SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL823-2024 Radicación n.° 99702 Acta 12 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por FLAMINIO LEAL MUÑOZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Transitoria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2021, en el proceso que el primero instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN - MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, Y DE DEFENSA, y la entidad recurrente.

Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, Flaminio Leal Muñoz demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora a pagar su monto; y, a Colpensiones a tener en cuenta ese tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez o de la indemnización sustitutiva.

De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso. En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, que fuera impuesto a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores y debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 3 previo al sistema de seguridad social conforme al artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pensional.

Aseveró que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara esas prestaciones. Recordó que, en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Refirió que en varias acciones ordinarias y de tutela, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, ha sido condenada a pagar el cálculo actuarial por los tiempos laborados por los ex trabajadores de la Flota Mercante.

Aseguró que se encuentra en la misma situación de dichos ex trabajadores, en tanto entre el 26 de marzo de 1982 y el 10 de junio de 1990, laboró por 2988 días para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., pero esta no lo afilió, ni cotizó para el riesgo de vejez por dicho periodo. Describió los conceptos salariales que, con sustento en la ley y en las convenciones colectivas aplicables, percibió a lo largo de la relación (fls. 622 a 647).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de indebida vinculación del Ministerio, inexistencia de la obligación y Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 4 falta de legitimación en la causa por pasiva. En general, dijo que no le constaban los hechos o que se trataba de apreciaciones subjetivas del actor.

Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que el empleador fue una empresa de derecho privado «con capital accionario que no es totalmente público», de suerte que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (fls. 661 a 673). Colpensiones también se opuso a las pretensiones y blandió las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho, buena fe y cobro de lo no debido.

Dijo que los hechos le eran ajenos y adujo que, según la historia laboral del actor, este no reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez (fls. 680 a 684). Panflota no se opuso a que se declarara la relación laboral, pero sí a las pretensiones dirigidas en su contra. Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, ausencia de presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, cosa juzgada, prescripción, buena fe, y «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía recursos para pagar las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo; reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 5 obligaciones y no debía responder por el cálculo actuarial (fls. 764 a 776).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como vocera y administradora del Fondo Nacional del Café, se resistió a los pedimentos del actor y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y ‹‹límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria». Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, en calidad de controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos.

Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; que no causó la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, y todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa (fls. 770 a 805).

Fiduprevisora S.A. también rechazó las aspiraciones del actor. Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. Dijo que no le constaban los hechos y que, en cualquier caso, el patrimonio que administraba solo estaba llamado a responder por las obligaciones para las que existieran ‹‹recursos suficientes» (fls. 690 a 700).

Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 6 Vinculada al proceso, la Nación-Ministerio de Defensa se opuso a la condena por cálculo actuarial por los periodos en que el actor para la Fuerza Aérea Nacional. Excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva y dijo que no le constaban los hechos, pero que, en todo caso, la obligación reclamada estaría a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Oficina de Bonos Pensionales- (fls. 1294 a 1305).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 20 de enero de 2020, el Juzgado Treinta y nueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C. declaró que Leal Muñoz estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, del 26 de marzo de 1982 al 11 de junio de 1990. Ordenó que Colpensiones liquidara el cálculo actuarial por ese periodo, tomando $434.698 como salario de 1990.

Luego, que Asesores en Derecho S.A., mandatario de Panflota, emitiera la resolución requerida para que el patrimonio autónomo transfiriera a Colpensiones el valor del referido cálculo; si no existieren recursos para cumplir la orden, dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, los completara. Condenó a la Nación-Ministerio de Defensa a liquidar y pagar el bono pensional a órdenes de Colpensiones, por el tiempo laborado por el actor a la Fuerza Aérea Colombiana, del 24 de mayo de 1971 al 30 de mayo de 1973.

Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 7 Declaró que el actor tiene derecho al pago indexado de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Absolvió a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y gravó con las costas del proceso a Panflota y a la Federación Nacional de Cafeteros-Fondo Nacional del Café. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante, la Federación Nacional de Cafeteros, Fiduprevisora S.A. y Colpensiones, y para agotar el grado jurisdiccional de consulta a favor de las entidades públicas condenadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal resolvió reducir a $273.321 el salario devengado en 1990, base del cálculo actuarial; a su vez, eliminó la condición de falta de recursos económicos del patrimonio autónomo, para activar la responsabilidad del Fondo Nacional del Café. Dio por descontada la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y la Flota Mercante Grancolombiana S.A., desde el 26 de marzo de 1982 hasta el 11 de junio de 1990, sin afiliación, ni aportes, al entonces ISS.

