SL821-2022 — Corte Suprema

SL821-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1887 de 1994Decreto 2222 de 1995Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «Desde ya se advierte que los cargos no están llamados a prosperar, puesto que la problemática propuesta ya ha sido abordada en incontables ocasiones por esta Corporación, en forma negativa a los intereses de la censura. Así, en la sentencia CSJ SL4222-2021, adoctrinó: “Pues bien, la Corte de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al aplicar la regla jurídica en virtud de la cual los empleadores son responsables por el cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional, respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en los que hubo ausencia de afiliación al ISS por cualquier causa, pues esta circunstancia per se implica que seguían manteniendo a su cargo ese riesgo pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). En cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. En lo atinente a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque “el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones” (CSJ SL3937-2018)”. […] Se suma a lo expuesto que esta misma Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL1313-2020, resolvió en idéntico sentido un recurso de casación formulado por la misma empresa y con similares argumentos a los vertidos en el sub judice, sin que obren razones de peso para variar su postura en esta oportunidad. Entonces, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales traídos a colación, se concluye que no incurrió el Tribunal en yerro alguno, pues su raciocinio está acompasado con la actual postura de esta Corporación. En consecuencia, los cargos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión Tesis: «Del mismo modo conviene destacar que no se equivocó el fallador de la alzada al aplicar al presente asunto la Ley 100 de 1993, pues es criterio pacífico y reiterado de esta Corporación que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL197-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado Tesis: «Sobre este tópico también se ha pronunciado la Corte en varias oportunidades, en las que dejó sentado que, debido a que los aportes son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, las acciones relacionadas con la falta de afiliación o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidas a la prescripción extintiva, y por ende, se pueden ejercer en cualquier tiempo. Así se dejó definido en la sentencia CSJ SL738-2018, reiterada por la CSJ SL1313-2020: “Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]. (Negrillas propias del texto)”. Lo anterior permite colegir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, lo que por contera lleva al fracaso del cargo». CONSIDERACIONES I: Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al condenar a la compañía enjuiciada a pagar el título pensional, previo cálculo actuarial, por el período en el que el trabajador Juvenal González Berrío prestó sus servicios a aquella, pese a que en el lugar donde desarrolló sus labores, el ICSS aún no había llamado a inscripciones. Desde ya se advierte que los cargos no están llamados a prosperar, puesto que la problemática propuesta ya ha sido abordada en incontables ocasiones por esta Corporación, en forma negativa a los intereses de la censura. Así, en la sentencia CSJ SL4222-2021, adoctrinó: Pues bien, la Corte de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al aplicar la regla jurídica en virtud de la cual los empleadores son responsables por el cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional, respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en los que hubo ausencia de afiliación al ISS por cualquier causa, pues esta circunstancia per se implica que seguían manteniendo a su cargo ese riesgo pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). En cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. En lo atinente a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018). Del mismo modo conviene destacar que no se equivocó el fallador de la alzada al aplicar al presente asunto la Ley 100 de 1993, pues es criterio pacífico y reiterado de esta Corporación que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL197-2019). Se suma a lo expuesto que esta misma Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL1313-2020, resolvió en idéntico sentido un recurso de casación formulado por la misma empresa y con similares argumentos a los vertidos en el sub judice, sin que obren razones de peso para variar su postura en esta oportunidad. Entonces, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales traídos a colación, se concluye que no incurrió el Tribunal en yerro alguno, pues su raciocinio está acompasado con la actual postura de esta Corporación. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Sobre este tópico también se ha pronunciado la Corte en varias oportunidades, en las que dejó sentado que, debido a que los aportes son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, las acciones relacionadas con la falta de afiliación o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidas a la prescripción extintiva, y por ende, se pueden ejercer en cualquier tiempo. Así se dejó definido en la sentencia CSJ SL738-2018, reiterada por la CSJ SL1313-2020: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]. (Negrillas propias del texto). Lo anterior permite colegir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, lo que por contera lleva al fracaso del cargo. Sin costas, debido a la falta de réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL821-2022 Radicación n.° 81396 Acta 007 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso que le sigue MARÍA MARGARITA GARCÍA URANGO, al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES María Margarita García Urango demandó a la Compañía Frutera de Sevilla LLC, para procurar que se declare que el contrato de trabajo existente entre el fallecido Juvenal González Berrío y la accionada, se definió y reconoció a través de demanda ordinaria laboral tramitada en el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo (Antioquia), en consecuencia, Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 2 pidió que se condene a la pasiva a pagar los aportes al Sistema General de Pensiones desde el 6 de diciembre de 1974 hasta el 30 de enero de 1983, y que traslade a Colpensiones el título pensional, previo cálculo actuarial realizado con el último salario devengado, para así poder acceder a la prestación de sobrevivientes.

