CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 41 Expediente 38786 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL818-2013 Radicación No. 38786 Acta No.038 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PRODENVASES CROWN S.A. (antes CROWN LITOMETAL S.A. ) contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso que en su contra promovió CALIXTO GÓMEZ CABARCAS.

I.

ANTECEDENTES El actor persiguió que la hoy recurrente fuera condena a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación proporcional de jubilación prevista en las leyes 171 de 1961 y 50 de 1990 o, en su lugar, la pensión de jubilación ‘consagrada en el decreto 3041 de 1966’, aduciendo para ello, en suma, que le prestó sus servicios personales desde el 21 de abril de 1964 hasta el 3 de enero de 1982, cuando se produjo un retiro masivo de trabajadores efectuado por la empresa, esto es, por 17 años, 9 meses y 9 días; y que hasta la fecha no le ha sido reconocida pensión por parte del I.S.S. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA Aun cuando la demandada aceptó la ocurrencia de la prestación de servicios del actor durante los extremos fijados en la demanda, en su defensa afirmó que la desvinculación del actor se produjo por renuncia voluntaria e irrevocable y que no tiene derecho a la pensión reclamada por haberlo afiliado oportunamente al I.S.S. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación y prescripción. III.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por fallo de 17 de julio de 2001, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la demandada a pagar al actor la pensión reclamada “a partir del día en que cumplió 60 años, es decir, 20 de enero del /98 en cuantía inicial de $203.826 mensual que equivale al salario mínimo legal vigente para esa época, más los reajustes legales y las mesadas adicionales (…) hasta que el Instituto de Seguros Sociales lo(sic) subrogue por la pensión de vejez”.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, con la precisión de que autorizaba a ésta “para que continúe aportando al Instituto de Seguro Social (sic) hasta completar el número de semanas necesarias par el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de dicho instituto, sin involucrar lo aportado por otros empleadores”.

Para el Tribunal, la alegación de la demandada, consistente en que la pensión proporcional de jubilación perseguida por el actor, prevista en el artículo 8 º de la Ley 171 de 1961, desapareció del contexto legal con la expedición de las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 no era aceptable para el caso en estudio, dado que, “para el momento de la finalización de la relación de trabajo se encontraba vigente la tantas veces citada Ley 171 de 1961, en especial el artículo 8º, que es el pilar que le da el derecho a reclamar la pensión sanción o pensión restringida de violación”, y para esa misma data el trabajador ya había cumplido “los presupuestos consagrados en la normatividad referida cual es la premisa de tiempo de servicio equivalente a mas(sic) de 15 años”, sin importar que “hubiere o no renunciado a su trabajo, porque la ley no trae esta exigencia adicional para acceder a la susodicha pensión”.

Por otra parte, respecto de la afiliación del trabajador al I.S.S., señaló que como aparecían las cotizaciones efectuadas por la demandada hasta su desvinculación, procedía complementar el fallo para indicar que aquélla podía seguir cotizándole con el objeto de que cuando fuera el momento se subrogara el riesgo amparado a través de la pensión por vejez.

V. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda de casación la recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y la absuelva de las pretensiones iniciales del actor. Con ese objetivo le formula dos cargos que serán estudiados conjuntamente por la Corte por perseguir idéntico objeto y complementarse en sus argumentos.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente, por vía directa, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS (aprobado por Decreto 3041 de 1966) y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Para su demostración aduce, en síntesis, que la asunción de riesgos por el hoy Instituto de Seguros Sociales impuso por las normas citadas que los trabajadores que llevaran menos de 10 años de servicios para el momento en que empezó a operar en la respectiva región, quedaran sujetos a los reglamentos expedidos por éste en materia pensional, dejando de serles aplicables “las disposiciones anteriores que consagraban la correspondiente prestación patronal o empresarial”.

De modo que, como para el 2 de diciembre de 1968, cuando el I.S.S. asumió dichos riesgos en la ciudad de Barranquilla, sede de trabajo del actor, éste llevaba menos de 10 años de servicios, se produjo la subrogación legal del riego por dicha entidad, desapareciendo el derecho a la pensión patronal, por ser de carácter eminentemente temporal por fuerza de la Ley 90 de 1946, disposición que el Tribunal dejó de aplicar.

