CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43453 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL8178-2016 Radicación n.° 43453 Acta No. 20 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MARÍA HOYOS MOLINARES contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que la recurrente le promovió a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y a BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –BATELSA.

Téngase al Dr. ANDRÉS CAMILO MURCIA VARGAS, como apoderado de la demandada BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –BATELSA., en los términos y para los efectos del memorial de sustitución obrante a folio 93 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio a las mencionadas sociedades, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que el despido que le hizo la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, a partir del 25 de mayo de 2004, fue colectivo y sin justa causa y, por tanto, ineficaz por no haber sido autorizado previamente por el Ministerio de Trabajo; que el 23 de mayo de 2004 hubo sustitución patronal entre las demandadas; y que el contrato de trabajo entre la accionante y BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –BATELSA., se encuentra vigente.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara solidariamente a las accionadas a pagarle los salarios, vacaciones, auxilios, bonificaciones y prestaciones sociales legales y extralegales causadas desde el 25 de mayo de 2004 con los incrementos de ley. Subsidiariamente, pidió que se condenara a las convocadas al proceso a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual categoría y remuneración, junto con el pago de los salarios, vacaciones y prestaciones sociales que se causaran entre la fecha del despido y aquella en que se produzca el reintegro, declarando que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

En subsidio de la declaratoria de ineficacia del despido y del reintegro, solicitó que se condenara a las demandadas a reconocerle y pagarle la pensión proporcional de jubilación prevista en el literal b) del art. 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, a partir del 28 de marzo de 2010, en cuantía no inferior a $2.431.208,91 mensuales, debidamente indexada.

En subsidio, pidió que se condenara a las entidades llamadas a juicio a pagarle la «indemnización plena de perjuicios causados por el despido sin justa causa», en la que se encuentren incluidos los daños materiales o daño emergente. Subsidiariamente a las anteriores peticiones, pretende el reconocimiento y pago de las sumas de: $61.619,oo o la mayor que se pruebe por reajuste de la indemnización por despido injusto, $1.020.000,oo por «indemnización por el no suministro de tres dotaciones de uniformes», y la sanción moratoria.

Además, pidió que se condenara a las convocadas al proceso a pagarle los intereses moratorios y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la EDT EN LIQUIDACIÓN es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital; que BATELSA es una empresa de servicios públicos mixta; que el 23 de mayo de 2004, la EDT EN LIQUIDACIÓN (como arrendadora) y BATELSA (como arrendataria) celebraron un contrato de arrendamiento sobre el establecimiento de comercio denominado Empresa Distrital de Telecomunicaciones, en virtud del cual la primera asumió el control de la empresa y comenzó a prestar el servicio público domiciliario; que por esta razón se dio una sustitución de empleadores al tratarse de la misma unidad de explotación económica y mantener igual «objeto social o actividades industriales y comerciales de la telefonía, se produjo simplemente el cambio de titular»; que como el referido contrato de arrendamiento se comenzó a ejecutar el 23 de mayo de 2004 y el contrato de trabajo se prolongó hasta el 24 del mismo mes y año, su relación laboral continuó con BATELSA; que como los días 23 y 24 de mayo fueron domingo y festivo, respectivamente, el vínculo contractual no se interrumpió y por ello tales días se deben computar como si se hubiera prestado el servicio, así BATELSA no le impartiera órdenes.

Continuó diciendo que el contrato de trabajo lo fue a término indefinido y desempeñó el cargo de Auxiliar I con un salario promedio mensual de $2’843.981,18; que la EDT EN LIQUIDACIÓN lo despidió a partir del 25 de mayo de 2004, en razón a su estado de liquidación; que el 24 de mayo la EDT EN LIQUIDACIÓN despidió a más del 80% de sus trabajadores sin autorización del entonces Ministerio de la Protección Social, valiéndose de la fuerza pública para efectuar el despido colectivo e impedir el ingreso a la empresa; que su contrato de trabajo no pudo haber terminado el 24 de mayo de 2004, ya que ese día disfrutaba de descanso en día feriado; que el despido le ha ocasionado perjuicios materiales pues perderá el derecho a devengar la pensión de jubilación proporcional prevista en el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, a partir del cumplimiento de los 47 años de edad el 28 de marzo de 2010; que estaba afiliado al Sindicato de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones -SINTRATEL- y, por tanto, era beneficiario del convenio colectivo de voluntades; que dicha convención prevé que en caso de transferencia de bienes y servicios al sector privado u otras entidades del Estado que afecte la estructura de la EDT, se configura una sustitución de empleadores y el empleador sustituto tendrá la obligación de respetar y acatar la Convención Colectiva de Trabajo; que también prevé la convención una acción de reintegro para los trabajadores que sean despedidos sin justa causa después de 7 años y 6 meses de servicio, así como una pensión de jubilación proporcional para los servidores que hubieran laborado para la empresa durante más de 10 años y cumplan 47 años de edad, en el caso de las mujeres; que de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo, «se encuentra amparada contra los despidos colectivos de trabajadores; tiene derecho a la sustitución de patronos, a la estabilidad en el empleo, la acción de reintegro y un régimen convencional de pensiones de jubilación»; que la EDT EN LIQUIDACIÓN le pagó el auxilio de cesantía, intereses, primas proporcionales e indemnización por despido injusto, pero esta se liquidó erradamente pues se tomó como fecha de terminación del contrato el 23 de mayo de 2004 y no el 24;que, además, el tiempo proporcional inferior a un año fue liquidado con 55 días de salario y no con 60, como lo dispone el artículo 19 de la convención colectiva; que no se le suministró 6 dotaciones de uniformes de trabajo; que nació el 28 de marzo de 1963; y que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN se opuso a las declaraciones y pretensiones principales como subsidiarias. En cuanto a los hechos, aceptó la naturaleza jurídica de esa entidad y la existencia de la relación laboral con la actora, aclarando que no había existido sustitución de patronos y que el vínculo terminó fue el 23 de mayo de 2004, así mismo admitió el cargo desempeñado, que a la fecha de retiro se le aplicaron los beneficios convencionales pertinentes, que se practicó y pagó la liquidación de prestaciones sociales como la indemnización por despido, al igual que se le entregó a la trabajadora dotaciones pero que no estuvieran prescritas y, que agotó vía gubernativa; lo demás dijo que no era cierto o no le constaba.

Propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la obligación frente a la sustitución patronal, inexistencia de sustitución patronal, buena fe de la demandada, inexistencia del derecho a la pensión convencional, incompatibilidad de la pensión con el estado de despido indemnizado, compensación, y compartibilidad pensional.

