República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N°. 43866 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL8186-2016 Radicación n.° 43866 Acta No. 20 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CÉSAR AUGUSTO DUNAND ZAMBRANO, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso promovido por el recurrente contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. -en liquidación - y BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – BATELSA.

I-.

ANTECEDENTES El demandante persigue se declare que su despido fue injusto, que tiene el carácter de colectivo y que no produjo efecto alguno al no haber sido autorizado por el entonces Ministerio de la Protección Social; que el 23 de mayo de 2004 operó sustitución patronal de la señalada empresa distrital en liquidación por la de Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BATELSA, razón por la cual el contrato de trabajo estuvo vigente hasta el 24 de mayo de dicha anualidad.

En consecuencia, solicita se condene, solidariamente, a las accionadas a pagar los salarios y prestaciones causadas desde el momento del despido. Subsidiariamente, pidió su reintegro junto con el pago de las sumas dejadas de recibir desde el despido hasta el momento en que se cumpla con esta orden. En defecto de las peticiones anteriores, reclama la pensión proporcional de jubilación convencional, a partir del 24 de diciembre de 2006, equivalente a la suma de $2.030.823,26 mensuales, la cual deberá ser indexada.

Fundamentó sus peticiones en que las codemandadas celebraron un contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio el 23 de mayo de 2004, en el que la empresa distrital en liquidación actuó como arrendadora y la empresa Barranquilla Telecomunicaciones como arrendataria; que por tanto, a partir de dicha data se produjo la sustitución patronal cuya declaratoria se persigue; que prestó sus servicios desde el 16 de marzo de 1988 hasta el 24 de mayo de 2004, inclusive; que ocurrida la sustitución patronal en la forma indicada, la empresa distrital hizo efectivo el despido del actor a partir del 25 de mayo de 2004, con fundamento en el modo legal de terminación del contrato, por liquidación de la empresa; que dicha liquidación no se ha producido, puesto que operó fue un contrato de arrendamiento como forma de privatización; que el despido fue injusto y se dio de manera colectiva sin la autorización correspondiente; que estuvo afiliado al sindicato SINTRATEL y, por lo mismo, es beneficiario de la convención celebrada en el año 1997, que se ha mantenido vigente en virtud de prórrogas automáticas; y que tiene derecho a la pensión consagrada en el art. 42 del acuerdo colectivo.

Al contestar el escrito inaugural del proceso (fls. 143 a 153), la entidad convocada a juicio EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. -en liquidación-, se opuso a las pretensiones de su ex-servidor, por cuanto como trabajador activo no estructuró los requisitos convencionales, pues la edad la cumplió cuando ya había fenecido la relación laboral.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación frente a la sustitución patronal, inexistencia de sustitución patronal, buena fe, inexistencia del derecho a pensión convencional, incompatibilidad de la pensión con el estado de despido indemnizado, compensación, compartibilidad pensional y petición antes de tiempo. A su turno, la codemandada Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP, en su respuesta a la demanda (fls. 225 a 229), negó la sustitución patronal y la vinculación laboral del demandante para con ella.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de mayo de 2008 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien dispuso: (i) declarar que el despido del actor es ineficaz; (ii) declarar que entre las demandadas no se produjo sustitución patronal;

(iii) condenar a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en liquidación, a reconocer y pagar al actor la pensión proporcional de jubilación, a partir del 24 de diciembre de 2006, en cuantía inicial de $2.030.474,86, más los reajustes legales, la cual tendrá el carácter de compartida con la que reconozca el I.S.S., desde «el momento en que cumpla con los requisitos legales, quedando a cargo de esta empleadora el mayor valor si lo hubiere, obligación que deberá ser asumida en principio por la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES o en su defecto por el DISTRITO DE BARRANQUILLA»;

(iv) absolvió a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en liquidación, de las demás pretensiones; (v) absolvió a la Empresa Barranquilla de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BATELSA de todas las súplicas incoadas; (vi) declaró no probada la excepción de petición antes de tiempo; y (vii) no impuso costas. III-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del actor y de la «Dirección Distrital de liquidaciones» y terminó con la sentencia objeto del presente recurso de casación, fechada 31 de julio de 2009, mediante la cual decidió modificar el fallo del a quo en cuanto a «los numerales tercero y sexto de la sentencia apelada (…) en el sentido de DECLARAR probada la EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO frente a la petición de pensión proporcional de jubilación convencional», y adicionarlo para «CONDENAR a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar al demandante la suma de $64.382,oo por concepto de diferencia de indemnización convencional»; confirmar en lo demás; y no imponer costas en la alzada.

