocimiento de pensiones de vejez y no de sobrevivientes, por lo cual, al no haber dejado causado el derecho Jairo Santiago Escobar Berrocal no hay lugar a su otorgamiento.

VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala ha insistido en que quien pretenda la casación de un fallo que viene amparado por las Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 12 presunciones de acierto y legalidad, debe observar los parámetros mínimos de técnica fijados por la ley y desarrollados por la jurisprudencia, conforme lo exige el carácter rogado del recurso extraordinario.

En lo concerniente, como lo refiere Colpensiones, en lo que hace al alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, lo que con ella se pretende, debe ser presentado de manera clara, precisa y concreta, es decir, que allí debe señalarse si el fallo que se acusa debe ser infirmado en forma total o parcial así, como indicar cual ha de ser el sentido de la decisión de reemplazo.

En el presente asunto, la recurrente pide a la Corte que se «CASE TOTALMENTE» la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se «CONFIRME INTEGRAMENTE las pretensiones de la demanda», lo que a todas luces es improcedente, pues ante la decisión absolutoria de primera instancia, lo que ha debido solicitar es su revocatoria y, en su lugar, que se acceda a los pedimentos de la demanda (negrita del original).

Aunque el mencionado defecto de técnica resulte superable, la decisión impugnada se mantiene en intacta en tanto la censura no se ocupa de controvertir todos sus pilares, pues deja libre de ataque el atinente a la imposibilidad de pronunciarse de las pretensiones elevadas en contra de Cementos Argos SA, en razón a la declaración previa de cosa juzgada que hiciera el juez de la primera instancia, pues nada dice en su escrito sobre el particular y, Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 13 por el contrario, insiste en que reclama que se acceda a ellas sin atacar la decisión que llevó al juez de alzada a abstenerse de pronunciarse de las pretensiones reclamadas en contra de aquella sociedad y que, se reitera, fue la procedencia de la excepción de cosa juzgada propuesto por esa sociedad.

Al respecto el ad quem sostuvo: Sea lo primero decir que, como quiera que respecto de las pretensiones enlistadas como principales en los ordinales Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la demanda, referentes a condenar a la empresa CEMENTOS ARGOS S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes con su retroactividad, intereses moratorios e indexación de sumas dinerarias, se declaró probada a excepción previa de cosa juzgada, esta Sala se releva de pronunciarse al respecto.

Aún, si se dejaran de lado las falencias de técnica antes analizadas, dada la senda directa por la que se orienta el cargo, quedarían fuera de debate las conclusiones a las que arribó el Tribunal entre ellas la improcedencia de la emisión del cálculo actuarial a cargo de Cementos Argos SA por haber acaecido el siniestro antes de su gestión y pago, así como que el afiliado Jairo Santiago Escobar Berrocal, «cotizó ante el ISS un total de 290.29 semanas entre el 31 de enero de 1973 y el 1º de octubre de 1978, es decir, ninguna semana lo fue dentro de los 3 años anteriores al deceso del afiliado», lo que sin dubitación lleva a colegir, que no dejó causado el derecho que la demandante reclama.

De antaño ha señalado esta Corte, que la norma llamada a gobernar la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del óbito del afiliado o pensionado (CSJ SL375- Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 14 2024) que en el sub lite, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en razón a que Jairo Santiago Escobar Berrocal falleció el 15 de junio de 2009, precepto que, como se advirtió, exige haber «cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento», los que, como concluyó el Tribunal y se itera sin mayor esfuerzo, no cumplió Escobar Berrocal porque, entre el 15 de junio de 2006 y el mismo día y mes de 2009, ninguna semana aportó. De otra parte, si se abordara el estudio de la pensión de sobrevivientes en los términos consagrados en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, como lo solicita la censura, tampoco prosperaría su acusación ni habría lugar a casar la sentencia, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, el precepto pertinente en el evento de acudir al postulado de la condición más beneficiosa, es la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte, en razón a que no le es permitido al fallador hacer un ejercicio histórico a fin de encontrar en algunas de las legislaciones precedentes la que se ajuste a las condiciones del afiliado fallecido (CSJ SL2962-2023, CSJ SL3040-2023 y, CSJ SL2162-2023).

Como ya se definiera, teniendo en cuenta que el afiliado Jairo Santiago Escobar Berrocal falleció el 15 de junio de 2009, en el sub lite, la norma llamada a regir el derecho pensional pretendido es la Ley 797 de 2003 y, atendiendo al criterio del referido principio, modulado por esta Corporación en sentencia CSJ SL 4650-2017, en el tránsito legislativo entre Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 15 la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, este principio aplicaba hasta el 29 de enero de 2006, a quienes tenían una situación jurídica consolidada, y una expectativa legítima de acceder a la prestación antes de la entrada en vigor de la nueva ley, que no es el caso, si se tiene en cuenta que el afiliado murió el 15 de junio de 2009.

En el citado fallo, esta Corporación, enseñó: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. En la sentencia CSJ SL2429-2021, a propósito de la aplicación ultractiva de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, también señaló esta Corte: Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 16 En tal contexto, no es dable acceder a las súplicas que elevó la recurrente relativas a otorgar la prestación pretendida con fundamento en los requisitos dispuestos para la pensión de sobrevivientes en el Acuerdo 049 de 1990, pues ello no tiene cabida ni siquiera bajo el supuesto de acudir al principio de favorabilidad que contempla el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en este asunto.

Además, estos saltos hacia el pasado, en búsqueda de una norma que se amolde a las circunstancias individuales de los afiliados o beneficiarios, con independencia de si fue derogada hace más de 20 años, ponen en vilo el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al conceder pensiones por el fallecimiento de personas que no cotizaron por más de una década o que no realizaron un esfuerzo sostenido en la construcción de una pensión. Aunado a que, de aceptarse dicha tesis, se entraría en profunda contradicción con los ajustes que hizo el legislador en las políticas laborales, sociales y económicas para cumplir con el principio de sostenibilidad financiera (artículo 48 Superior), que permite que más personas puedan acceder próximamente a una prestación a título de pensión. Y es que la aplicación de las mencionadas reglas puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de protección social, y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras.

Por este motivo, la concesión de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago. Adicionalmente, se considera necesario precisar que, de la fuerza vinculante del precedente constitucional, específicamente de la sentencia CC SU-005-2018, esta Sala de Casación, en sentencia CSJ SL3040-2023, rememorando lo expuesto en sentencias CSJ SL5286-2021 y CSJ SL184- 2021, adoctrinó: Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 17 1.

La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C-621-2015 y SU-354-2017).

Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 18 En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.

Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;

(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (…) Radicación n.° 96284 SCLAJPT-10 V.00 19 Es decir, conforme al anterior criterio, no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa, sino de delinear correctamente su campo de aplicación y utilizarlo bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales, en consonancia con los demás principios constitucionales, principalmente, con el de sostenibilidad financiera.

De lo que viene de explicarse, el cargo no es estimable. Las costas en el trámite extraordinario estarán a cargo de la recurrente, en favor de las opositoras. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $5.900.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de febrero de 2022, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELCY DEL CARMEN SALGADO DE ESCOBAR contra CEMENTOS ARGOS SA y, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0A1A03A815601D310D1B27E5B776A6D0D11A2A8CCADCBF05658BE456B8BCF833 Documento generado en 2024-04-18