En su defensa, en resumen sostuvo, que no se presentó sustitución patronal alguna, pues ningún acuerdo existió de la continuidad de los contratos de trabajo ni de las actividades propias de la Empresa; que el motivo de la terminación del nexo contractual de la actora, fue la liquidación de la entidad contenida en el literal f) del art. 47 del D. 2127 de 1945, lo cual no requiere de autorización del Ministerio de Trabajo; que a la trabajadora se le canceló de buena fe los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho, así como la indemnización por retiro conforme lo determina la convención colectiva de trabajo; y que respecto de la pensión vitalicia de jubilación de origen convencional, solo es aplicable para trabajadores activos y no para quienes reúnan requisitos ya retirados.

A su turno la codemandada BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S. A. E.S.P. –BATELSA., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Formuló las excepciones de mérito de inexistencia de vínculo laboral con BATELSA, inexistencia de obligaciones, carencia de la acción e inexistencia de solidaridad y de sustitución patronal entre las accionadas.

Como hechos y razones de defensa, dijo que la actora nunca fue trabajadora de la empresa BATELSA que se constituyó en mayo de 2004; que no operó ninguna sustitución de empleadores, porque no hubo continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante, que se tomó en arriendo fue el establecimiento de comercio de propiedad de la EDT EN LIQUIDACIÓN, y se trata de dos personas jurídicas totalmente independientes y autónomas; y de otro lado que BATELSA nunca suscribió convención colectiva de trabajo con ninguna organización sindical.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 22 de agosto de 2006, condenó a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a la demandante, la suma de $1.895,85 por concepto de diferencia de la indemnización por retiro, y la absolvió de las demás súplicas incoadas.

Absolvió a la codemandada BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –BATELSA, de «sustituir patronalmente» a la empleadora respecto del contrato de trabajo de la actora. Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que la demandada EDT EN LIQUIDACIÓN no liquidó correctamente la indemnización por retiro reconocida, lo cual arrojó una pequeña diferencia objeto de condena; que se debe absolver a dicha empresa del reintegro demandado, de la indemnización de perjuicios por daño emergente y de la pensión de jubilación proporcional, porque no se probó el despido sin justa causa de la accionante, que es uno de los presupuestos para dar aplicación a los arts. 20 y 42 de la Convención Colectiva de Trabajo; y que en relación con la accionada BATELSA, el contrato de arrendamiento de los activos fijos de la sociedad disuelta y liquidada no genera transferencia de la empresa ni sustitución patronal alguna.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia calendada 31 de julio de 2009, confirmó la de primera instancia, sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que en este asunto no se configuraban los elementos de la sustitución patronal del art. 67 del C.S.T., esto es, un cambio de empleadores y la continuidad tanto de la empresa como de los servicios del trabajador, ya que el contrato de trabajo de la demandante con la EDT EN LIQUIDACIÓN efectivamente finiquitó el 23 de mayo de 2004, pues no existe prueba que en fecha ulterior BATELSA le hubiera impuesto órdenes y reglamentos, a más que en la liquidación final de prestaciones sociales que se le practicó se incorporó la respectiva indemnización por despido injustificado.

Adujo en lo que atañe al despido de la actora, que a contrario de lo sostenido por el a quo, la causal de terminación del contrato de trabajo no se estructura en el art. 48 del D.2127 de 1945, sino que por corresponder a la liquidación definitiva de la empresa es un modo de finalización previsto en el literal f) del art. 47 del D. 2127 de 1945 y no una justa causa.

Que sin embargo, así se tenga el despido como injusto, no puede tener prosperidad la pretensión relativa a la pensión proporcional de jubilación reclamada, porque de acuerdo con el actual criterio del Tribunal, con arreglo en el art. 42 de la convención colectiva, literal b), tiene derecho a tal prestación pensional «Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicios a la empresa o menos de veinte (20)…», disyuntiva que permite es sumar tiempo de servicios discontinuos, para aquellos trabajadores que hubieran sido desvinculados y luego reenganchados, quienes para el momento de alcanzar la edad exigida por la misma cláusula, necesariamente deben ostentar la calidad de empleado activo; y como en el sub lite, la accionante se desvinculó desde el 23 de mayo de 2004 y los 47 años de edad los cumple con posterioridad hasta el 27 de marzo de 2010, no resulta beneficiara de la citada pensión, postura que está en armonía con lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1° de agosto de 2006, rad. 27491, y en consecuencia se confirmará la negativa del Juez de primer grado, pero por las razones aquí consignadas.

Con relación a la reliquidación de la indemnización convencional por terminación del contrato de trabajo sin justa causa que se imputó a la EDT EN LIQUIDACIÓN, y la insistencia del reajuste de la cesantía e intereses a la misma con la consecuente indemnización moratoria prevista en el D. 797 de 1949 art. 1°, el fallador de alzada expresó que no es dable hacer incrementos de estos créditos bajo el presupuesto de haber laborado la demandante el 24 de mayo de 2004, ya que el mismo no es cierto, pues la relación laboral no se extendió más allá del 23 de ese mes y año, además aritméticamente el cálculo de la indemnización por despido es correcta por estar en apego a la tabla establecida en el art. 59 literal d) de la convención colectiva, no existiendo asidero a la parte actora que la fracción adicional se debe liquidar con 60 días y no 55, lo cual también conduce a la confirmación de la decisión impugnada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, «revoque la del a quo salvo en lo concerniente a la condena sobre indemnización por retiro y condene a las demandadas conforme a lo pedido en la demanda inicial» y provea lo que corresponda por costas.