El juez de segunda instancia identificó que eran dos los problemas jurídicos a resolver en la alzada: (i) si le asiste al demandante el derecho a la pensión proporcional de jubilación convencional; y (ii) si las prestaciones sociales legales o extralegales y la indemnización convencional fueron correctamente liquidados. 1º) Sobre la pensión proporcional de jubilación El Tribunal tras copiar la letra b) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, asentó que la norma pone de presente que «son dos las condiciones para la adquisición del derecho: la edad y el tiempo de servicio».

En lo que concierne al segundo de los supuestos, dijo que no existía duda alguna de su cumplimiento, pues las pruebas recaudadas acreditan que el actor laboró por más de 10 años con la entidad llamada a juicio. Y en lo que atañe al primer requisito sostuvo que el demandante «cumple los 50 años de edad el 24 de diciembre de 2006, empero como la demanda fue presentada el 4 de Mayo (sic) de 2005, es obvio que estamos frente a una PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, figura que es considerada como excepción perentoria temporal traduciéndose la misma cuando no se pueden reclamar en juicio pretensiones cuyo derecho sustancial aún no se encuentra consolidado.

Luego entonces como se observa que fue propuesta por la EDT habrá que declararla probada. Ante las circunstancias anteriores, no se hace necesario pronunciarse en lo referente a la aplicabilidad de la convención colectiva a los extrabajadores de la demandada». 2º) En cuanto al reajuste de las prestaciones sociales legales o extralegales y de la indemnización convencional.

El juez de apelaciones adujo por una parte que la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales corresponde a una petición que no fue incoada en la demanda inicial, por lo que «resulta ahora extemporánea»; y de otro lado que al haber culminado el contrato de trabajo el 23 de mayo de 2004, no había lugar a condenar por ese día de salario, que genere algún reajuste prestacional.

En torno al reajuste de la indemnización por despido injusto, sostuvo que «si bien se tomó como extremo final de la relación el 23 de mayo de 2004, fue porque la carta de terminación de la misma deja entrever que se surten los efectos a partir del 24 de mayo, esto es a partir de la referida fecha no iba a trabajar más la accionante al servicio de la empresa, luego entonces mal podría haberle liquidado tal día siendo que ya no laboraba más (fls. 30-32).

Por ende no cabe condenar tampoco al pago de dicho día de salario». Sin embargo, el Tribunal encontró que la indemnización por terminación de la relación laboral fue mal liquidada, puesto que no se ajustó a lo estatuido en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo y, en consecuencia, le ordenó a la demandada reconocer y pagar al actor la diferencia por la suma de $64.382,oo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia recurrida en cuanto «modificó los numerales tercero y sexto del fallo impugnado y declaró probada la excepción de petición antes de tiempo frente a la petición de pensión proporcional de jubilación; y en cuanto la confirmó en la absolución de pagar la indexación de la primera mesada de la misma pensión, los intereses moratorios desde cuando la pensión se hizo exigible, de pagar el salario correspondiente al día 24 de mayo de 2004, la indemnización por el no pago de las dotaciones de uniformes de trabajo y la indemnización moratoria; para que en sede de instancia confirme la de primer grado en la condena a pagar la pensión proporcional convencional de jubilación, la revoque en cuanto a las absoluciones ya expresadas y en su lugar condene a la demandada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barraquilla a indexar la primera mesada de la pensión restringida, a pagar los intereses moratorios desde cuando la pensión se hizo exigible, a pagar la indemnización por no haber pagado al actor las dotaciones de vestido de trabajo, el salario correspondiente al 24 de mayo de 2004 así como la indemnización moratoria.

Sobre costas resolverá como corresponda». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados por las demandadas. VI. PRIMER CARGO Controvierte la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación de «…los artículos 260, 267, 467, 476 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, el último subrogado por el artículo 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; lo cual le llevó a la infracción también de los artículos 39, 53 y 55 de la Carta Política; artículo 7º de la Ley 6ª de 1945; 47 literal f del Decreto 2127 de 1945; artículo 1º del decreto 797 de 1949; violaciones legales originadas en errores evidentes de hecho, los que a su vez derivaron de la apreciación equivocada de las pruebas».

Dice que el Tribunal incurrió en 18 errores evidentes de hecho que se pueden condensar: (i) en que el demandante tiene derecho a la pensión restringida de jubilación, consagrada en el artículo 42 del acuerdo colectivo de trabajo, la cual solo se pierde si el trabajador es despedido con justa causa, pero no porque se hubiera desvinculado antes de cumplir la edad exigida, es decir que el derecho pensional se adquiere con el cumplimiento del tiempo de servicios así el disfrute lo sea cuando arribe a la edad, máxime que para el momento de su retiro la convención colectiva estaba vigente;

(ii) que cuando la demandada EDT en liquidación dejó de prestar servicios de telecomunicaciones en el Distrito de Barranquilla en mayo de 2004, el servicio se continuó prestando por la codemandada BATELSA.; y (iii) que el contrato de trabajo del demandante terminó el 24 de mayo de 2004, y por tanto se le adeuda el salario de ese día, junto con la indemnización moratoria, al igual que la indemnización por el no suministro de vestidos de labor.

