República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°43190 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL8212-2016 Radicación n.° 43190 Acta 21 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WILLIAM JAFET PAZ RENGIFO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 7 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De acuerdo con la solicitud impetrada por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, que reposa a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicables a los procesos del trabajo y de la seguridad social, por expresa remisión analógica consagrada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El demandante pretende que el Instituto de Seguros Sociales reliquide la pensión de vejez tomando como IBL las cotizaciones de los últimos 10 años, actualizadas con el IPC, por serle más favorable, a efecto de que la mesada inicial sea de $883.293, junto con el pago de los incrementos legales, mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es beneficiario del régimen de transición, que el demandado con la resolución número 1290 del 20 de febrero de 2006 le reconoció pensión de vejez a partir del 4 de diciembre de 2009, en cuantía inicial de $526.346, para lo que tomó un IBL de $701.795, al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75% por haber cotizado 1246 semanas con fundamento en los artículos 21, 34 y 36 de la ley 100/93 y 7 de la Ley 71/88, en tanto que debió liquidarla con el promedio de los últimos 10 años, como lo dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100/93, por ser más favorable; destacó que atendiendo las directrices plasmadas en la sentencia de 19 de mayo de 2005 radicación 23120, su derecho no ha prescrito.

El ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la prestación tomando en cuenta las reglas del artículo 12 del Decreto 758/90, por ser el actor beneficiario del régimen de transición, agregó que a pesar de que en la parte motiva del acto administrativo se mencionan las disposiciones referidas en el libelo, el demandante no lo impugnó. En su defensa propuso las excepciones previas de inepta demanda, falta de competencia por no agotamiento administrativo y presunción de legalidad de los actos administrativos; de fondo las de inexistencia de causa legal y carencia del derecho del demandante, cobro de lo no debido y prescripción de la acción judicial.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo de 6 de marzo de 2009, declaró que el actor tiene derecho a que se le liquide la pensión conforme al artículo 21 de la Ley 100/93, con el IBL de los últimos diez años; cuantificó la mesada inicial en $701.942 y condenó al pago de las diferencias a partir del 4 de diciembre de 2004, debidamente indexado; declaró no probadas las excepciones de fondo y condenó en costas a la pasiva (folios 71 a 79).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al resolver el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2009, revocó la de primera instancia y absolvió al ISS. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que para la liquidación de la mesada pensional incoada se debían seguir las reglas del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el año de 1994 el actor contaba con más de 50 años de edad y por tanto era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 71/88, al encontrar probados aportes tanto a CAJANAL como al ISS.

Luego de transcribir textualmente la norma que afirmó no era la que regía el asunto, señaló: De las anteriores disposiciones de la norma invocada se infiere, que para liquidar el IBL de las pensiones, de las personas que les faltare menos de 10 años, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Indica ello que no es que la norma instituya dos formas posibles para liquidar el IBL según la que sea más favorable para el afiliado, si no que plantea que dependiendo al caso en concreto se utiliza la disposición normativa que se ajuste a éste, por ejemplo, si al afiliado le falta menos de diez años para adquirir el derecho, se toma como base este criterio, pero si el periodo que le faltare fuere superior a los diez años se debe tomar como base el cotizado durante todo el tiempo” “Así que, no es que la norma en cita (Art. 36 de la ley 100 de 1993) traiga introducido el principio de favorabilidad, para darle la posibilidad al afiliado de escoger la disposición legal que más le sea beneficiosa sino, que contiene la forma de liquidar el IBL dependiendo el tiempo en el que se enmarque cada caso en particular” “En el caso en concreto, desde la fecha de entrada en vigencia la ley 100/93 (1° de abril de 1994) a la fecha de cumplimiento de la edad exigida por la ley por parte del accionante, es decir al año 2004, transcurrieron 10 años 8 meses y 3 días; por lo que resulta improcedente realizar la reliquidación del IBL tomando como base lo pretendido por el recurrente (los últimos diez años), debido a que es el Art. 21 de esta disposición la que contempla esta posibilidad, y al no ser la accionante cobijada por éste régimen, no podría dársele aplicabilidad a lo en ello reglamentado” “Como quiera que el régimen que cobija al actor sea el régimen de transición, se debe tomar como base lo regulado en esta ley que indica que si es superior a diez años como en el caso en estudio se debe tomar como base lo cotizado en todo el tiempo laborado.

Por lo tanto la reliquidación solicitada debió ser con base en ello, y no a los diez años alegados por el accionante.” No compartió los argumentos del a quo « …d ebido a que se encuentra plenamente probado que el régimen a aplicar es el de transición en armonía con el art. 7 de la ley 71 de 1988 y no la ley 100 de 1993…». III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar de manera directa, por interpretación errónea los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2 y 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Política.

El censor considera que « contrario a lo concluido por el Tribunal, debe decirse, de un lado que aunque la actora (sic) se encuentra inmersa en el régimen de transición puede pedir que se le aplique otra norma y de otro lado, aunque la opción de liquidar la pensión con los diez últimos años la contempla el artículo 21 de la citada Ley de seguridad Social, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa (Art. 21 ley 100 de 1993) alude a “… las pensiones previstas en la ley…” y dentro de las pensiones de que trata es (sic) ley están incluidas las del régimen de transición y donde la ley no distingue el intérprete no puede hacerlo a (sic) pretexto de consultar su espíritu».