Con tal propósito formuló un cargo que denominó «PRIMER CARGO», por la causal primera de casación, que mereció réplica y a continuación se estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los arts. 67, 140, 467, 470, 471 (subrogado por el art. 38 del Decreto 2351 de 1965) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 5, 6, 7, 8, 16 y 40 del D. 2351 de 1965; lo que llevó a la «infracción» de los arts. 13, 39, 53 y 55 de la Constitución Política; 1494, 1518, 1530, 1531, 1536, 1538, 1540, 1541, 1542, 1602, 1618 y 1622 del Código Civil; 7 de la Ley 6 de 1945; 47 literal f. del D. 2127 de 1945; 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S., 174 y 177 del C.P.C. Afirmó que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el 23 de mayo de 2004 se operó la sustitución patronal de Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP por Barranquilla de Telecomunicaciones S.A. ESP en el contrato de trabajo de la demandante. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo de la demandante sí se dieron los requisitos para la sustitución patronal indicada en el numeral que antecede y que ésta operó "de pleno derecho". 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo de la demandante terminó el 23 de mayo de 2004. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo de la demandante la empleadora estaba obligada por acuerdo colectivo a dar aplicación a los artículos 2°, 5°, 6°, 7°, 8°, 16 y 40 del Decreto 2351 de 1965 y al 140 del Código Sustantivo del Trabajo. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad denominada "Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla" cobró a los usuarios de sus servicios hasta el 13 de abril de 2004 y a partir del 14 de abril de 2004 fue la sociedad denominada "Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP la que cobró a los mismos usuarios por los mismos servicios. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue despedida sin justa causa, en fecha posterior al 23 de mayo de 2004, de la unidad de explotación económica que prestaba el servicio de telecomunicaciones en Barranquilla. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que, conforme a la convención colectiva vigente para el momento del despido, la demandante tiene derecho al reintegro como trabajadora de la sociedad "Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP" con el cargo de "Auxiliar I" u otro similar y con el mismo salario que devengaba el día 24 de mayo de 2004, con sus incrementos legales y constitucionales. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que cuando la sociedad denominada "Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla" dejó de prestar el servicio de telecomunicaciones en todo el Distrito de Barranquilla en el mes de mayo de 2004, el mismo servicio se continuo prestando, sin solución de continuidad y en la misma unidad de explotación económica por la sociedad denominada "Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP". 9.- No dar por demostrado, estándolo, que la promotora del juicio trabajó durante 17 años, 1 mes y once días mediante el contrato de trabajo celebrado con la sociedad denominada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, contrato que los dos últimos días de tal periodo fue sustituido por Barranquilla de Telecomunicaciones S.A. ESP. 10.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tiene derecho a la pensión proporcional consagrada en el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo firmada el 23 de octubre de 1997 entre Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. ESP., y el Sindicato de Trabajadores SINTRATEL por no haber terminado el contrato de trabajo por despido con justa causa. 11.- No dar por demostrado, estándolo, que la obligación contraída por el empleador en la norma convencional aludida en el numeral anterior se estipuló cuando la demandante era trabajadora de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla y beneficiaría de la contratación colectiva y que el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral de la entidad empleadora sin justa causa, cuando dicha convención aun se encontraba vigente. 12.- No dar por demostrado, estándolo, que el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva aludida en los numerales que anteceden, no limita o condiciona el derecho a la pensión allí consagrado a que, en el momento de cumplir la edad allí requerida el beneficiario se encuentre al servicio de la empresa. 13.- No dar por demostrado, estándolo, que la intención de las partes que firmaron la convención colectiva aludida en el numeral 10) de éste acápite, fue la de que el trabajador beneficiario de la misma, que cumpla el requisito del tiempo de servicio, adquiere y no pierde el derecho a la pensión consagrada en el artículo 42 por el hecho de retirarse o de que sea retirado de la empresa antes de cumplir la edad exigida, salvo que el retiro se produzca mediante despido con justa causa, caso en el cual "se pierden" tales derechos especiales de jubilación. 14.- No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. ESP, ha interpretado que el derecho a la pensión de jubilación especial consagrado en el artículo 42 convencional aludido en los numerales que anteceden se adquiere aun cuando la edad de los 50 ó 47, según se trate de hombre o de mujer, se cumpla después de que el trabajador se retire de la empresa. 15.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. ESP, quedó debiendo a la demandante tres dotaciones de los "uniformes" a que se obligó conforme al inciso segundo del artículo 52 de la convención colectiva de trabajo firmada el 23 de octubre de 1997, aun vigente en el momento del despido de la demandante; y que ésta última valoró en $1.020.000 los perjuicios sufridos por este incumplimiento de la demandada. 16.- No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la convención colectiva de trabajo las demandadas incurrieron en despido colectivo de trabajadores. 17.- No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas estaban obligadas por convención colectiva de trabajo a cumplir lo previsto en la ley para las entidades particulares en caso de despido colectivo de trabajadores. 18.- No dar por demostrado, estándolo, que el despido de la demandante fue ineficaz por haberse efectuado con violación de la convención colectiva en cuanto a las obligaciones allí estipuladas para el caso de despido colectivo de trabajadores. 19.- No dar por demostrado, estándolo, que en el despido intempestivo de la demandante y demás trabajadores que laboraban en el establecimiento de comercio de propiedad de Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla que le fue arrendado a Barraquilla Telecomunicaciones S.A. ESP, se burlaron los derechos constituciones (sic) de la demandante a su estabilidad laboral, a la contratación colectiva y a la asociación sindical. 20.- Dar por demostrado, sin estarlo, la vigencia de la Resolución N° 1621 del 21 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(Lo subrayado es del texto original). Aseguró que los anteriores yerros fácticos fueron consecuencia de la errada valoración de la demanda y las respuestas a la misma (fls. 1 a 14, 139 a 154 y 185 a 196); registro civil de nacimiento (fl. 87); Convención Colectiva de Trabajo firmada el 23 de octubre de 1997 entre la EDT y SINTRATEL (fls. 30 a 67); carta de despido (fl. 26); contrato de arrendamiento (fls. 68 a 79); liquidación definitiva del contrato de trabajo (fls. 27 a 28 y 156 a 157); y resolución No. 1621 del 21 de mayo de 2004 (fls. 158 a 160 y 209 a 213).

Del mismo modo, dijo que el Tribunal dejó de apreciar la copia del Heraldo del lunes 24 de mayo de 2004 que publicó la noticia sobre la liquidación de la EDT; documentos de fls. 90 a 91, 92 a 93, 94 a 95, 96 a 97; comunicado de prensa de fls. 98 a 100 de BATELSA, informando a la ciudadanía de Barranquilla la continuidad en la prestación del servicio público que venía prestándose por EDT en liquidación; resolución 280 del 24 de noviembre de 2000, mediante la cual EDT reconoce pensión proporcional del literal b) del art. 42 de la convención colectiva del 23 de octubre de 1997, al señor MANUEL JOSÉ SALTARÍN quien se había desvinculado por renuncia voluntaria el 30 de julio de 1989 (fls. 80 a 82) y resolución N° 091 del 6 de abril de 2004 (fls. 91 a 94); documentos de fls. 16 a 19, 20 a 23, 24 a 25,120 a 121, 122 a 123, 124 a 127, 128, 129, 130, y 131 a 132, mediante los cuales la demandante hizo reclamaciones administrativas y las respuestas dadas por las entidades demandadas; documentos EDT EN LIQUIDACIÓN de cobró del servicio de teléfono hasta el 13 de abril de 2004 y de BATELSA de cobró del mismo servicio desde el 14 de abril de 2004 (fls. 118 y 119); certificación sobre la calidad de sindicalizada de la actora fl 29; certificados de existencia y representación de las demandadas a fls. 182 a 184, 265 a 268, 290 a 293, 398 a 401; resolución 091 del 06 de abril de 2004 visible a fls. 83 a 86; declaraciones extrajuicio de Álvaro Rodríguez Flórez y Daniel Enrique Reyes a fls. 101 y 102;