Como pruebas y piezas procesales erróneamente valoradas relaciona la demanda inaugural y su respuesta; registro civil de nacimiento; carta de despido; convención colectiva de trabajo; constancia que el demandante estaba sindicalizado; contrato de arrendamiento; liquidación final; Resolución No. 1621 del 21 de mayo de 2004; documentos de folios 94 a 101, 125 y 126; comunicado de presa de folios 102 a 104; certificados de existencia y representación de las demandadas;

Acuerdo 038 del 23 de diciembre de 1996; Resolución No. 280 de 2000; Resolución No. 091 del 6 de abril de 2004; copia del Heraldo de Barranquilla; copia escritura 1207 del 10 de mayo de 2004; documentos de folios 262, 263, 265, 266 y 267; Decreto 169 de 2006; y los testimonios de Álvaro Rodríguez, Daniel Reyes, Martín Adrián Tejada y Estalin Parra.

Para la demostración del cargo el recurrente dividió la argumentación por temas, así: 1.- En relación al derecho del actor a la pensión restringida de jubilación convencional. En la demostración del cargo, el recurrente trascribe el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo y arguye que el Tribunal lo interpretó de manera errónea, al concluir que «…para el nacimiento del derecho a la pensión era menester que el actor arribara a los cincuenta años de edad, la que todavía no había cumplido al momento de demandar…», pues tal situación es predicable únicamente respecto de las pensiones legales de jubilación plenas, pero no frente a las restringidas que se causan con la sola prestación del servicio, como lo ha adoctrinado esta Corporación en su jurisprudencia. Añade que si el juez de segundo grado hubiera estudiado correctamente el acuerdo colectivo de trabajo se habría percatado de que no existe «…el requisito de esperar la edad para que los beneficiarios de la pensión restringida allí consagrada adquieran el derecho.

En consecuencia, no habría echado de menos el cumplimiento de la edad de los 50 años por parte de la demandante, pues no lo habría considerado como un requisito para el nacimiento de su derecho a la susodicha pensión sino para la exigibilidad del mismo…». En apoyo de su discurso copia pasajes de algunas sentencias proferidas por esta Corporación. 2.- Respecto al derecho del demandante al salario del día 24 de mayo de 2004, a la indemnización moratoria y a la indemnización por el no suministro de vestidos de trabajo.

Asevera que en la carta de despido, con fecha 23 de mayo de 2004, la demandada le informó al actor que el contrato de trabajo quedaba terminado a partir del día 24 de mayo, pero el «23 de mayo de 2004 fue un domingo de puente, por tanto ni ese día ni el lunes 24 (festivo) se le entregó al actor la carta de despido. Ese mismo 23 de mayo entre las demandadas se firmó el contrato de arrendamiento que puede verse a folios 72 a 83, mediante el cual la sociedad denominada "Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla" entregó a la sociedad "Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP" BATELSA, la unidad de explotación económica en la cual laboraba el demandante, desde hacía más de dieciséis años, con el cargo de REPARADOR I. Sin solución de continuidad la sociedad arrendataria continuó prestando el mismo servicio de telecomunicaciones a la comunidad Barranquillera desde las mismas instalaciones y con los mismos equipos, tal y como se acreditó con el contrato de arrendamiento de folios 72 a 83, con las respuestas a la demanda a folios 143 a 153 y 225 a 229 y con los documentos de folios 92 a 93, 94 a 95, 96 a 97, 98 a 99, 100 a 101, 102 a 104, 125 y 126, muy deficientemente valorados por el Tribunal».

Indica que si el Tribunal hubiera analizado correctamente la convención colectiva, y en particular artículo 6o, «si hubiera examinado correctamente el contrato de arrendamiento celebrado entre las dos demandadas a folios 72 a 83 y los documentos de 94 a 95, 96 a 97, 98 a 99, 100 a 101, los cuales demuestran que ese domingo 23 de mayo de 2004 la empresa fue tomada por la Fuerza Pública desde las 3:00 a.m., evacuando los trabajadores de jornada nocturna e impidiendo el acceso de los trabajadores de otras jornadas, y hubiera interpretado bien la carta de despido, no podría menos de haber inferido que el contrato de trabajo no pudo haber terminado el 23 de mayo de 2004 puesto que en ese día que fue domingo al demandante no se le pudo entregar la carta de despido; como tampoco al día siguiente, 24 de mayo, que fue festivo.

