SL8213-2016 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48419 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL8213-2016 Radicación n.° 48419 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DEISSY SALDAÑA DE COGUA contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que promovió contra el BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La demandante pretendió se declarara que el Banco Cafetero no puede compartir la pensión de jubilación reconocida por Resolución 320 de diciembre 30 de 1997, con la de vejez concedida mediante Resolución 0026634 de 26 de octubre de 2001 por el ISS. Pidió que, en consecuencia, se dispusiera el reconocimiento y pago de la pensión oficial que devengaba el 2 de noviembre de 2000, cuando el Banco dejó de pagársela, así como los reajustes anuales de las mesadas subsiguientes, junto con las adicionales de junio y diciembre; intereses moratorios, indexación, reparación integral de perjuicios y costas.

Dijo haber prestado servicios al Banco Cafetero del 17 de abril de 1979 al 13 de octubre del mismo año y del 14 de octubre de 1979 al 28 de diciembre de 1996 (17 años, 8 meses y 11 días); también laboró para el Hospital Militar un año, 9 meses y 25 días, así como para Favidi, 11 años y 15 días, para un total de tiempo de servicios al Estado de 30 años, 6 meses y 6 días; que devengó un salario promedio de $487.031.oo, con base en el cual se le reconoció la pensión de jubilación oficial y fue despedida sin justa causa por el Banco Cafetero, pero reintegrada por fallo judicial; no obstante, entre el 30 de agosto de 1990 y mayo de 1996 no le fueron pagadas las cotizaciones al sistema de Seguridad Social.

Relató que el convocado a juicio no siguió cotizando al ISS una vez terminó el contrato de trabajo, a efectos de que se pudiera dar la subrogación y que la pensión de vejez llegara a ser compartida, obligación que sí fue atendida por sus empleadores particulares; que mediante Resolución 026634 de 2001, el Instituto de Seguros Sociales le concedió pensión de vejez y ordenó, arbitrariamente, pagar el retroactivo causado al Banco Cafetero, entidad que por Resolución 060 de 2002 dispuso extinguir la pensión que le había concedido, al considerar su compartibilidad; los recursos que interpuso contra este acto administrativo se resolvieron en forma negativa (fls. 128 a 154).

El Banco se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inepta demanda, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe y prescripción. Adujo que la pensión reconocida es compartida con la de vejez, por disposición expresa del Acuerdo 29 de 1985. Admitió que la actora prestó servicios a la demandada durante 17 años, 8 meses y 10 días, y en total, como trabajadora oficial laboró 28 años y 10 días; que del 30 de agosto de 1990 al 30 de abril de 1996 no se aportó a la seguridad social, pues nada se dijo sobre el punto en el fallo que ordenó el reintegro y se le reconoció pensión de jubilación oficial.

Negó los demás hechos (fls. 1 a 31 Cdno. 2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue emitida el 21 de agosto de 2009 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá. Absolvió de todas las pretensiones a la enjuiciada, con costas a la accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de la actora, el Tribunal confirmó el pronunciamiento final del a quo.

El ad quem identificó la inconformidad de la actora en que el Banco no cumplió con la obligación de efectuar aportes al sistema de seguridad social entre el 30 de agosto de 1990 y mayo de 1996, no obstante que la orden de reintegro lleva implícita aquél deber; tal omisión, dijo el juez colegiado parafraseando a la actora, impide que opere la subrogación de la obligación pensional, siendo que, además, fueron las cotizaciones de otros empleadores las que le permitieron pensionarse con el I.S.S. A partir de la lectura de las pruebas dedujo que el Banco demandado reconoció a la demandante una pensión de jubilación oficial a partir del 28 de diciembre de 1996 y que el acto administrativo dispuso que una vez le fuera concedida la pensión de vejez del Seguro Social, sólo quedaba obligado a pagar la diferencia; también, que esta hipótesis se consumó en virtud de la expedición de la Resolución 26634 de 2001, mediante la cual el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 2 de noviembre de 2000, teniendo como último empleador a Bancafé. Añadió: En efecto, como lo dedujo el a quo en el juicio no se acreditó que durante el período en mención la entidad demandada hubiere efectuado los aportes para pensión al ISS (ver, historia laboral que corre a folio 128 a 198) en concordancia [con] la aceptación del hecho que virtió (sic) la accionada en respuesta al hecho 4, folio 11 del cuaderno anexo).