Acuerdo 038 del 23 de diciembre de 1996 del Concejo Distrital de Barranquilla; documento de fl. 29 que demuestra la calidad de afiliada de la actora al sindicato; escritura N° 1207 del 10 de mayo de 2004 de la Notaría Quinta de Bogotá, con la que se constituyó a BATELSA; Interrogatorio de parte de EDT EN LIQUIDACIÓN fls. 340 a 341 y 344; Interrogatorio de parte BATELSA fls. 341 a 344;

Interrogatorio de parte absuelto por la demandante fls. 343 a 344; y los testimonios de Álvaro Rodríguez y Daniel Enrique Reyes a fls. 101 y 102. Para la demostración del ataque, del extenso escrito de sustentación, es dable extraer que el recurrente sostuvo con base en la carta de despido de fecha 23 de mayo de 2004 que reprodujo, que ese día era domingo de puente y por tanto en esa fecha ni el lunes le fue entregada a la demandante dicha misiva; que ese mismo día las demandadas suscribieron el contrato de arrendamiento a través del cual la EDT EN LIQUIDACIÓN entregó a BATELSA «la unidad de explotación económica en la cual laboraba la demandante» y, sin solución de continuidad, la arrendataria continuó prestando el servicio de telecomunicaciones «a la comunidad Barranquillera» utilizando iguales instalaciones y equipos, tal como se demuestra con el contrato de arrendamiento, las contestaciones a la demanda, los interrogatorios de parte de las accionadas, la prueba testimonial de fls. 101 y 102, y los documentos de fls. 88 a 100 y las facturas de servicio público de fls. 118-199; que la publicación del Heraldo de Barranquilla de fls. 88 y 89, acredita la militarización de las sedes de la EDT en liquidación y la creación de BATELSA para garantizar el servicio.

Del mismo modo, que los documentos obrantes a fls. 90 a 97 que no fueron examinados por el Tribunal dan cuenta que los trabajadores del turno nocturno de la EDT fueron sorprendidos a las 3:00 a.m. del domingo 23 de mayo de 2004, cuando llegó la fuerza pública a tomarse la empresa, «cumpliendo órdenes de evacuar a todo el personal de trabajadores de la jornada nocturna, sellar todas las dependencias, y posicionar a los vigilantes de la empresa CERASIS LTDA.», quedando los trabajadores en completo abandono sin recibir una adecuada explicación, ello sucedió a pesar de la oposición del sindicato SINTRATEL y que la empleadora se había obligado en la convención colectiva a la sustitución patronal en todo caso de transferencia de bienes y servicios.

Seguidamente, transcribió el art. 6° de la Convención Colectiva de Trabajo, para afirmar que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la aludida cláusula, el contrato de arrendamiento suscrito entre las demandadas y los documentos que demostraban que la empresa fue tomada por la fuerza pública, habría inferido que el 23 de mayo de 2004, fecha de la carta de despido, no pudo haberse comunicado a la actora la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo, por lo que «el despido se comunicó en fecha posterior cuando ya, conforme al artículo 6º de la convención colectiva, la sustitución patronal había operado “de pleno derecho”»; que con lo anterior la EDT EN LIQUIDACIÓN incurrió en el acto ilícito de hacer parecer, «falseando los hechos», que se haya dado la causal de que trata el literal f del art. 47 del Decreto 2127 de 1945, para dar por terminado el contrato de trabajo de la accionante, la cual no se presentó en atención a que i) no se obtuvo la autorización del Ministerio de la Protección Social para proceder al despido de los trabajadores, ii) la entidad no le comunicó a la trabajadora la fecha precisa en que iba a arrendar la empresa, y iii) no hubo liquidación definitiva de la empresa, pues esta continuó prestando los mismos servicios pero a cargo de otra entidad que la recibió en arriendo; que, por ejemplo, cuando fallece un empleador dicha circunstancia no es causal de finalización del vínculo laboral, sino de suspensión; que la petición de reintegro no está fundada únicamente en el despido injusto, sino en el despido colectivo, pues a pesar de que la EDT era una entidad estatal, se había obligado a estarse a lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965; que la consecuencia de no obtener autorización para el despido colectivo es que el despido de la actora no produce ningún efecto y resulta aplicable el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo; que en síntesis la carta de despido, la liquidación de prestaciones sociales y los demás documentos denunciados coligen que el contrato de la promotora del proceso no terminó el 23 de mayo de 2004, continuando vinculada con el nuevo empleador BATELSA S.A., debiéndose declarar la sustitución patronal.

A continuación, el censor señaló que el juez de apelaciones también incurrió en error al negar el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación consagrada en el art. 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, con el argumento que como la trabajadora no había cumplido los 47 años de edad estando al servicio de la empresa, no era beneficiaria de esa prestación. Que cuando se celebró el contrato de arrendamiento entre las demandadas, la accionante ya trabajaba para BATELSA, por virtud que aún no se había notificado su despido por parte de EDT.

Enseguida, el recurrente reprodujo los artículos 3, 42 y 43 de la Convención Colectiva de Trabajo y se refiere al artículo 269 del Código Sustantivo del Trabajo, para aseverar que la intención de las partes fue pactar que la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión podía cumplirse estando el trabajador vinculado a la empresa o posteriormente; que si el Tribunal hubiera analizado correctamente la cláusula 42 convencional se habría percatado de que el derecho a la pensión previsto en el literal b, se adquiere por el hecho de haber prestado los servicios durante más de 10 años y, el cumplimiento de la edad solo es un requisito para su exigibilidad; que no debe perderse de vista que cuando la misma norma convencional prevé en su literal d) que «los derechos especiales de jubilación consagrados en este convenio se pierden cuando el empleado es despedido por justa causa», quiere significar que el derecho se adquiere desde cuando se completa el tiempo de servicios exigido; que el correcto entendimiento que ha debido darle el ad quem a las referidas normas convencionales, es que conforme a la intención de las partes, el requisito de la edad se puede cumplir cuando el beneficiario de la prestación se encuentre fuera de la empresa y no necesariamente estando aún en servicio activo; que a otros trabajadores sí se les reconoció ese derecho no obstante arribaron a la edad después de desvinculados como aparece en los documentos de fls. 80 a 82; y que si las partes hubieran querido que el cumplimiento de la edad se diera antes de finalizada la relación laboral, habrían tenido que estipular expresamente tal condición, lo que no aconteció. Agregó que, no se trata, entonces, de que la aludida norma convencional permita varias interpretaciones, pues ésta no admite la que le dio el Juez plural que no puede calificarse de razonable en la medida que va contra toda lógica, pues bastaría para no conceder la pensión proporcional de jubilación convencional que el empleador despida al trabajador antes del cumplimiento de la edad.