Ha debido tener en cuenta que, como se expresa en la demanda, "conforme al artículo 7° de la ley 6a de 1945, en ese día de descanso se mantiene la vigencia del contrato de trabajo"; habría inferido de los mismos medios de prueba el ad quem que el contrato de trabajo terminó por despido sin justa causa, en fecha posterior al 23 de mayo de 2004».

Para el impugnante los planteamientos que anteceden demuestran el derecho del demandante al salario correspondiente al 24 de mayo de 2004, «el cual no le pagó la empresa en la liquidación definitiva, como puede verse a folios 31 a 32, obrando de mala fe, toda vez que la misma entidad tenía que saber a ciencia cierta que la carta de despido no pudo haberse notificado al demandante ni el 23 ni el 24 de mayo de 2004, por tanto que el contrato tuvo durante éstos dos días plena vigencia».

Dijo que le incumbía a la parte demandada la carga de la prueba respecto de la «notificación del despido al actor y no lo hizo, por tanto es inadmisible la versión expresada en la respuesta a la demanda de que dicho contrato perdió vigencia el mismo 23 de mayo de 2004; como también la expresión que en igual sentido trae el fallo impugnado».

Más adelante señala que el hecho de que la demandada «aún adeude al demandante el reajuste de la indemnización por despido que dispuso el fallo impugnado y el derecho del actor al salario del día 24 de mayo de 2004, sin que la demandada hubiera demostrado el pago, ni justificado la denegación del mismo, le acarrea la indemnización moratoria prevista en el artículo 1o del decreto 797 de 1949».

Anota después que la demandada le quedó debiendo nueve dotaciones de vestido de trabajo, «causándole perjuicios que el demandante valoró en $1.794.000, sin que el ad quem hubiera manifestado nada al respecto, no obstante que es un derecho consagrado en el artículo 52 de la misma convención colectiva de trabajo, como se constata a folio 60, de la cual es beneficiario el actor como se constata a folios 33».

VII. LA RÉPLICA La apoderada de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla – en Liquidación –, tras enrostrarle a los cargos errores en la técnica de casación, tales como que la proposición jurídica no contiene todas las normas sustanciales que regulan la situación en disputa, que se plantean hechos nuevos, y que no se individualizan con claridad y precisión las pruebas apreciadas erróneamente por el Tribunal, asevera, en suma, que «el Tribunal hizo una interpretación “sana y equilibrada” en el sentido de considerar que la cláusula [art. 42 C.C.T] (…) acepta varias interpretaciones, una de ellas es que la pensión restringida de jubilación pactada convencionalmente aplica solamente para los trabajadores que cumplan los requisitos allí establecidos, (edad y tiempo de servicios), estando vigente el contrato de trabajo; por cuanto la norma convencional es clara y transparente al señalar como beneficiarios del derecho a los “trabajadores”, es decir sólo admite una lectura; y al dársele una alcance por fuera de la vigencia de la relación laboral, no tiene sentido salvo que las partes lo hubieren pactado».

Por su parte Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP, adujo, en esencia, que no procede ninguna condena en su contra, porque un requisito fundamental para que prospere la declaración de la sustitución patronal, es la continuidad de la sociedad y « como se demostró en el expediente la Empresa de Telecomunicaciones de Barranquilla fue liquidada y su objeto mercantil cesó », además el « trabajador nunca laboró para Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP».

VIII. CONSIDERACIONES En compendio, el Tribunal estableció que el vínculo laboral del demandante tuvo vigencia entre el 16 de marzo de 1988 y el 23 de mayo de 2004, fecha en la cual fue despedido con ocasión a la disolución de que fue objeto la EDT en liquidación; declaró probada la excepción de petición antes de tiempo en relación con la pensión restringida de jubilación convencional, por cuanto si bien el actor acreditó haber laborado para la demandada por más de 15 años, no cumplió la edad exigida en vigencia del vínculo laboral.

Frente al pago del salario del 24 de mayo de 2004, adujo que para esa fecha el promotor del proceso ya había dejado de trabajar, por lo que no cabe condena por ese día, ni por la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales dado que esa súplica no fue incoada en la demanda inicial, cuya reclamación «resulta ahora extemporánea»; pero sí accedió a reajustar la indemnización por despido convencional injusto por haber sido mal liquidada y condenó a una diferencia. Como se recuerda el descontento del recurrente en sede de casación con la sentencia impugnada, en estricto rigor, estriba en: (i) que tiene derecho a la pensión restringida de jubilación, consagrada en el mencionado artículo 42 del acuerdo colectivo, por cuanto esta cláusula no limita ni condiciona su otorgamiento a que se tenga que cumplir la «edad» allí requerida estando el beneficiario al servicio de la empresa, esto es, como empleado activo, pues dicho derecho convencional se adquiere es con el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios, pudiendo arribar a la edad después de que el trabajador se retire, y solamente se pierde si se produce un despido sin justa causa; y (ii) que es acreedor al pago del salario del día 24 de mayo de 2004, a la indemnización moratoria y a la indemnización por el no suministro de vestidos de trabajo. 1º) Sobre la pensión restringida de jubilación convencional El texto de los literales b) y d) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, bajo estudio, es del siguiente tenor: …b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando hayan cumplido las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a)… (…) d) Los derechos especiales de jubilación consagrados en este convenio se pierden cuando el empleado es despedido por justa causa.