Sin embargo, la deficiencia expuesta como lo adujo acertadamente el a quo, no conduce a la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la demandada y la de vejez reconocida a la demandante por el Seguro Social, en el entendido que según el lineamiento de la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia reproducido en el fallo de primera instancia, se ha adoctrinado que la subrogación del riesgo de vejez de los trabajadores oficiales del orden nacional y territorial afiliado al Seguro Social no se presenta de la misma manera que la de los trabajadores del sector particular, y por lo mismo, como regla general no son procedentes las consecuencias reclamadas por la parte actora respecto de la omisión de la empleadora, advirtiendo que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (Ley 90 de 1946, artículo 76) y, por consiguiente, bajo el parámetro legal antes citado, emerge legalmente viable la figura de la compartibilidad deducida por el a quo, advirtiendo que la única consecuencia jurídica de la omisión del empleado incumplido consiste en que a su cargo continúe una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver conjuntamente los 3 cargos formulados. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación total de la sentencia recurrida para que en sede de instancia, se revoque íntegramente la de primer grado y, en su reemplazo, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 76 de la Ley 90 de 1945 ( sic), y como consecuencia de ello dejo (sic) de aplicar en forma directa los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, el último de los mencionados fue reglamentado por los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994; el artículo 2º del D.R. 1160 de 1994 que modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994[,] aplicables por remisión del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; los artículos 48 y 53 Constitucionales».

Reprocha que el Tribunal hubiera optado por la compartibilidad de la pensión que otorgó el ISS a la trabajadora, siendo que el Banco Cafetero se encuentra en mora de cubrir los aportes para la seguridad social, que son obligatorios, irrenunciables e imprescriptibles. Copia el literal a) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que, dice, dejó de aplicarse y añade que la decisión confutada rompe con el principio de universalidad, en la medida en que ignoró la obligatoriedad de las cotizaciones que deben realizar todos los empleadores, dado que se permitió a la demandada sustraerse al pago de las cotizaciones durante el tiempo que estuvo cesante (5 años y 8 meses) sin la imposición de sanción alguna.

Sostiene que se inaplicó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues no se dispuso la entrega del bono que incorpora el cálculo actuarial que debe constituir la empresa por el lapso no cotizado, con el consecuente perjuicio para ella, pues «el ISS no le puede contabilizar ni tener las semanas que no fueron cotizadas por la patronal (…)» Copia un pasaje de la sentencia de casación 32179 asevera que si no hubiere mediado aplicación indebida del «artículo 76 de la Ley 45 de 1993» (sic), y la falta de aplicación de las normas relacionadas en la proposición jurídica, la decisión hubiera sido diferente, pues se habría «ordenado la sanción a cargo del Banco Cafetero para que pague el bono pensional que dejó de cotizar para la seguridad social de la demandante por el tiempo en que ésta estuvo cesante por el despido injustificado».

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia gravada violación indirecta, por aplicación indebida del «artículo 76 de la Ley 90 de 1945 (sic), respecto de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994; el artículo 2º del D.R. 1160 de 1994 que modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; el artículo 1609 del Código Civil, aplicable por analogía de que trata el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y 20 del C.S.T. y S.S; los artículos 48 y 53 Constitucionales».

Le endilga comisión de los siguientes «errores de hecho»: No dar por demostrado, estándolo, que la obligación de cancelar las mesadas pensionales durante el tiempo en que estuvo cesante la demandante, se causaron en parte, durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la otra en vigencia de régimen de seguridad social anterior. No dar por demostrado, estándolo, que la mora del Banco Cafetero por el incumplimiento de las obligaciones a la seguridad social, no le otorga el derecho a la subrogación pensional, según lo disponen los artículos 2º del D.R. 1160 de 1994 que modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, confirmando con las disposiciones contenidas en el artículo 1609 del C.C. (El efecto de las obligaciones), aplicable por analogía en el sub-judice y por tener el carácter de obligatorias (art. 48 C.P.), en consideración a que su derecho no puede hacerse exigible mientras no cumpla su obligación. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Cafetero no puede exigir la compartibilidad pensional, en virtud de la “exceptio non adipleti contractus” (sic) o excepción de contrato no cumplido, mientras no cumpla con la obligación de pagar el Bono pensional correspondiente al período comprendido entre el 30 de agosto de 1990 a mayo de 1996; porque su pretensión no es exigible dentro de nuestro ordenamiento jurídico, ya que dicha obligación es de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento por tratarse de obligaciones a la seguridad social.