Que por lo anterior solicita de la Corte que reexamine el tema y se fije la correcta intelección del art. 42 convencional. En su apoyo transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 33475, 8 ago. 1995, 9 jul. 1999 y 24 ene. 2002, radicados 7465, 11798 y 16784, respectivamente, en las que se ha señalado que la edad es un elemento para la exigibilidad de la pensión, mas no para su causación; que al tener cabida la prestación convencional mencionada, también hay lugar al pago de la indemnización plena de perjuicios causados con el despido injusto, pues esa decisión unilateral del empleador le impidió a la trabajadora adquirir el derecho a la pensión. Finalmente, en cuanto a las 6 dotaciones de uniformes que en decir de la impugnante se le adeudan, manifestó que el artículo 52 de la Convención Colectiva de Trabajo establece que la empresa suministrará «seis (6) guayaberas, seis (6) blujeans (sic) y dos (2) pares de zapatos livianos…»; y que en la demanda inicial el actor pidió la indemnización por no habérsele suministrado dichas dotaciones que valoró en la suma de $1.020.000,oo; y por tanto debe proceder también tal condena.

VII. LA RÉPLICA La Dirección Distrital de Liquidaciones presentó oposición al cargo. Esgrimió que en la proposición jurídica no se mencionaron las normas que regulan las «relaciones obrero-patronales; tratándose de Servidores Públicos del Orden Territorial», así como tampoco las « reguladoras de la indemnización laboral»; indicó que cuando la sentencia se ataca por la vía indirecta, se debe indicar con claridad y precisión las pruebas erróneamente apreciadas o no valoradas por el ad quem, requisito que no cumple el cargo.

En su apoyo transcribió pasajes de las sentencias de esta Sala de la Corte, de fechas 1° nov. 1996 rad. 8.891, 11 mar. 2008 rad. 29464 y 20 feb. 2008 rad. 29882. Añadió que la interpretación que el Tribunal dio al art. 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, en el sentido que los beneficiarios de la pensión proporcional de jubilación son los «trabajadores» y no quienes se hayan retirado del servicio, además de ser sana y equilibrada es la correcta, tal como lo ha aceptado la Corte en sentencias del 4 feb. 2009 rad. 33024 y 4 de mayo de 2010 rad. 37.993.

Remató la réplica reproduciendo un aparte de la sentencia C-902 de 2003 de la Corte Constitucional, sobre la naturaleza, características y aplicación de las convenciones colectivas de trabajo. VIII. CONSIDERACIONES Como se puede observar el ataque en casación plantea diversos temas, que aun cuando son distintos se encuentran ligados entre sí, de un lado persigue demostrar que entre las demandadas operó la sustitución patronal, por cuanto el contrato de trabajo de la demandante continuó ejecutándose y no terminó en la fecha que aparece en la carta de despido, 23 de mayo de 2004, al igual que se siguió prestando sin interrupción el servicio de telecomunicaciones en la ciudad de Barranquilla; y por otra parte, busca acreditar que se presentó un despido colectivo de trabajadores sin mediar autorización del Ministerio de Trabajo, que se traduce en un despido injusto de la actora, que lleva a que tenga derecho a la pensión proporcional de jubilación convencional, al reajuste de la liquidación final de prestaciones sociales y a las indemnizaciones plena de perjuicios como la generada por la no entrega de la dotación; y para tal efecto propuso veinte(20) errores de hecho y denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

Visto lo anterior, la acusación cae en una contradicción, pues unos yerros fácticos se estructuran con base en que el contrato de trabajo de la demandante no finalizó, como quiera que la terminación unilateral por parte de la demandada EDT EN LIQUIDACIÓN fue ineficaz, en atención a que tuvo lugar durante un «domingo de puente» y el despido colectivo no contó con la autorización de la autoridad administrativa laboral, debiéndose entender que se continuó prestando los servicios al nuevo empleador BATELSA con quien ha de declararse la sustitución patronal; mientras que otros errores de hecho en cambio, se edifican sobre la premisa que el vínculo contractual efectivamente culminó, que da lugar al derecho pensional y demás acreencias laborales causas a la terminación del contrato.

Ante la situación que antecede, para poder despachar el cargo orientado por la vía indirecta, no es posible seguir el orden que propone la censura, y en tales condiciones para dar respuesta adecuada a la acusación, se analizarán los errores pero de cara a las pretensiones de la demanda inicial, teniendo en cuenta que unas son principales y otras subsidiarias y que se excluyen entre sí, eso sí siempre y cuando sean materia de inconformidad en la esfera casacional.

Así las cosas, se analizarán separadamente los desatinos fácticos tomando como punto de partida los siguientes temas: i) la ineficacia del despido, sustitución patronal y procedencia del reintegro; ii) salario, reajuste de prestaciones sociales, dotación, indemnización moratoria e «indemnización plena de perjuicios causados por el despido sin justa causa»; y iii) pensión restringida de jubilación convencional. 1.) Ineficacia del despido, sustitución patronal y procedencia del reintegro.

Con los errores 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 16, 17, 18, 19 y 20, el recurrente pretende demostrar que el Tribunal se equivocó al inferir que el contrato de trabajo de la demandante había terminado el 23 de mayo de 2004, cuando dicha finalización de la relación laboral es ineficaz, por tres razones fundamentales: a) No podía comunicarse ni darse por terminado el contrato de trabajo en un día de descanso remunerado, b) El despido fue colectivo sin autorización del Ministerio de Trabajo, y c) Operó sustitución patronal entre las demandadas en vigencia del contrato de trabajo de la demandante.

Sobre el primer tópico, observa la Sala que determinar si el empleador oficial puede dar por terminado el contrato de trabajo mientras el trabajador se encuentre disfrutando de descanso dominical obligatorio o si un despido en estas condiciones es válido, constituye una alegación de índole jurídico y no fáctico, que debió plantearse por separado y por la vía adecuada que es la directa.

En este punto adicionalmente el recurrente argumentó que el despido de la actora, invocando como causal de terminación del vínculo laboral la prevista en el literal f del art. 47 del Decreto 2127 de 1945, no podía comunicarse por parte de la EDT EN LIQUIDACIÓN el 23 de mayo de 2004, por cuanto para esa fecha «la sustitución patronal había operado “de pleno derecho”», además que la antigua empleadora actúo en forma ilícita «falseando los hechos».