VII. LA RÉPLICA El opositor no formuló reparo oportunamente a la demanda de casación (folio 30). Luego del vencimiento del respectivo término presentó directamente escrito en el que manifiesta que asuntos promovidos por otros trabajadores de la recurrente han sido resueltos conforme a como lo hizo en su caso el Tribunal. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por aplicar indebidamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y como consecuencia de ello “la falta de aplicación” de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 174 del Código de Procedimiento Civil; y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Singulariza como errores de hecho los siguientes: “-Dar por demostrado que el demandante es titular de la pensión de jubilación proporcional por haber laborado más de quince (15) años y menos de veinte (20), con un retiro voluntario de la empresa, quedando la pensión de jubilación condicionada solo a la edad. “-No dar por demostrado que el efectuarse el llamamiento a los empleadores por el Seguro Social (diciembre 2 de 1968), el trabajador tenía una vinculación inferior a diez (10) años, y se retiro (sic) de manera voluntaria cuando la norma que regula la prestación de vejez, habían transcurrido más de diez años.

“-No dar por demostrado que cuando el trabajador se retiró de la empresa de forma voluntaria, con la densidad de semanas en el riesgo de vejez, con ese acto asumió en su patrimonio el riesgo de la pensión de vejez”. Indica como dejos de apreciar el certificado de folios 20 a 26 y las cartas de folios 14 y 15 del expediente. La demostración del cargo se reduce al aserto de la recurrente de que a pesar de que el actor le prestó sus servicios del 21 de abril de 1964 al 25 de 1982; de que la vinculación al Instituto de Seguros Sociales se produjo el 2 de diciembre de 1968, cuando empezó a tener cobertura esa entidad en la ciudad de Barranquilla; y de que la terminación del contrato de trabajo se produjo por ruptura voluntaria del trabajador, hechos que surgen de los medios de prueba indicados como dejados de apreciar, el Tribunal no advirtió que éste no contaba con 10 años de vinculación laboral al 2 de diciembre de 1968, por tanto, que su expectativa pensional quedaba sujeta al cumplimiento de las exigencias de la entidad de seguridad social, de donde asumió su propio riesgo al retirarse voluntariamente, tal y como dice se desprende de las sentencias dela Corte de 20 de febrero de 2007, radicación 28063, 26 de abril de 1007, radicación 30280, y 5 de noviembre de 2008, radicación 31951.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia planteada en los dos cargos de la demanda de casación consiste en establecer sí, como lo afirmó el Tribunal, para accederse a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8 º de la Ley 171 de 1961 bastaba al trabajador con prestar más de 15 años de servicio al mismo empleador y no obtener la pensión de vejez, al margen de que hubiera o no renunciado voluntariamente al trabajo y con independencia de que hubiera sido o no afiliado oportunamente por su empleador al Instituto de Seguros Sociales.

O sí, como lo aduce la recurrente, la afiliación oportuna del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que para el momento de la asunción de riesgos por la entidad de seguridad en la particular región aquél contaba con menos de 10 años al servicio del empleador, y su retiro se producía de forma voluntaria, daba lugar a la subrogación del riesgo, por ende, a la desaparición del derecho a la pensión establecida en el citado precepto.

Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.

Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores, así se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646: “Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961. “El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de septiembre de 1.994, Radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1.994, en la que se expresó: “…quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad”.

Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

“Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1.961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso.

“La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: ““2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: ““"Para que un trabajador tenga derecho a la pen​sión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer.

Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. ““"En cambio, tratándose de la llamada pensión res​tringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8o. de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elemen​tos estructurales del derecho.

Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador." (fls.45 y 46).

““De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Có​digo Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aproba​do, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961.

No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador. ““3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta in​terpretación errónea del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distin​ta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. ““En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: ““"Tampoco asiste la razón al recurrente en la se​gunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida.

En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sa​la, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: ““'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 8o. de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el con​trato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cual​quiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: ““'El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley deter​mina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 ( ).

Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones espe​ciales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pen​sión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión" (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). ““Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla “4.

Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio que​dó "abolida" a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos Ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos.

Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo. ““La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera "sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales".

Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: " Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de ex​cepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñirla con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del articulo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposi​ciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación" (G.J., T.CLXI, pág. 273).

““Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, "el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario" y que" si el traba​jador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotiza​ciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento"; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario des​pués de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna con​tingencia que asumir.

““5. Ni el Seguro Social, al producir los reglamen​tos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las dispo​siciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946.

““Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional.

Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hu​biera sido extendida la seguridad social institucional, o por cual​quiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida pa​ra asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono. ““6.

Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Teji​dos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 --o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS--, el traba​jador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pu​diera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, por la de ve​jez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegura​dos que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente Reglamento de Invalidez, Ve​jez y Muerte.

Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmen​te, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimien​to del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimien​to de la edad es sólo condición para su exigibilidad.

““Por lo dicho, el cargo no prospera.”(Rad. 3930 – 29 de octubre de 1.990). “Y más recientemente, en sentencia de 7 de marzo de 2000 (Rad.12760) expresó la Sala: ““Para resolver el problema planteado, es importante precisar que fueron hechos establecidos por el Tribunal, que la censura no cuestiona, dada la vía escogida, el que el trabajador prestó servicios a la demandada por más de quince años, que se retiró voluntariamente el 18 de enero de 1981 y que cumplió sesenta años de edad el 24 de marzo de 1997.

““La aspiración de la censura apunta a demostrar el desacierto del ad quem, por haber concedido la pensión restringida de jubilación, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin tener en cuenta que antes del cumplimiento de la referida edad, dicha normatividad fue derogada por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 y por no estar su caso comprendido dentro del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de esta última ley, a más de que debió también observar el Decreto Reglamentario 2218 de 1966.

““El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que ésta consagra. Muestra de ello la constituye la sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben: ““Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

““Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Rad. 9129), que es el fallo en el cual toma pie el Tribunal para concluir confirmando la decisión de su inferior de reconocer la sustitución de la pensión restringida de jubilación. ““Los apartes que a continuación se transcriben corresponden a dicha sentencia: ““‘ El cumplimiento de la edad no es en esencia un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la [Ley] 171 de 1961, pues ese hecho no pasa de ser una condición para exigibilidad de esta prestación, que en rigor, con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que la subrogó para los trabajadores particulares con presupuestos diferentes, entraba al patrimonio del trabajador que se retiraba voluntariamente con 15 o más años de servicios, siempre que ello fuera posible de acuerdo con los reglamentos del I.S.S., aspecto este último que no es objeto de controversia en este caso.

“‘"Significa lo anterior que eran dos los requisitos necesarios para que se causara el derecho a la pensión referida, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $800.00000 y, el segundo, que la terminación de la relación laboral correspondiera a la voluntad del trabajador. “‘"Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente.

“‘"Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. “‘"Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990[,] que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961[,] acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador.

Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente. “‘"Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero sólo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al Sistema General de Pensiones.

“"Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional.

“‘"En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de Septiembre 29 de 1978 G.J. Tomo CLVIII año 1978 pág. 443, marzo 4 de 1982 G.J. Tomo CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990 G.J. Tomo CCVI año 1990 pág. 601 "’ ““Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, sólo le restaba esperar cumplir los sesenta años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley.

En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada”.

“En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada –1980-, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.

““En consecuencia, el Tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera”. Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos: “ Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

“Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. “Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: “(….) La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional.

“Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

“Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

“(….) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “ “Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

“Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “ ““…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.

De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>.

“De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. “En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

“Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

“Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente…”.>.

“Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente.

A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó”.

“En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad COLTABACO S.A., la pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el Juez Colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 ” ( subrayas fuera del texto ).

De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia. En Tribunal, entonces, no distorsionó los supuestos de hecho, ni la consecuencia jurídica, del mentado precepto, ni de manera directa ni por la vía de los hechos del proceso.

En consecuencia, no se casará la sentencia atacada, y con el criterio así reiterado se tendrá por uniformada la jurisprudencia, zanjándose las diferencias que en torno a la aplicación de las preceptivas que regulan la pensión proporcional de jubilación contenidas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se hubieren presentado en otras oportunidades, pero que, hacia el futuro, por lo aquí expresado, se entenderán así resueltas.

Sin costas en el recurso extraordinario, porque no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso que CALIXTO GÓMEZ CABARCAS promovió contra PRODENVASES CROWN S.A. (antes CROWN LITOMETAL S.A. ).

Sin condena en costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2