Fundó sus pretensiones en que su cónyuge Juvenal González Berrío, nació el 10 de enero de 1947 y falleció el 20 de junio de 1996; que, en vida, aquel estuvo vinculado a la accionada mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 6 de diciembre de 1974 hasta el 30 de enero de 1983, en forma ininterrumpida; que el último salario devengado fue de $21.810; que él desarrolló sus funciones en la vereda Casanova, municipio de Turbo (Antioquia).

Afirmó que la accionada era la responsable de la obligación pensional, ante la falta de cobertura del ISS, hoy Colpensiones, en la región de Urabá, y estaba obligada a realizar los aprovisionamientos o reservas, previo cálculo actuarial necesario para el pago de las cotizaciones, y así estructurar el derecho a la pensión de sus trabajadores, pero que aquella no cumplió; que su esposo fue afiliado el 30 de enero de 1987 y alcanzó a cotizar 220,57 semanas.

Apuntó que el tiempo certificado y reconocido por la empleadora no ha sido cotizado o tenido en cuenta en la historia laboral para que ella pueda acceder a la pensión de sobrevivientes; que nació «el 25 de octubre» y cuenta con 69 años de edad. Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 3 Al responder el libelo inicial, la enjuiciada se opuso a las pretensiones.

En relación con los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral alegada en la demanda, el cargo desempeñado por el trabajador, y el lugar donde prestó los servicios. Precisó que no ha cotizado el tiempo certificado por estar imposibilitado para ello, en la medida en que no tenía cobertura en el lugar, y porque no tenía ninguna obligación pensional con el fallecido.

Aclaró que el salario básico de este fue de $72,63 la hora. Presentó las excepciones que denominó existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de interés jurídico de la demandante, cosa juzgada y prescripción. El juzgado vinculó oficiosamente a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), sin precisar en qué calidad, entidad que, al contestar, dijo que se atenía a lo que resultara probado.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación al ISS del señor Juvenal González Berrío, y sobre los demás dijo que no le constaban. Como medios exceptivos de fondo formuló los de prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y buena fe. Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo (Antioquia), mediante fallo del 20 de febrero de 2017, resolvió:

PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el causante señor JUVENAL GONZALEZ (sic) BERRIO (sic), quien en vida se identificaba con la cedula (sic) de ciudadanía número 8.422.177, desde el 06 de diciembre de 1974 hasta el 30 de enero de 1983, en calidad de trabajador y la sociedad COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada legalmente por el señor JUAN DIEGO TRUJILLO BOTERO, o por quien haga sus veces, en calidad de empleador, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada legalmente por JUAN DIEGO TRUJILLO BOTERO o por quien haga sus veces, a que emita y pague el Título Pensional previo calculo (sic) actuarial, solicitado por la señora MARÍA MARGARITA GARCÍA URANGO quien actúa en calidad de cónyuge supérstite del señor JUVENAL GONZALEZ (sic) BERRIO (sic), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el periodo comprendido, desde el 06 de diciembre de 1974 hasta el 30 de enero de 1983, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le corresponderá coordinar con la demandante la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.

TERCERO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.

CUARTO: COSTAS […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de fallo del 11 de abril de 2018, confirmó el del a quo. El juez plural expuso que, aun cuando efectivamente antes del 1° de agosto de 1986 no existía para los empleadores de la zona del Urabá antioqueño la obligación de afiliar, y por ende, no tenían la necesidad de pagar Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 5 cotizaciones al ISS, lo cierto era que desde el momento en que la pensión pasó a ser un derecho, el interés del Gobierno Nacional fue que dejara de estar a cargo de los empleadores, y pasara a lo que hoy se conoce como un fondo administrador.

En este aspecto citó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y las sentencias CC T-784-2010, CC T-398-2013 y CC T-760-2014 de la Corte Constitucional. Adujo que para el caso no era dable hablar de omisión en la afiliación por parte del empleador, porque no había cobertura en la región, pero ello no la exoneraba de realizar los aprovisionamientos ordenados en el precepto mencionado.

Añadió que el reconocimiento del cálculo actuarial por los tiempos laborados antes de iniciar la cobertura del Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS) en las regiones del país, sí cuenta con un apoyo normativo y jurisprudencial, y que el concepto del título pensional entró a regir con la Ley 100 de 1993, […] pero no podemos desconocer que estos títulos no son otra cosa que instrumentos de deuda en el Sistema General de Pensiones, en el cual se vierte el valor del cálculo actuarial.