Dicha alegación que también involucra discernimientos jurídicos, no es suficiente para derruir los soportes del Tribunal, pues en rigor la censura no atacó ni desvirtuó el verdadero fundamento de la decisión impugnada, consistente en que el contrato de trabajo de la actora sí terminó en la fecha señalada, dado que no existe prueba que en fecha posterior BATELSA le hubiera impuesto órdenes y reglamentos a la citada trabajadora, a más que en la liquidación final de prestaciones sociales que a ésta se le practicó se incorporó la respectiva indemnización por despido injustificado; lo cual hace que la sentencia de segunda instancia en este puntual aspecto se mantenga incólume.

Adicionalmente cabe anotar, que ninguna de las pruebas calificadas en casación y que fueron denunciadas, dan cuenta que la actora después del referido 23 de mayo de 2004 haya prestado servicios subordinados a cualquiera de las demandadas, es así que ningún documento acredita este hecho, no se cuenta con confesión de las accionadas en tal sentido, y por el contrario la demandante al absolver el interrogatorio que se le formuló (fls. 343 y 344 del cuaderno principal) confesó que a partir del citado 23 de mayo de 2004 no se le permitió más la entrada a la empresa y que por tanto no volvió a realizar ninguna actividad o labor, aclarando que desde esa fecha «estoy sin trabajo».

A lo dicho se suma, que en verdad no se presentó la sustitución patronal a que alude la parte actora, pues a pesar de que BATELSA continuó prestando los servicios públicos que prestaba la extinta EDT en Liquidación, lo cierto es que la demandante no continuó laborando al servicio de la primera, requisito indispensable para que opere la sustitución de empleadores.

En efecto, esta Corporación es del criterio, como lo puso de presente el Tribunal, que para que se produzca el fenómeno jurídico de la sustitución de empleadores, además del cambio de un patrono por otro y la continuidad de la empresa, se requiere que haya continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador, lo cual como quedó visto, en esta oportunidad no se acreditó plenamente, en la medida que no hay evidencia probatoria que el contrato de trabajo de la accionante se hubiera extendido más allá del 23 de mayo de 2004.

Al resolver similares cuestionamientos a los que la censura le hace a la sentencia del Tribunal, por no haber declarado la sustitución patronal alegada en la demanda, esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 19 feb. 2008, rad. 30815, reiterada en decisiones de la CSJ SL16159-2014 y SL5334-2015 adoctrinó: Lo que fundamentalmente plantea el recurrente es que en este caso operó la sustitución patronal.

Es tema indiscutido que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM desapareció y que el contrato de trabajo de GALO HUMBERTO CABANA HERRERA terminó por la liquidación de la entidad, y por la autorización de la supresión de cargos ordenada por los Decretos 1615 y 2062 de 2003, a partir del 26 de julio de 2003. La censura muestra total conformidad respecto de lo que consignó el ad quem, en cuanto a que la terminación del contrato, aunque legal, constituyó un despido injusto que generó el pago de una indemnización convencional por la suma de $82.268.896,oo.

Así las cosas, no queda duda que el contrato del actor no continuó con la nueva empresa, sino que finalizó por la liquidación de TELECOM, y que con el pago de la indemnización quedaron resarcidos los perjuicios causados al demandante. La decisión del Tribunal en este específico tema, se adecua a la línea que de tiempo atrás ha trazado la Corporación, en el sentido de que, para que se configure la sustitución patronal, se requiere que el trabajador continúe prestando efectivamente sus servicios al nuevo patrono, situación que en este caso no se presenta, pues no hay elementos probatorios que así lo indiquen.

Además, valga recordarlo, la confirmación que le impartió el ad quem a la sentencia de primera instancia, también abarcó la declaratoria de encontrar probada la excepción de “inexistencia del contrato de trabajo con Colombia Telecomunicaciones S.A.”. Resulta irrelevante profundizar entonces para el caso en estudio, sobre el tema de la sustitución empresarial que plantea la censura, porque de todos modos, el actor no continuó prestando servicios con la nueva empresa, toda vez que, se reitera, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom terminó el contrato de trabajo, aunque de manera injusta, pero lo indemnizó con la suma de $82.268.896,oo, bajo los parámetros de la Convención Colectiva vigente y, por consiguiente, la nueva entidad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES” resulta ajena a cualquier pretensión de quien jamás le prestó servicios.

De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, considera la Sala que si no hubo continuidad en la prestación del servicio por parte de la actora, evidentemente no operó la pregonada sustitución patronal. En lo concerniente al supuesto despido colectivo y su ineficacia, por la falta de permiso, que se hubiera tramitado previamente ante el Ministerio de Trabajo, no existe obligación de las entidades oficiales para adelantar dicho procedimiento, por tratarse de trabajadores oficiales, que es la calidad que tiene la aquí demandante.

En la sentencia rememorada de la CSJ SL-5334-2015, 6 may. 2015, rad. 40439, en un proceso con características similares, se puntualizó: Con relación al argumento de que la EDT no podía realizar un despido colectivo sin autorización del Ministerio de la Protección Social, por cuanto así se había pactado en la Convención Colectiva de Trabajo, debe recordarse que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que no es necesario obtener la autorización previa del Ministerio de Trabajo para realizar un despido colectivo en tratándose de trabajadores oficiales, en atención a que la norma que exigía tal autorización, esto es, el artículo 37 del Decreto 1469 de 1978, reglamentario del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, fue declarado nulo parcialmente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de julio de 1985, en la parte que contenía la expresión «trabajadores oficiales», tal como lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL13279-2014, en la que reiteró lo dicho en las CSJ SL, 22 abr 2008, Rad. 29105 y CSJ SL, 17 may 2006, Rad. 26067.

Importa destacar que en sentencia SL899-2013, al resolver un caso en el que fungían como demandadas las mismas empresas que en este caso ostentan tal calidad, la Sala explicó: Respecto al supuesto despido colectivo y su ineficacia, por no haberse tramitado previamente el permiso ante el Ministerio del Trabajo, sabido es que en tratándose de trabajadores oficiales, calidad que ostentaba el actor, no están obligadas las entidades a adelantar dicho trámite, dado que el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el C.S.T., como se sabe, no regula las relaciones de trabajo en el sector oficial.