Al respecto debe decirse, que la Corte de tiempo atrás venía aceptando cualquier apreciación que en relación a la citada cláusula convencional hicieran los diferentes Tribunales del País, bajo el supuesto de que admitía distintas interpretaciones, al reexaminar el tema, arribó a la conclusión que actualmente impera, de que únicamente admite una valoración probatoria o intelección posible, consistente en que la pensión de jubilación prevista en los citados literales b) y d) del art. 42 de la convención colectiva de trabajo, se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de modo que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad.

En sentencia de la CSJ SL5334-2015, 6 may. 2015, rad. 40439, en un proceso seguido contra las mismas accionadas, que se transcribe en extenso dada la importancia que tiene, se dijo: (….) descendiendo al caso que nos ocupa, observa la Sala que la cláusula 42 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la EDT y su sindicato de trabajadores, vigente entre el 1 de septiembre de 1997 y el 31 de agosto de 1999 (Folios 39 a 76), prueba denunciada por la censura como erróneamente apreciada por el ad quem, establece: b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a).

Para la jubilación proporcional no se tendrán en cuenta los años de servicio prestados en otras entidades oficiales. Si bien esta Sala de la Corte había considerado que la disposición convencional en estudio admitía más de una interpretación razonable, siendo una de ellas la que le dio el Tribunal, en sentencia CSJ SL2733-2015 rectificó dicho criterio para aceptar que el único entendimiento que admite la cláusula extralegal aludida es el de que la pensión de jubilación prevista en su literal b, se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de modo que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad.

Así, en la citada providencia la Corte explicó: Frente a tal punto, una vez reexaminada la estructura gramatical de la norma, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala la cláusula convencional en referencia en realidad está estructurada como una especie de pensión proporcional o restringida – no en vano se refiere al «…derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio…» - por lo que, razonable y lógicamente entendida, conlleva al único entendimiento de que se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de manera que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad, como lo arguye la censura.

Para arribar a dicha conclusión basta con advertir que la disposición incluye parámetros identificativos claros para la prestación, como que es «… proporcional según el tiempo servido …»; que sus beneficiarios son los «…empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio…»; y que se puede reclamar «… cuando hayan cumplido las edades establecidas…» (resaltado no original).

Asimismo, leída en su conjunto y apreciada sistemáticamente, la norma asigna el derecho por el sólo hecho de cumplir con el tiempo de servicio, salvo que se genere un despido con justa causa (literal d, fol. 54), pues dice que el trabajador que preste el servicio en el mencionado lapso tendrá derecho, para luego decir, cuando cumpla la edad, esto es, que al cumplirse esa condición, podrá ser exigida.

Esta Sala de la Corte ya se había acercado al anterior entendimiento unívoco de la norma, en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 42703, en donde se resolvió un conflicto de similares contornos al aquí analizado. En tal ocasión, la Sala concluyó que la cláusula convencional tenía la estructura propia de una pensión restringida, de manera que no resultaba necesario para su adquisición que el trabajador tuviera cumplida la edad en el momento de la presentación de la demanda, ni resultaba adecuado, en caso contrario, que se declarara probada la excepción de petición antes de tiempo, como sucedió en este caso.

Esto se dijo en la mencionada providencia: De acuerdo con el anterior sentido de la norma convencional, no controvertido en casación (se itera), no se requiere que, al momento de la presentación de la demanda, se tenga cumplida la edad requerida para el disfrute de la pensión, pues, en los términos como quedó redactado el artículo 42 convencional, bien se puede inferir que la pensión proporcional allí pactada se causa con el cumplimiento del tiempo de servicio prestado a la entidad y el retiro del cargo por cualquier razón distinta al despido sin justa causa.

Aquí se tiene en cuenta que el literal d) de la mentada disposición convencional estableció que “…los derechos especiales de jubilación consagrados en este convenio se pierden cuando el empleado es despedido por justa causa.” (fl.62) En la referida decisión también se trajo a colación la jurisprudencia trazada por esta Sala de la Corte en torno a las pensiones legales restringidas de jubilación, que enseña que dichas prestaciones se causan con el cumplimiento del tiempo de servicios y el retiro, a la vez que la edad es una mera condición para su exigibilidad, que consideró aplicables en iguales condiciones a esta clase de pensiones restringidas convencionales.