Así las cosas, si las otorgadas por gracia del régimen de transición son pensiones incluidas dentro de la ley 100 de 1993, el IBL de estas pensiones se puede obtener con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la citada ley 100 de 1993, aplicándole el promedio de los últimos diez años”. VI. RÉPLICA El ISS sostiene que el recurrente está en contravía del principio de inescindibilidad, al pretender que la Corte « construya un nuevo estatuto pensional con los artículos de la ley 100 de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990 que, en concepto del recurrente, le son más favorables a su poderdante».

Está en desacuerdo con el planteamiento que del artículo 36 de la ley 100 de 1993 hace el censor y sostiene que tal normativa es clara, por lo que atendiendo el artículo 27 del Código Civil, al Juez le está vedado realizar interpretaciones de normativas claras. Concluye que el sentenciador aplicó la norma acusada, respetando su finalidad.

VII. CONSIDERACIONES Dado el sendero elegido por el recurrente, quedan fuera de discusión los siguientes soportes fácticos: i) que el ISS le reconoció al demandante pensión de vejez, mediante resolución número 1290 del 20 de febrero de 2006 a partir del 4 de diciembre de 2004, con mesada inicial de $526.346; ii) que el actor es beneficiario del régimen de transición, iii) que cotizó al ISS y a CAJANAL un total de 8.727 días, que corresponden a 1.246 semanas, y iv) que nació el 4 de diciembre de 1944.

Sobre la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás ha definido que tratándose del régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En lo atinente al ingreso base de liquidación, según la interpretación actual de la Sala la citada norma lo reguló específicamente, bien en el artículo 36 o en 21, dependiendo del tiempo que les hiciere falta entre el 1º de abril de 1994 y aquel en que cumplieran la edad requerida para consolidar el derecho, sin que ello signifique desconocer el principio de inescindibilidad como lo aduce la réplica.

Así en sentencia CSJ SL 2982 – 2015 rad. 52404, se enseñó: Clarificado lo anterior, y en lo que al fondo de la acusación concierne, debe esta Sala de la Corte recordar y reiterar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que las condiciones pensionales de edad, tiempo y monto se rijan por las disposiciones anteriores que les resulten aplicables, no así el ingreso base de liquidación, el cual se encuentra regulado de manera expresa en la L. 100/1993.

Lo anterior, en perspectiva a que el ingreso base de liquidación de las personas a las que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se encuentra expresamente regulado en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, mientras que para aquellos a los que hiciere falta diez (10) o más años, en el art. 21 de la misma normativa. Esta orientación jurisprudencial y su correspondiente justificación, a la cual se remite hoy la Corte para dar respuesta a los argumentos expuestos por el recurrente, se encuentra plasmada, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, reiterada en CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014 y, más recientemente, en la CSJ SL17476-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3º del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 1º de abril de 1994, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

En el caso en estudio, es un hecho indiscutido que el demandante es beneficiario del régimen de transición, lo que significa que el Tribunal no se equivocó al estimar que su ingreso base de liquidación debía determinarse según las reglas del sistema general de pensiones de la L. 100/1993. Luego el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión del actor no se debe liquidar «con base en lo dispuesto en el Art. 21 de la ley 100 de 1993», pues, recuérdese que al actor le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, por tanto sí le era aplicable tal precepto.

En razón a anterior sería dable casar la sentencia recurrida, sin embargo en sede de instancia se llegaría a la misma decisión de absolver al demandado, por lo siguiente: 1º) Ante el yerro evidente del Juez de Primera Instancia, al condenar a la entidad demandada a pagar la suma de $701.942 por concepto de la primera mesada pensional (Superior a la liquidada por esta Corporación) pues en la liquidación del IBL, tomó los salarios base de cotizaciones entre los años 1972 a 1984, y así pasó por alto que el demandante estuvo cotizando al sistema hasta 1998.

Memórese que según lo previsto en el inciso primero del artículo 21 en cita anterior, el IBL será «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión» (4 de diciembre de 2004). 2º) Al realizar las operaciones aritméticas respectivas, se observa que tomando los diez últimos años de cotizaciones descontando los períodos en que no hubo pago de estas, el ingreso base de liquidación es de $688.805,73, cuyo 75 % (monto previsto en la Ley 71 de 1988, que fue la aplicada por el ISS en virtud al régimen de transición) arroja como valor de la primera mesada, la suma de $516.604,30, cifra inferior a la que la entidad de seguridad social le reconoció al actor, que fue de $526.346.

Entonces, se reitera, que aunque el cargo es fundado, el fallo no se casará por las razones anotadas, quedando en firme la revocatoria de la sentencia de primer grado. Dada las resultas del cargo, la sala se releva de estudiar el segundo que pretendía idéntico fin. Sin costas en el recurso de casación ni en las instancias. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de septiembre de dos mil nueve (2009) por La Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM JAFET PAZ RENGIFO contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17