Desde esa óptica, no erró el Tribunal conforme se acusa en los numerales 14, 15 y 16 del acápite correspondiente. Así las cosas, por virtud de que el contrato de trabajo de la demandante no terminó en fecha distinta a la indicada tanto en la carta de despido (fl. 26 del cuaderno del Juzgado) como en la liquidación definitiva de prestaciones sociales que practicó la demandada EDT EN LIQUIDACIÓN (fls. 27 y 28 ibídem ), es decir el 23 de mayo de 2004, y por no estar configurada la sustitución patronal, ni resultar ineficaz la determinación de la empleadora de poner fin al contrato de trabajo de la actora, no hay lugar a reintegrarla, y en tales condiciones no pueden prosperar los yerros fácticos relacionados con estas precisas temáticas. 2.) Salario, reajuste de prestaciones sociales, dotación, indemnización moratoria e «indemnización plena de perjuicios causados por el despido sin justa causa».

Para denegar las pretensiones del salario insoluto, reajuste de prestaciones sociales e indemnización moratoria, el Tribunal estimó que no eran procedentes bajo el presupuesto de haber laborado la actora el 24 de mayo de 2003, por cuanto ello no es cierto, pues como quedó explicado el contrato de trabajo entre ésta y la EDT EN LIQUIDACIÓN «no se extendió a calenda posterior al 23 de mayo de 2004».

Como en efecto, la relación laboral con la EDT en Liquidación finiquitó el 23 de mayo de 2004, sumado a que no operó la sustitución patronal entre las demandadas, no había lugar a condenar a las accionadas al pago del salario correspondiente al 24 de mayo de 2004, tampoco a reajustar alguna prestación social, ni como consecuencia de ello entrar a ordenar la indemnización moratoria prevista en el art. 1° del D. 797 de 1949.

Sobre el punto de la dotación, se observa que la Colegiatura no hizo ningún pronunciamiento, y por esta circunstancia no pudo haber cometido ningún error de hecho, lo cual obedeció a que este tema no fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo del a quo (fls. 416 a 423 del cuaderno del Juzgado). En lo que tiene que ver con la «indemnización plena de perjuicios causados por el despido sin justa causa», la censura no atacó los razonamientos del Tribunal que lo llevaron a inferir que no procedía ningún otro reajuste a la indemnización por retiro o despido injusto que se le canceló a la demandante, distinto al que calculó y condenó el a quo, y, por tanto, este punto se mantiene inmodificable, máxime que ninguna de las pruebas denunciadas demuestra la existencia de perjuicios mayores a los resarcidos con el pago de la indemnización que cubrió la EDT EN LIQUIDACIÓN por la suma de $96.756.979,85, según aparece en la liquidación definitiva que obra a fls. 27 y 28 del cuaderno del Juzgado, y que como se dijo el Juez de conocimiento reajustó en $1.895,85.

Por lo antes expresado, no pueden tener prosperidad los errores de hecho 3, 4, 6 y 15. 3.) Pensión restringida de jubilación convencional. Sobre este tema la censura propuso los errores de hecho 10, 11, 12, 13 y 14, que atañen a que la demandante tiene derecho a la pensión proporcional de jubilación consagrada en el art. 42 de la convención colectiva de trabajo, por cuanto esta cláusula no limita ni condiciona su otorgamiento a que se tenga que cumplir la «edad» allí requerida estando el beneficiario al servicio de la empresa, esto es, como empleado activo, pues dicho derecho convencional se adquiere es con el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios, pudiendo arribar a la edad después de que el trabajador se retire, y solamente se pierde si se produce un despido sin justa causa.

Si bien es cierto, la Corte de tiempo atrás venía aceptando cualquier apreciación que en relación a la citada cláusula convencional hicieran los diferentes Tribunales del País, bajo el supuesto de que admitía distintas interpretaciones, al reexaminar el tema, arribó a la conclusión que actualmente impera, de que únicamente admite una valoración probatoria o intelección posible, consistente en que la pensión de jubilación prevista en el literal b del art. 42 de la convención colectiva de trabajo, se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de modo que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad.

En sentencia de la CSJ SL5334-2015, 6 may. 2015, rad. 40439, en un proceso seguido contra las mismas accionadas, que se transcribe en extenso dada la importancia que tiene, se dijo: (….) descendiendo al caso que nos ocupa, observa la Sala que la cláusula 42 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la EDT y su sindicato de trabajadores, vigente entre el 1 de septiembre de 1997 y el 31 de agosto de 1999 (Folios 39 a 76), prueba denunciada por la censura como erróneamente apreciada por el ad quem, establece: b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a).

Para la jubilación proporcional no se tendrán en cuenta los años de servicio prestados en otras entidades oficiales. Si bien esta Sala de la Corte había considerado que la disposición convencional en estudio admitía más de una interpretación razonable, siendo una de ellas la que le dio el Tribunal, en sentencia CSJ SL2733-2015 rectificó dicho criterio para aceptar que el único entendimiento que admite la cláusula extralegal aludida es el de que la pensión de jubilación prevista en su literal b, se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de modo que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad.

Así, en la citada providencia la Corte explicó: Frente a tal punto, una vez reexaminada la estructura gramatical de la norma, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala la cláusula convencional en referencia en realidad está estructurada como una especie de pensión proporcional o restringida – no en vano se refiere al «…derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio…» - por lo que, razonable y lógicamente entendida, conlleva al único entendimiento de que se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de manera que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad, como lo arguye la censura.

Para arribar a dicha conclusión basta con advertir que la disposición incluye parámetros identificativos claros para la prestación, como que es «… proporcional según el tiempo servido …»; que sus beneficiarios son los «…empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio…»; y que se puede reclamar «… cuando hayan cumplido las edades establecidas…» (resaltado no original).

Asimismo, leída en su conjunto y apreciada sistemáticamente, la norma asigna el derecho por el sólo hecho de cumplir con el tiempo de servicio, salvo que se genere un despido con justa causa (literal d, fol. 54), pues dice que el trabajador que preste el servicio en el mencionado lapso tendrá derecho, para luego decir, cuando cumpla la edad, esto es, que al cumplirse esa condición, podrá ser exigida.

Esta Sala de la Corte ya se había acercado al anterior entendimiento unívoco de la norma, en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 42703, en donde se resolvió un conflicto de similares contornos al aquí analizado. En tal ocasión, la Sala concluyó que la cláusula convencional tenía la estructura propia de una pensión restringida, de manera que no resultaba necesario para su adquisición que el trabajador tuviera cumplida la edad en el momento de la presentación de la demanda, ni resultaba adecuado, en caso contrario, que se declarara probada la excepción de petición antes de tiempo, como sucedió en este caso.