Dijo la Sala para tal efecto: Así las cosas, la exégesis adoptada por la jurisprudencia respecto a la norma legal, según la cual la pensión sanción o restringida de jubilación se causa por completar determinado tiempo de servicio ante una misma empresa y el retiro del servicio por los motivos allí previstos, y que la edad es un requisito de exigibilidad, tiene perfecta cabida frente a la norma convencional en comento, dado que presentan supuestos de hecho similares.

Hacer una interpretación diferente frente a supuestos de hecho similares, sería discriminatorio, a menos que, de la redacción de la propia cláusula convencional, se desprendiera, inequívocamente, que tanto el tiempo de servicio como la edad del trabajador establecidos son requisitos para causar la pensión reconocida, circunstancia esta que no se presenta en la cláusula 42 en cuestión. Conforme a lo que quedó establecido en la sentencia del a quo y no controvertido por las partes, el contrato de trabajo del actor terminó el 24 de mayo de 2004 (fl.284), cuando tenía acumulado un tiempo de servicios a la misma entidad distrital en liquidación de 17 años, 5 meses y 22 días, tiempo más que suficiente para tener derecho a la pensión proporcional de jubilación de carácter convencional objeto de reclamación. Siguiendo la interpretación de la cláusula convencional que se acaba de fijar, la pensión del actor se causó el 24 de mayo de 2004, fecha del retiro del trabajador por liquidación de la empresa; por tanto, para la fecha de presentación de la demanda, 14 de marzo de 2005, ya la pensión se había causado.

Conclusión que conduce, necesariamente, a negar la excepción de petición antes de tiempo, materia de la apelación de la demandada. Así las cosas, la Sala debe precisar su jurisprudencia en el entendido que el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo posee una estructura clara, que admite una lectura unívoca, en cuanto consagra una especie de pensión restringida de jubilación, que se causa con el tiempo de servicios y el retiro diferente al despido por justa causa, y en la que el cumplimiento de la edad constituye un simple requisito de exigibilidad.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, estima la Sala que la cláusula 42 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la EDT y su sindicato de trabajadores, vigente entre el 1 de septiembre de 1997 y el 31 de agosto de 1999, resulta unívoca, esto es, sólo admite una interpretación razonable, cual es que la pensión proporcional de jubilación allí consagrada se causa con el tiempo de servicios y el retiro diferente al despido por justa causa, y en la que el cumplimiento de la edad constituye un simple requisito de exigibilidad.

En tales condiciones, el Tribunal incurrió en un error de hecho manifiesto al considerar que el requisito de la edad debía cumplirse en vigencia de la relación laboral. Entonces, trasladando los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la providencia en precedencia al asunto bajo escrutinio, estima la Corte que el juez de segundo grado incurrió en los yerros enrostrados por la censura en este puntual aspecto, pues cuando se presentó la demanda inicial el 4 de mayo de 2005 (folio 13 del cuaderno del juzgado), ya se había causado el derecho pensional implorado desde el 23 de mayo de 2004, por ello no era dable declarar probada la excepción de petición antes de tiempo, y en tales condiciones habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en lo que respecta con la pensión restringida de jubilación convencional. 2º) En lo atinente a que el promotor del proceso es acreedor al salario del día 24 de mayo de 2004.

Cuestiona el impugnante que el contrato de trabajo del demandante se extendió más allá del 23 de mayo de 2004, por cuanto las pruebas denunciadas apuntan a que no se configuró en la fecha señalada la causal de terminación del contrato de trabajo prevista en el literal f del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, pues no hubo en realidad liquidación de la empresa empleadora, ya que se continuó prestando el servicio de telecomunicaciones en el Distrito de Barranquilla a través de la codemandada BATELSA, además que no se obtuvo la autorización para efectuar el despido colectivo y no aparece demostrada la fecha de entrega de la carta de despido.

Para esta Corporación no es dable pasar por alto que la mayoría de las afirmaciones en que se apoya la censura a efectos de sostener que el contrato terminó el 24 de mayo de 2004, son apreciaciones subjetivas, que en verdad no devienen apropiadas en una acusación enderezada por la vía indirecta, en la que se acusa al juez de segunda instancia de la comisión de un error de hecho, entendido como aquel desacierto garrafal, que se impone a la mente, que hiere, derechamente y sin torceduras, la inteligencia. No es sino ver las expresiones usadas por el recurrente para dar alcance a su inconformidad; así, anotó que «ese 23 de mayo de 2004 fue un domingo de puente, por tanto ni ese día ni el 24 (festivo) se le entregó a la actora la carta de despido», «todos estos trabajadores se quedaron sin empleo en el completo abandono por parte de su empleadora, sin a quién recurrir (…) reducidos por completo a la impotencia», «se burlaron las demandadas, abiertamente, descaradamente, de los derechos fundamentales de los trabajadores».