No dar por demostrado, estándolo, que el pago de la seguridad social de la demandante durante el tiempo en que estuvo cesante, corresponde a una obligación implícita de la sentencia con Radicación No. 7.959 de la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en el ordinario laboral de la demandante contra el Banco Cafetero. No dar por demostrado, estándolo, que la Resolución No. 060 de 2002, por la cual el Banco Cafetero declara en forma unilateral extinguida la pensión que le había otorgado, es ilegal, porque no cumplió con el pago de la seguridad social en el tiempo en que estuvo cesante y que corresponde a una obligación de carácter irrenunciable, imprescriptible y de obligatorio cumplimiento por ser de orden público.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante obtuvo mediante Resolución No. 026634 de 2001 emanada del I.S.S., la pensión de vejez con un numero (sic) total de semanas cotizadas de 1.165 de las cuales 767,34 fueron cotizadas con Bancafe, 634,29 semanas dejó de cotizar el Banco Cafetero y el resto las cotizó la demandante con otras entidades.

Como pruebas dejadas de estimar, denuncia la Resolución 026634 de 2001 del ISS (fl. 24); el reporte magnético de semanas cotizadas (fls. 115 a 118) y la Resolución 060 de 2002 (fls. 25 a 27). Erróneamente valoradas: la sentencia que ordenó el reintegro de la actora (fls. 248 a 255) y además la de la Corte Suprema de Justicia, que no casó la del Tribunal que confirmó la del Juzgado (fls. 256 a 263).

En la demostración del cargo se limita a recabar en la no compartibilidad de la pensión de jubilación, dado que el Banco no se encuentra al día en el pago de los aportes a la seguridad social por el tiempo transcurrido entre el 30 de agosto de 1990 y mayo de 1996, con lo cual se sustrajo al cumplimiento de la sentencia de reintegro, que supone la obligación de pagar las cotizaciones durante el lapso en que estuvo cesante, de suerte que mientras no acate el fallo es imposible aplicar la compartibilidad pensional.

VIII. CARGO TERCERO Acusa violación directa de la ley sustancial, «en concepto de VIOLACION DIRECTA» de los artículos «2º del D.R. 1160 de 1994 [que] modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994; los artículos 13, 271 y 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1887 de 1994 (art. 1 y 2) que modificó el último de los artículos señalados, aplicables por analogía de que trata el artículo 19 del C.S.T. y 8 de la Ley 153 de 1887 y por remisión del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; y los artículos 48 y 53 Constitucional».

Asevera que la divergencia con el Tribunal radica en la inaplicación del artículo 45 del Decreto 1748 de 1945, que dispone que a los empleadores del sector oficial se les debe aplicar las mismas normas que se aplican a los del sector privado, para efectos de la compartibilidad de que trata el artículo 5º del Decreto 813 de 1994. Reproduce pasajes de las sentencias con radicaciones 9561 de 6 de mayo de 1997, 14163, 16891 y afirma que «a pesar de que el artículo 41 del decreto 758 de 1990 establece la asunción de las pensiones de Jubilación e Invalidez a cargo de los patrones, no se indicó nada respecto de los empleados oficiales afiliados al I.S.S. Con el advenimiento de la le ley 100 de 1993, se modificó el sistema de seguridad social y por el artículo 2º del D.R. 1160 de 1994 el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, (…), impone unos cánones o reglas claras para obtener el derecho a la pensión de vejez y la[s] reglas sobre compartibilidad y las sanciones a las patronales incumplidas».