De entrada, asentó la obligación de reconocimiento y pago del cálculo actuarial por ese periodo, al margen de que la afiliación de los trabajadores del mar solo hubiera quedado habilitada luego del 15 de agosto de 1990. Recordó que la imposibilidad de afiliación por falta de cobertura, no liberaba al empleador de su responsabilidad de cara a la consolidación de los derechos pensionales del trabajador, por los tiempos efectivamente laborados.

Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 8 Tras citar el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, concluyó que «el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el accionante (…) lo que además es acorde con las sentencias con radicación 42530 del 22 de abril del 2015 y 42530 del 11 de noviembre del 2015».

No obstante, dio la razón a la Federación Nacional de Cafeteros dado que ‹‹la convención colectiva ni el laudo arbitral que obran a folios 531 al 593 refieren que la prima de antigüedad, la alimentación y el alojamiento y el 8,3333% de la prima de servicios extralegal», deban colacionarse en la base de liquidación de la pensión. En esa línea, dedujo que, excluidos dichos conceptos, el último salario ascendió a ‹‹US 544,03 que equivalen a $273.321 colombianos».

Agregó que el cálculo actuarial no debía limitarse al porcentaje de los aportes que en su momento se hallaba a cargo del empleador, porque no quedó demostrado que este hubiera descontado o recaudado la porción que correspondía al trabajador, ni efectuado el aprovisionamiento requerido para respaldar las cotizaciones al sistema, mientras no estuvo en vigencia. Tras preguntar quién debía pagar el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana, memoró que si bien, estaba acreditada la extinción jurídica de dicha sociedad, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, fungió como matriz o controlante de aquella.

Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 9 Acotó que de acuerdo a la sentencia CC C-510-1997 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, existe presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz controlante por las obligaciones de la sociedad subordinada, por manera que había lugar a presumir que la situación de concordato o liquidación acaeció por causa de aquella, cuyas decisiones buscaban el beneficio propio, aún en contra de los intereses de la subordinada.

Precisó que si bien, tal presunción admite prueba en contrario, no fue desvirtuada en el proceso. Citó apartes de la sentencia CC SU-1023-2001 y retomó la condición de matriz de la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A; a ello, sumó la inscripción de la situación de control en el registro mercantil y la certificación de la participación del Fondo en el 80,07% del capital de la Flota Mercante.

Otro tanto dijo del carácter parafiscal de los recursos del Fondo y recordó que según sentencia CC SU-1023-2001, tales recursos podían ser afectados para atender obligaciones generadas con ocasión de sus operaciones y negocios. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procede a resolver. Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide casar el fallo impugnado y, en sede de instancia, revocar el del a quo; en su lugar, absolverla y emitir el pronunciamiento que corresponda sobre la situación de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En subsidio, pide se le absuelva del cálculo actuarial o se limite esa condena a «una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante (sic) por los lapsos antes aludido[s], y con referencia a las tablas de categorías y aportes vigentes para esa entidad», o «en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T-543 de 2015, T-194 de 2017, en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena».

Como «tercer alcance subsidiario», solicita que para la liquidación del cálculo actuarial solo se tomen los salarios devengados del 26 de marzo de 1982 al 11 de junio de 1990 o, en su defecto, los mínimos legales mensuales durante tales periodos. Como cuarto alcance subsidiario, aspira a que solo se le ordene «pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante».

Con tal propósito, formula 5 cargos por la causal primera de casación, replicados en tiempo. Por método, la Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 11 Sala estudiará conjuntamente el 2.º, 3.º y 5.º (mal numerado 4.º), dada su unidad de propósito y la correlación de sus argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política, que produjo aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 38, y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio; 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Reprocha que se le condenara a pagar el cálculo actuarial pues, si funge como administradora del Fondo, es claro que este fue el accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Por ende, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, que no fulminarla contra el mandatario pues, con ello, violó las normas denunciadas.

Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, se hará necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 12 En ese orden, dice que, si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria, regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario.

Reproduce apartes de las sentencias CC SU1023-2001 y CC SU840-2003, para sostener que corresponde al «juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria» que, insiste, debe ser la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Añade que, de no, se le impondría una obligación a quien no puede asumirla por no contar con personería jurídica.

VII. RÉPLICA El actor expone que la arremetida es infundada, como quiera que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es la verdadera responsable de la condena impuesta. Colpensiones recuerda que la jurisprudencia de la Corte tiene definido que la responsabilidad subsidiaria por las obligaciones del empleador, Flota Mercante Grancolombiana S.A., recae en la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café. VIII.

CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, el Tribunal estimó que conforme Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 13 el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tiene origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma norma legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta demuestre que fue por motivos diferentes.

Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado, el ad quem dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la, entonces, Compañía de Inversiones de la extinta Flota Mercante S.A; también, que la recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los anteriores razonamientos, sino que introduce una variable.

Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, pues la condena no fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 14 Una desprevenida lectura de la sentencia gravada, no deja duda de que las obligaciones fueron deducidas con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia.

En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020).

Así mismo, la tesis del Tribunal acompasa con lo expuesto en las sentencias CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471- 2019, entre otras. Allí se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria de las obligaciones laborales adquiridas por su filial Flota Mercante Grancolombiana S.A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo 148 de la Ley 222 de 1995, como es el caso.

En punto a la supuesta responsabilidad que le cabe al Estado por el cálculo actuarial, en fallo CSJ SL3154-2022 se descartó que esto tuviera asidero, «pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma». En cuanto al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, tampoco cabe predicar la imposibilidad de su afectación para finalidades como las aquí Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 15 debatidas.

En sentencia CC SU-1023-2001, se precisó que podían ser afectados para la atención de obligaciones generadas con ocasión de las operaciones y negocios en que participara el Fondo en desarrollo de su objeto legal, tal cual lo memoró el fallador de segunda instancia. A la luz de las anteriores enseñanzas, emerge paladino que el Tribunal no pudo incurrir en los desaciertos enrostrados.

En consecuencia, la acusación no prospera. IX. CARGOS SEGUNDO, TERCERO Y QUINTO En el segundo cargo, denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; y 27 y 31 del Código Civil.

En el tercero, por la misma senda y concepto de violación, refiere el artículo 33, parágrafo, literales c) y d), de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política; 31 del Código Civil; 72 de la Ley 90 de 1946; y 1 al 5 del Decreto 1887 de 1994. En el quinto, también acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 22, en concordancia con el 20, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 a 5 del Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 16 Decreto 1887 de 1994; 6 de la Constitución Política; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del Código Civil; 1 del estatuto laboral y 29 y 230 de la Constitución Política.

Sostiene que el criterio actual, sobre la obligación de sufragar el cálculo actuarial por tiempos no cotizados debido a ausencia de cobertura es inadecuado, en tanto era imposible llevar a cabo la afiliación y el pago de los aportes. Cuestiona que esa obligación se edifique sobre un pretendido deber de «aprovisionamiento», que no emana de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni del 260 del estatuto laboral.

Añade que tampoco cabe la invocación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto, está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiese iniciado después del 1 de abril de 1994, que tampoco corresponden a los supuestos en discusión. En el tercer cargo y con apoyo en el mismo contexto descrito, sostiene que si es claro que el empleador no incurrió en violación de un precepto legal, no se desencadena la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión de la obligación de afiliación; esto es, el pago del cálculo actuarial.

Considera que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 17 trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones; es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses. En el quinto embate, sostiene que la Corte debe modificar el criterio que llevó al Tribunal a confirmar la obligación de pagar la totalidad del cálculo actuarial, que no de la porción que hubiese estado a cargo del empleador.

Considera que se está tergiversando el sentido y alcance del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y de los principios sobre los que descansa el sistema de seguridad social en pensiones. Explica que ningún reproche cabe al empleador que no pagó aportes al ISS por falta de cobertura, y si lo que se pretende es que asuma la solución para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por vía de completar los aportes a que se refiere la norma mencionada, no es posible que el juzgador «olvide el principio de la distribución del valor del aporte, para ampliar el alcance de esa norma e imponerle su pago exclusivamente al empleador».

Asegura que esa forma de resolver el litigio tiene visos de sanción, porque el cálculo actuarial solo está previsto para los casos en que el empleador sí estaba obligado a afiliar al trabajador. En ese orden, insiste en que se le debe autorizar para «descontar al trabajador de su salario la parte que le corresponde de la cotización y ponerlo, junto con el suyo, a órdenes de la respectiva administradora de pensiones».

Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 18 X. RÉPLICA El demandante defiende la legalidad del fallo confutado, en tanto coincide con el marco legal y jurisprudencial aplicable. Colpensiones recuerda que la postura acogida por el Tribunal es la decantada en forma pacífica por la Sala de Casación Laboral. XI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación; tampoco, los de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral, en tanto no se trata de derechos adquiridos bajo esa normativa.

En un segundo escenario, recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social. Estima que las cotizaciones solo deben pagarse indexadas o con intereses de mora.

Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 19 Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

(…) Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 20 entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem cuando dispuso el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. En respuesta al último cargo, la Sala descarta que el empleador solo deba asumir una porción del cálculo actuarial de marras, porque como se dijo en la sentencia CSJ SL673-2021: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 21 situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. En esa ocasión, en reiteración a lo discurrido en el fallo CSJ SL2584-2020, se precisó que conforme con el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo, sin contribución del trabajador.