Repárese en que lo que el impugnante plantea es un alegato sobre cuál es su estimación de las probanzas, lo que reduce el asunto a una discrepancia de pareceres en la cual prevalecen, las apreciaciones del Tribunal, dado que éstas no son manifiestamente contraevidentes y, de otro lado, están revestidas de la doble presunción de acierto y legalidad.

Es que es bueno recordar que el error fáctico, aparece distanciado y alejado, en absoluto, de conjeturas, suposiciones o razonamientos o, en general, de interpretaciones de la prueba que, a través de raciocinios permita inferir algo distinto a lo que ella en sí misma, de manera evidente, acredita. Para nada importa que lo conjeturado resulte más o menos razonable.

De otro lado, determinar si el empleador oficial puede dar por terminado el contrato de trabajo mientras el trabajador se encuentre disfrutando de descanso dominical obligatorio o si un despido en estas condiciones es válido, constituye una alegación de índole jurídico y no fáctico, que debió plantearse por separado y por la vía adecuada que es la directa.

Adicionalmente cabe anotar, que ninguna de las pruebas calificadas en casación y que fueron denunciadas, dan cuenta que el actor después del referido 23 de mayo de 2004 hubiera prestado servicios subordinados a cualquiera de las demandadas, además que no fue objeto de apelación y por tanto tampoco del recurso de casación la declaración del Juez de primera instancia consistente que entre las partes «no se produjo la sustitución patronal».

En lo concerniente al supuesto despido colectivo y su ineficacia, por la falta de permiso, que se hubiera tramitado previamente ante el Ministerio de Trabajo, no existe obligación de las entidades oficiales para adelantar dicho procedimiento, por tratarse de trabajadores oficiales, que es la calidad que tiene la aquí demandante. En la sentencia rememorada de la CSJ SL-5334-2015, 6 may. 2015, rad. 40439, en un proceso con características similares, se puntualizó: Con relación al argumento de que la EDT no podía realizar un despido colectivo sin autorización del Ministerio de la Protección Social, por cuanto así se había pactado en la Convención Colectiva de Trabajo, debe recordarse que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que no es necesario obtener la autorización previa del Ministerio de Trabajo para realizar un despido colectivo en tratándose de trabajadores oficiales, en atención a que la norma que exigía tal autorización, esto es, el artículo 37 del Decreto 1469 de 1978, reglamentario del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, fue declarado nulo parcialmente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de julio de 1985, en la parte que contenía la expresión «trabajadores oficiales», tal como lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL13279-2014, en la que reiteró lo dicho en las CSJ SL, 22 abr 2008, Rad. 29105 y CSJ SL, 17 may 2006, Rad. 26067.

Importa destacar que en sentencia SL899-2013, al resolver un caso en el que fungían como demandadas las mismas empresas que en este caso ostentan tal calidad, la Sala explicó: Respecto al supuesto despido colectivo y su ineficacia, por no haberse tramitado previamente el permiso ante el Ministerio del Trabajo, sabido es que en tratándose de trabajadores oficiales, calidad que ostentaba el actor, no están obligadas las entidades a adelantar dicho trámite, dado que el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el C.S.T., como se sabe, no regula las relaciones de trabajo en el sector oficial.

Desde esa óptica, no erró el Tribunal conforme se acusa en los numerales 14, 15 y 16 del acápite correspondiente. Entonces, en conclusión, y armonía con lo discurrido, el cargo no logra desvirtuar el colofón del juez de alzada en cuanto a que el vínculo laboral terminó el 23 de mayo de 2004. 3º) En relación a la indemnización moratoria y a la indemnización por el no suministro de vestidos de trabajo.

En cuanto a estas inconformidades, debe decir la Sala que se exhiben extemporáneas, pues lo atinente a la indemnización moratoria si bien lo mencionó la impugnante en la finalidad del recurso de apelación no constituyó fundamento al momento de sustentar el recurso vertical interpuesto contra el fallo de primer grado. Y frente a la dotación guardó total mutismo.