Advirtió que la reclamación del título por parte de la actora estaba destinada a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Por lo tanto, como quiera que la generación del derecho se daría con la muerte del afiliado, lo que ocurrió el 20 de julio de 1996, entonces las normas llamadas a regular la controversia eran las de la Ley 100 de 1993, en atención al criterio jurisprudencial según el cual se debe resolver la situación a la luz de las Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 6 normas vigentes al momento de consolidarse el derecho que se pretende constituir.

Y razonó: Entonces así queda claro, y porque en primera instancia se hace una remisión a la Ley 100 de 1993, es el precedente vertical el que nos indica con qué norma se debe resolver el asunto sometido al conocimiento cuando se trata de omisión en la afiliación, ya sea por falta de cobertura como en el caso que nos convoca, o por la conducta omisiva del empleador, que ciertamente es distinta al no pago de aportes, en cuyo caso se habla no de omisión en la afiliación sino de omisión en el pago de aportes o de cotizaciones.

Entonces no prosperan los argumentos del recurrente tendientes a demostrar la existencia del vacío normativo y la indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento del título pensional y el establecimiento de la utilidad del mismo. Recalcó que la forma de garantizarle al trabajador que todo el tiempo laborado le será tenido en cuenta para la constitución de su derecho, es que se establezca el cálculo actuarial y se incluya en un título pensional que sea entregado al Sistema General de Pensiones.

De esta manera, el trabajador tendrá la garantía de que su derecho estará a cargo del sistema. Insistió en que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a los periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ICSS por falta de cobertura, y que el título se debe reconocer siempre que sea necesario o útil para la consolidación de la prestación pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la del a quo, para que, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, desprovistos de réplica, pues si bien Colpensiones presenta un escrito en el que detecta algunas falencias de carácter técnico, lo cierto es que, en estricto sentido, no hace una oposición al recurso, pues manifiesta que, […] el cómputo de las semanas de servicios prestados a la empleadora para efectos pensionales, eventualmente, será posible únicamente cuando efectivamente se reciba el dinero del cálculo actuarial al que fue condenada FRUTERA DE SEVILLA S.A., y en el evento de absolverse a la recurrente, por sustracción de materia deberá absolverse a la entidad que represento Se estudian conjuntamente las dos primeras acusaciones, ya que se fundan en argumentos similares y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la senda directa, denuncia la aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, […] y como consecuencia, dejó de aplicar, los artículos 48 y 58 de la Constitución Nacional, el 2º de la Ley 153 de 1887, los artículos 11, 13, 33 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2003, los artículos 16, 259, 260 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 6º del Código Civil, el 15 de la Ley 171 de 1961; los artículos 12, 13, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990; los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994; el artículo 17 del D. R. 3798 de 2003; el artículo 13 de la Ley 171 de 1961; el artículo 34 del D.R. 1611 de 1962, siendo los que convenían a la situación juzgada.

Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 8 En la demostración asegura que, aunque fuera cierto que la primera de las preceptivas creó la obligación de realizar los aprovisionamientos con destino al ISS, aquella no es aplicable en este caso por dos razones: la primera, porque si lo que quería era condicionar el tránsito de la pensión de jubilación a la de vejez a la entrega de la reserva al ISS por el tiempo de trabajo anterior a la afiliación, entonces tal disposición estaría derogada desde que entró en vigencia el Código Sustantivo del Trabajo; y segundo, porque, ninguna de las normas de la Ley 90 de 1946 alcanzó a aplicarse en Turbo durante la vigencia del contrato de trabajo que soporta las pretensiones de la demanda.

Esgrime que la Ley 90 de 1946 no tuvo aplicación inmediata en todo el territorio nacional, y que los derechos y obligaciones de los trabajadores, de los empleadores y del Seguro Social con respecto al régimen pensional, no sufrieron modificación alguna en la referida municipalidad hasta el 1° de agosto de 1986, […] esto es, cuando el contrato de trabajo que nos ocupa había finalizado y producido todos sus efectos pensionales a la luz de los artículos 260 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que los derechos pensionales del trabajador fallecido son los establecidos en los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, que regularon el sistema al que estaba afiliado. Además, que ninguna norma exige que se tenga en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado, puesto que solo se refieren a cajas o entidades de seguridad social de ese sector, pero no a empleadores.

Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 9 Resalta que no estuvo obligado a afiliar al trabajador mientras duró el contrato de trabajo que los unió, porque el ISS todavía no había llamado a inscripciones, por lo que tampoco tiene que entregar ninguna reserva actuarial. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, recrimina la interpretación errónea del mismo compilado normativo relacionado en el embate anterior, además del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Repite los argumentos vertidos en el primer cargo, explica que cuando la Ley 90 de 1946 se refiere a los recursos para cubrir las prestaciones que estarían a cargo del ICSS, no aludió para nada a la supuesta reserva actuarial que debía recibir en el momento en que se afiliara un trabajador. Afirma que cuando los empleadores optaban por asumir el pago de la pensión de vejez, en lugar de cotizar, y el contrato terminaba antes de causarse dicha prestación, el empleador tenía que aportarle al ICSS el valor del cálculo actuarial de la parte proporcional de los beneficios que habría de corresponderles a los trabajadores retirados.