Menciona que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, consagra la posibilidad de que el tiempo no cotizado por el empleador sea tomado en cuenta como cotizado, siempre que trasladen el cálculo actuarial a la entidad de seguridad social; alude al artículo 13 del primer estatuto, sobre la obligatoriedad de la afiliación al sistema de pensiones y copia un fragmento del fallo de casación 25165 e insiste en que si el patrono no paga la totalidad de las cotizaciones «pierde el derecho a subrogarse en la pensión que llegare a otórguele (sic) al trabajador el ISS, como claramente lo disponen los artículo[s] 2º del D.R. 1160 de 1994 que modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 (ya transcrito) que impone expresamente la sanción antes indicada, todo en concordancia con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º y 2º del decreto reglamentario No 1887 de 1994 y los artículos 48 y 53 Constitucionales; porque la patronal no puede enriquecerse a costa de los esfuerzos realizados por el trabajador con otras patronales y, a su vez, incumplir la nueva ley de seguridad social, que impone el cumplimiento de esas obligaciones (…) para optar, en su favor, acogiéndose a la figura de la compartibilidad de la pensión, encontrándose en mora de cumplir con las obligaciones a la seguridad social, como claramente lo indicó la jurisprudencia de la H. Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de agosto de 1997 (…)», que copió en parte.

Así finaliza: Así las cosas y descendiendo al caso sub-iudice, la demandante al momento en que cumplió los requisitos para la pensión oficial contenidos en el artículo 27 del decreto 3135 de 1968, el artículo 68 del decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, 20 años de servicios al Estado Colombiano y 55 años de edad, adquirió el estatus de pensionada oficial y ante la ausencia de norma que regule la subrogación oficial (tanto en la legislación anterior como en la Ley 100 de 1993), debe aplicarse el principio de la analogía, por las normas que regulan la subrogación de los trabajadores particulares, en la forma establecida en el artículo 19 del C.S.T. y 8 de la Ley 153 de 1887 y por la remisión que hace el artículo 45 del decreto 1848 de 1995, que ordena aplicar el artículo 2º del D.R. 1160 de 1994 que modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, donde el literal a) (…) dispone: «Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador».

Quiere decir lo anterior, que la analogía se aplica a la demandante (trabajadora oficial) no solo se da en lo que beneficia a la patronal, sino que en lo que restringe y sanciona, como lo dispone el artículo 2º del D.R. 1160 de 1994 que modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1887 de 1994 (art. 1 y 2).

Como la Entidad demandada, no cotizó al I.S.S., para la seguridad social de la demandante, durante el “período comprendido entre el 30 de agosto de 1990 (fecha del despido) y mayo de 1996 (fecha de reintegro)…(como lo indicó el fallo que se recurre), debe aplicarse la analogía para la compartibilidad decretada, es decir, condenando a dicha entidad bancaria a la sanción contenida en el artículo 2º del D.R. 1160 de 1994 que modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y los artículos 1º y 2º del decreto No 1887 de 1994 que reglamento (sic) el artículo 33 de la ley 100 de 1993, de continuar pagando la pensión hasta que entregue el bono pensional a la Entidad de Seguridad Social, por el tiempo del incumplimiento, para que la figura de la analogía se aplicada en su totalidad y no parcialmente como lo hizo el Ad quem».

IX. RÉPLICA Sobre el aspecto técnico, reprocha la no inclusión de las normas del Acuerdo 224 de 1966 que regula la compartibilidad de las pensiones a cargo del empleador, ni la Ley 33 de 1985 que constituye el soporte legal de dicha prestación. Al primer cargo, le critica que cuestione soportes fácticos de la sentencia del Tribunal, a pesar de haberlo encauzado por la senda de lo jurídico.

Al segundo, le censura la ausencia de demostración, en la medida en que los errores formulados carecen de contenido fáctico, de manera que el desarrollo de los mismos termina siendo una alegación de contenido jurídico. Aduce que la demostración del tercer cargo se apoya en expresiones jurisprudenciales, de suerte que no se corresponde con el concepto de infracción directa que seleccionó. Desde lo «conceptual», esgrime como argumento en defensa del fallo confutado que no hay norma jurídica que preceptúe que la falta de cotizaciones durante el tiempo en que no hubo vinculación entre las partes, genera los efectos que propone la demandante, es decir la compatibilidad de las pensiones, sino que simplemente perjudica al empleador jubilante, dado que la porción pensional que le corresponde pagar es mayor.

X. CONSIDERACIONES A la censura le asiste razón en torno a algunas de las glosas que desde la técnica de la casación le formula a la sustentación del recurso extraordinario. Evidentemente, lo que en el segundo cargo se denominan errores de hecho, no son más que una reiteración de la argumentación que intenta en procura de su objetivo de quebrantar la sentencia del Tribunal.