Lo anterior, a no dudarlo, impide su examen por parte de la Corporación, máxime cuando el Tribunal tampoco estudió dichos temas, pues entendió que no fueron materia de apelación. Leído con sumo cuidado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la actora, se observa que los soportes de la impugnación gravitaron alrededor de lo siguiente: «1.- El auxilio de cesantía, y sus intereses, las vacaciones proporcionales, las primas de vacaciones, de servicio extralegal y convencional fueron mal liquidados porque no se tuvo en cuenta el día 24 de mayo de 2004, por lo que debió el Juzgado condenar (sic) estas. 2.- La indemnización por despido fue liquidada sin tener en cuenta el día 24 de mayo de 2004 y el tiempo proporcional con 55 días a pesar que la convención colectiva consagra 60 días. 3.- La demandada comunicó a mi mandante la decisión de terminar el contrato de trabajo sin justa causa, a partir de la terminación del día 24 de mayo de 2004, pero no pagó el salario correspondiente al día 24 de mayo del 2004».

En ese horizonte, en los términos de los artículos 57 de la Ley 2a. de 1984, y 66A de CPT y SS, quien formule el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente, y por fuerza del principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, al fallador de segundo grado, por regla general, no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes en el recurso de alzada, ello en consonancia con las materias objeto de inconformidad.

Se resalta, que si el actor guardó total silencio al momento de sustentar la impugnación, en relación con los mencionados aspectos, ello en rigor supone que se conformó con la decisión, «quien no recurre se atiene a la adversidad» y, por consiguiente, carecía el Tribunal de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento por parte del Tribunal, precisamente porque no fueron materia de apelación. Por consiguiente, el ataque sobre estos errores, se rechaza.

Dada la prosperidad parcial del ataque en precedencia, la Corte se releva de estudiar el segundo cargo, que se formuló «para el caso de que no prospere el primer cargo», y que tenía como sustento la discusión sobre la declaración de la excepción de petición antes de tiempo y la absolución de la pensión restringida de jubilación, que es precisamente la parte de la acusación que tuvo éxito.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como el recurso de apelación de la parte demandada (fls. 312 a 314 del cuaderno del Juzgado), se limita a argumentar que en el sub lite se presentó una petición anticipada en relación a la pensión convencional reclamada, lo expuesto en la esfera casacional da respuesta a dicha inconformidad y resulta suficiente para que la Corte actuando como tribunal de instancia, confirme los numerales tercero de la sentencia de primer grado en lo que respecta a la condena impuesta a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad del demandante, consistente en reconocer y pagar a su favor una «pensión proporcional de jubilación a partir del 24 de diciembre del año 2006 en cuantía inicial de $2.030.474,86, más los reajustes legales la cual tendrá el carácter de compartida con la que reconozca el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a partir del momento en que cumpla con los requisitos legales, quedando a cargo de esta empleadora el mayor valor si lo hubiere, obligación que deberá ser asumida en principio por la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES o en su defecto por el DISTRITO DE BARRANQUILLA en cuantía de $1.740.330,oo mensuales a partir del doce (12) de octubre de 2008», y sexto de tal decisión que resolvió «DECLÁRASE no probada la excepción de petición antes de tiempo propuesta por apoderado de la parte demandada».

En lo demás, se mantiene lo decidió por el Juez de primera instancia, con la adición que hizo el Tribunal para condenar por concepto de diferencia de la indemnización por despido convencional. Debe aclararse que el anterior monto de la pensión y la forma en que el a quo dispuso su pago, no fue materia de cuestionamiento en el recurso de casación por ninguna de las partes, lo que lleva a que estos aspectos se mantengan incólumes.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado parcialmente la acusación, ni en la alzada por no haberse causado. Las costas de primera instancia, serán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de julio de 2009, en el proceso promovido por CESAR AUGUSTO DUNAND ZAMBRANO contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. en liquidación y BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – BATELSA, solo en cuanto declaró probada la excepción de petición antes de tiempo «frente a la petición de pensión proporcional de jubilación convencional».

No la casa en lo demás. En instancia, se CONFIRMAN el numeral tercero de la sentencia de primer grado, en lo que respecta a la condena impuesta a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad del demandante, consistente en reconocer y pagar a su favor una «pensión proporcional de jubilación a partir del 24 de diciembre del año 2006 en cuantía inicial de $2.030.474,86, más los reajustes legales la cual tendrá el carácter de compartida con la que reconozca el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a partir del momento en que cumpla con los requisitos legales, quedando a cargo de esta empleadora el mayor valor si lo hubiere, obligación que deberá ser asumida en principio por la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES o en su defecto por el DISTRITO DE BARRANQUILLA en cuantía de $1.740.330,oo mensuales a partir del doce (12) de octubre de 2008», y el numeral sexto de tal decisión que resolvió «DECLARASE no probada la excepción de petición antes de tiempo propuesta por apoderado de la parte demandada».

En lo demás, se mantiene lo decidió por el Juez de primera instancia, con la adición que hizo el Tribunal para condenar por concepto de la diferencia de la indemnización por despido convencional. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 29