Esto, porque mientras no hubo afiliación al sistema, el empleador fue el «único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo». Así las cosas, emerge paladino que, al orientar sus consideraciones en el mismo sentido de la doctrina trazada por esta Corte, el Tribunal no incurrió en los desaciertos enrostrados.

Tampoco, se observan razones adicionales a las ya estudiadas por la Sala de Casación Laboral, para considerar la modificación del criterio comentado. En consecuencia, estos cargos no prosperan. XII. CARGO CUARTO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del artículo 33 la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 4.º del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 22 de 2003; 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 64 de la Ley 100 de 1993; 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del Código Civil.

Arguye que para la liquidación del cálculo actuarial se debe tener en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos que no se cotizó para el sistema. No, como lo concluyó el Tribunal, el último salario devengado. Agrega que, en ese contexto, deben observarse las llamadas ‹‹tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales», que, si bien, fueron eliminadas al entrar en vigor el sistema general de pensiones, ‹‹cualquiera que sea la determinación que se adopte respecto al salario, este, debe ubicarse en dichas tablas, pues eran las que regían para efecto de “liquidación” del aporte para el ISS».

XIII. RÉPLICA El demandante defiende la legalidad del fallo del Tribunal. Colpensiones admite que el planteamiento del recurrente coincide con el criterio jurisprudencial aplicable. XIV. CONSIDERACIONES No está en discusión la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y la Flota Mercante Grancolombiana S.A., desde el 26 de marzo de 1982 hasta el 11 de junio de 1990, sin afiliación ni aportes, al entonces ISS.

Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 23 En concreto, la censura cuestiona el criterio del Tribunal, que significó concluir que «el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el accionante», no los de todos los periodos laborados. Sin preámbulos, la Sala da la razón a la censura. Adoctrinado está que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en que se omitió el aporte; es decir, conforme lo devengado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

En consecuencia, prospera la acusación y se casará la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó que el cálculo actuarial debía liquidarse con base en el último salario devengado. En vista del anterior resultado, la Sala se releva de resolver el recurso extraordinario presentado por el demandante, como quiera que, en últimas, discurre sobre los factores que deben integrar el salario con el que habrá de liquidarse el cálculo actuarial por el periodo laborado.

Dado que el Tribunal limitó su examen al último devengado, evidentemente, no se ocupó de clarificar la naturaleza de cada uno de los conceptos percibidos a lo largo de la relación. Dicho de otra manera, de nada sirve analizar la forma en que el ad quem discurrió sobre la acreditación de los Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 24 factores que integraron el último salario devengado por el actor cuando laboró para la Flota Mercante Grancolombiana, si ese no era el referente sobre el que debía edificar sus conclusiones en perspectiva del cálculo actuarial objeto del litigio, tal como se definió al resolver esta acusación. Desde luego, esto deberá dilucidarse en sede de instancia, a la luz del contexto que rodeó la remuneración del actor a lo largo de la relación laboral.

Dado que los folios que registran los pagos, no son legibles (Cd cdno principal), para mejor proveer, se ordenará que, por Secretaría de la Sala, se requiera al Patrimonio Autónomo Panflota, administrado por Fiduprevisora S.A., para que dentro de los 15 días siguientes al requerimiento allegue certificación en la que conste cada uno de los pagos efectuados al demandante, mes a mes, con indicación precisa de su monto y concepto, con ocasión del contrato de trabajo que lo vinculó con la Flota Mercante Grancolombiana S.A., desde el 26 de marzo de 1982 hasta el 11 de junio de 1990.

Sin costas. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por la Sala de Decisión Transitoria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido Radicación n.° 99702 SCLAJPT-10 V.00 25 por FLAMINIO LEAL MUÑOZ contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, COLPENSIONES, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MINISTERIO DE DEFENSA, y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, en cuanto confirmó que el cálculo actuarial debía liquidarse con base en el último salario devengado.

Para mejor proveer, ordena que, a través de la Secretaría de la Sala, se ordene al Patrimonio Autónomo PANFLOTA, administrado por Fiduprevisora S.A., para que dentro de los 15 días siguientes certifique cada uno de los pagos efectuados al actor, mes a mes, con indicación precisa de su monto y concepto, con ocasión del contrato de trabajo que lo vinculó con la Flota Mercante Grancolombiana S.A., desde el 26 de marzo de 1982 hasta el 11 de junio de 1990.

Una vez obtenida la información y surtidos los traslados de rigor, regrese la actuación al despacho, para proferir la decisión que corresponda. Sin costas en sede extraordinaria. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2716301C3913DCD24251E74AB2F95E3A11756A0A91144F63CA07FC31575A4365 Documento generado en 2024-04-18