En ese orden, lo que procede es la resolución conjunta de las 3 acusaciones, dado que guardan identidad de propósito, similitud argumentativa y de normatividad acusada. El eje problemático gira alrededor de definir si, como lo propone la impugnante, la falta de pago de aportes al sistema de pensiones por parte de un empleador que ha reconocido la pensión de jubilación oficial a su trabajador, genera que dicha prestación deje de ser compartible y pase a ser compatible con la de vejez que le concedió el Instituto de Seguros Sociales.

Para el juzgador de alzada no afloró duda de que la orden judicial de reintegro lleva insita la obligación de pagar las cotizaciones para la cobertura del riesgo de vejez, así no se haya explicitado la misma en el cuerpo de la sentencia. No obstante, la elusión de dicha responsabilidad, dedujo, no trae como consecuencia la sanción al empleador (deudor) de perder el derecho a subrogarse parcial o totalmente de la obligación pensional, toda vez que «desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (Ley 90 de 1946, artículo 76) (…)».

No es la primera vez que la Sala de Casación se ve abocada a resolver un problema jurídico como el que plantea la censura. En sentencia 32021 de 10 de marzo de 2009, en un proceso de idénticos contornos fácticos y jurídicos al que ahora ocupa su atención, en el que se hizo una retrospectiva sobre la problemática actual, se discurrió así: La inconformidad de la censura con la sentencia del Tribunal, consiste, esencialmente, en que si el juzgador ad quem hubiera apreciado correctamente las pruebas denunciadas en el cargo y estimado las otras que acusa por esta razón, habría concluido que la demandada incumplió con la obligación de seguir aportando al Seguro Social para pensión de vejez de la demandante a partir del 1 de enero de 1978, fecha en la cual le fue reconocida la pensión de jubilación propia de los servidores públicos para, así, compartir esta prestación con la de vejez que el mencionado Instituto le reconoció desde el 23 de agosto de 1982, fecha en la que solicitó el reconocimiento pensional, pues el 24 de diciembre de 1981 había cumplido 55 años de edad y sumaba más de 500 semanas.

El tema que plantea la acusación es el de la inviabilidad de la subrogación del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, en tanto la entidad demandada no siguió cotizando para pensión después de reconocer la pensión de jubilación legal, obligación impuesta por el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Ciertamente en el expediente no reposa un medio de prueba que permita concluir que el Sena cumplió con el deber de seguir cotizando para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, con posterioridad a la fecha en que le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, pues los aportes que figuran realizados entre julio de 2002 y junio de 2006, son para el sistema de seguridad social en salud.

Sin embargo, esa situación no conduce a la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la demandada y la de vejez reconocida a la actora por el Seguro Social, pues esta Sala de la Corte ha explicado que la subrogación del riesgo de vejez de los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social no se presenta de la misma manera que la de los trabajadores particulares y, por esa razón, como regla general no son procedentes las consecuencias reclamadas por la parte actora respecto de la omisión de la empleadora.

Así, por ejemplo, se definió en la sentencia 14163, del 10 de agosto de 2000, reiterada en la sentencia No. 23603 del 13 de octubre de 2004, en la cual se adoctrinó: “…esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ‘ cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ’.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Ahora bien, debe tenerse en cuenta que tal como lo ha señalado esta Corporación en casos como el presente, en principio, el mayormente afectado con la omisión en el pago de las cotizaciones al Seguro Social será el empleador oficial incumplido, que podrá ver perturbada la posibilidad de subrogar el pago de la pensión de jubilación o tendrá que continuar pagando un mayor valor, si esa omisión se traduce en una reducción de la cuantía de la pensión de vejez.

Así lo explicó, entre otras, en la sentencia del 16 de mayo de 2005, radicación 24433: Del mismo modo, advierte la Corte que el hecho de que un empleador oficial que haya reconocido directamente la pensión legal de jubilación al trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omita realizar el pago de las cotizaciones del pensionado para cubrir el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de su omisión consiste en que a su cargo continúa una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones.

En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, donde explicó: en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Inclúyase como agencias en derecho $3.250.000.oo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que promovió DEISSY SALDAÑA DE COGUA contra el BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 19