Sin embargo, continuó, el caso bajo examen es diferente, porque, […] Frutera nunca tuvo la posibilidad de optar entre la afiliación del esposo de la actora o asumir su pensión de vejez, dado que, de un lado, nunca fue llamada a afiliarlo, y de otro, cuando el señor González empezó a trabajar para ella ya hacía mucho tiempo que los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971 habían derogado la opción empresarial de asumir directamente las prestaciones propias de la seguridad social y había hecho obligatoria la afiliación a partir del momento en que el ICSS los llamara a hacerla.

Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al condenar a la compañía enjuiciada a pagar el título pensional, previo cálculo actuarial, por el período en el que el trabajador Juvenal González Berrío prestó sus servicios a aquella, pese a que en el lugar donde desarrolló sus labores, el ICSS aún no había llamado a inscripciones.

Desde ya se advierte que los cargos no están llamados a prosperar, puesto que la problemática propuesta ya ha sido abordada en incontables ocasiones por esta Corporación, en forma negativa a los intereses de la censura. Así, en la sentencia CSJ SL4222-2021, adoctrinó: Pues bien, la Corte de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al aplicar la regla jurídica en virtud de la cual los empleadores son responsables por el cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional, respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en los que hubo ausencia de afiliación al ISS por cualquier causa, pues esta circunstancia per se implica que seguían manteniendo a su cargo ese riesgo pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

En cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 11 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

En lo atinente a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 12 se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018).

Del mismo modo conviene destacar que no se equivocó el fallador de la alzada al aplicar al presente asunto la Ley 100 de 1993, pues es criterio pacífico y reiterado de esta Corporación que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL197-2019).

Se suma a lo expuesto que esta misma Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL1313-2020, resolvió en idéntico sentido un recurso de casación formulado por la misma empresa y con similares argumentos a los vertidos en el sub judice, sin que obren razones de peso para variar su postura en esta oportunidad. Entonces, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales traídos a colación, se concluye que no incurrió el Tribunal en yerro alguno, pues su raciocinio está acompasado con la actual postura de esta Corporación. En consecuencia, los cargos no prosperan.

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violar, por la senda del derecho, y en la modalidad de infracción directa, los artículos 488 del Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 13 CST, 151 del CPTSS, 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 6 del Decreto 1887 de 1994 y el 2 del Decreto 2222 de 1995. Afirma que unas son las obligaciones que las administradoras tienen con el pensionado, y otras las que los empleadores tienen con la administradora.

Por eso, la falta de diligencia para cobrar las últimas, y su eventual extinción por prescripción, no puede afectar las primeras, en perjuicio del pensionado, pero es evidente que no están amparadas por la imprescriptibilidad. Asevera que los artículos 48 y 53 de la Constitución Política no son garantes de los derechos de las personas jurídicas.

Añade que se ha confundido la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad, siendo dos cosas diferentes, pues renuncia a un derecho quien expresamente manifiesta que no lo adquirirá, sin que tal manifestación sea válida y pueda servirle de pretexto al empleador para dejarlo de reconocer, mientras que la prescripción extintiva es su pérdida por ministerio de la ley, ante la falta de reclamo en el plazo fijado por el ordenamiento jurídico.

Expone que en Colombia no hay obligaciones irredimibles, y por eso, los derechos irrenunciables pueden perderse por prescripción extintiva, aunque no por la sola decisión de su titular. Concluye que si el ad quem hubiese analizado las normas relacionadas en la proposición jurídica, habría deducido que, incluso en caso de que la obligación de Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 14 entregar la reserva hubiera nacido, ya se había extinguido por prescripción. X. CONSIDERACIONES Sobre este tópico también se ha pronunciado la Corte en varias oportunidades, en las que dejó sentado que, debido a que los aportes son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, las acciones relacionadas con la falta de afiliación o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidas a la prescripción extintiva, y por ende, se pueden ejercer en cualquier tiempo.

Así se dejó definido en la sentencia CSJ SL738-2018, reiterada por la CSJ SL1313- 2020: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 15 Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

(Negrillas propias del texto). Lo anterior permite colegir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, lo que por contera lleva al fracaso del cargo. Sin costas, debido a la falta de réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MARGARITA GARCÍA URANGO contra de la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, al cual Radicación n.° 81396 SCLAJPT-10 V.00 16 se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