Esto se dijo en la mencionada providencia: De acuerdo con el anterior sentido de la norma convencional, no controvertido en casación (se itera), no se requiere que, al momento de la presentación de la demanda, se tenga cumplida la edad requerida para el disfrute de la pensión, pues, en los términos como quedó redactado el artículo 42 convencional, bien se puede inferir que la pensión proporcional allí pactada se causa con el cumplimiento del tiempo de servicio prestado a la entidad y el retiro del cargo por cualquier razón distinta al despido sin justa causa.

Aquí se tiene en cuenta que el literal d) de la mentada disposición convencional estableció que “…los derechos especiales de jubilación consagrados en este convenio se pierden cuando el empleado es despedido por justa causa.” (fl.62) En la referida decisión también se trajo a colación la jurisprudencia trazada por esta Sala de la Corte en torno a las pensiones legales restringidas de jubilación, que enseña que dichas prestaciones se causan con el cumplimiento del tiempo de servicios y el retiro, a la vez que la edad es una mera condición para su exigibilidad, que consideró aplicables en iguales condiciones a esta clase de pensiones restringidas convencionales.

Dijo la Sala para tal efecto: Así las cosas, la exégesis adoptada por la jurisprudencia respecto a la norma legal, según la cual la pensión sanción o restringida de jubilación se causa por completar determinado tiempo de servicio ante una misma empresa y el retiro del servicio por los motivos allí previstos, y que la edad es un requisito de exigibilidad, tiene perfecta cabida frente a la norma convencional en comento, dado que presentan supuestos de hecho similares.

Hacer una interpretación diferente frente a supuestos de hecho similares, sería discriminatorio, a menos que, de la redacción de la propia cláusula convencional, se desprendiera, inequívocamente, que tanto el tiempo de servicio como la edad del trabajador establecidos son requisitos para causar la pensión reconocida, circunstancia esta que no se presenta en la cláusula 42 en cuestión. Conforme a lo que quedó establecido en la sentencia del a quo y no controvertido por las partes, el contrato de trabajo del actor terminó el 24 de mayo de 2004 (fl.284), cuando tenía acumulado un tiempo de servicios a la misma entidad distrital en liquidación de 17 años, 5 meses y 22 días, tiempo más que suficiente para tener derecho a la pensión proporcional de jubilación de carácter convencional objeto de reclamación. Siguiendo la interpretación de la cláusula convencional que se acaba de fijar, la pensión del actor se causó el 24 de mayo de 2004, fecha del retiro del trabajador por liquidación de la empresa; por tanto, para la fecha de presentación de la demanda, 14 de marzo de 2005, ya la pensión se había causado.

Conclusión que conduce, necesariamente, a negar la excepción de petición antes de tiempo, materia de la apelación de la demandada. Así las cosas, la Sala debe precisar su jurisprudencia en el entendido que el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo posee una estructura clara, que admite una lectura unívoca, en cuanto consagra una especie de pensión restringida de jubilación, que se causa con el tiempo de servicios y el retiro diferente al despido por justa causa, y en la que el cumplimiento de la edad constituye un simple requisito de exigibilidad.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, estima la Sala que la cláusula 42 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la EDT y su sindicato de trabajadores, vigente entre el 1 de septiembre de 1997 y el 31 de agosto de 1999, resulta unívoca, esto es, sólo admite una interpretación razonable, cual es que la pensión proporcional de jubilación allí consagrada se causa con el tiempo de servicios y el retiro diferente al despido por justa causa, y en la que el cumplimiento de la edad constituye un simple requisito de exigibilidad.

En tales condiciones, el Tribunal incurrió en un error de hecho manifiesto al considerar que el requisito de la edad debía cumplirse en vigencia de la relación laboral. En atención a lo anterior, y como las directrices del antecedente jurisprudencial que se acaba de reproducir, encajan perfectamente en el presente asunto, el Tribunal incurrió en los errores de hecho arriba señalados, y por consiguiente el cargo en este punto específico resulta fundado y se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución de la pensión proporcional de jubilación convencional.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de las consideraciones expuestas al despacharse el cargo, conviene señalar, como extremos temporales de la relación laboral de la demandante los comprendidos entre el 13 de abril de 1987 y el 23 de mayo de 2004, que coinciden con los indicados en la liquidación definitiva de prestaciones sociales que practicó la empleadora EDT EN LIQUIDACIÓN, visible a fls. 27 y 28 del cuaderno del Juzgado, para un tiempo de servicios de «17 años, 1 mes, 4 días», equivalente a «6.154» días, por habérsele descontado una licencia no remunerada de 7 días, con lo cual se cumple con el requisito para adquirir la pensión proporcional de jubilación convencional que estipula tener más de 10 años de servicio y menos de 20.

Del mismo modo, como bien lo concluyó el Tribunal, la actora se desvinculó laboralmente por virtud del proceso de liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP (fl. 26 ibídem ), que corresponde a un modo de terminación del contrato de trabajo para los trabajadores oficiales contenido en el literal f) del art. 47 del D. 2127 de 1945 y no una justa causa, es más el empleador le reconoció la respectiva indemnización por retiro (fl. 28 ídem ).

Lo anterior significa, que la accionante no fue despedida con justa causa, que es una de las causales de exclusión de dicha pensión extralegal, de acuerdo con el literal d) del artículo 42 de la convención colectiva (fl. 53 del cuaderno principal); y en tales condiciones, no hay impedimento alguno para otorgar ese derecho prestacional a la edad de los 47 años por tratarse de una mujer, que los cumplió el 28 de marzo de 2010, por haber nacido el mismo día y mes del año 1963, como da cuenta el registro civil de nacimiento que corre a fl. 87 ibídem.

Igualmente se tiene que la accionante era afiliada a SINTRATEL, tal como se prueba con la certificación expedida por esa organización sindical suscrita por su Presidente y Secretario General, en la que además se hace constar que se encontraba al día por cuotas sindicales (fl. 29 del cuaderno del Juzgado), lo cual la hace beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la EDT y dicho Sindicato firmante.

De la citada liquidación de prestaciones sociales también se deprende, que el salario promedio devengado por la actora durante el último año de servicios fue de $2.843.981,18 mensuales. Conforme al mencionado artículo 42 de la convención colectiva, la pensión del literal b, a la que tiene derecho la demandante, debe ser «…proporcional según el tiempo de servicio…» (fl. 52 del cuaderno del Juzgado).

Comoquiera que la promotora del proceso solicitó que la pensión se reconociera «indexada», lo cual resulta procedente con arreglo al criterio jurisprudencial contenido la sentencia CSJ SL736-2013, se dispondrá actualizar el Ingreso Base de Liquidación de la prestación de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, el cual, por ser un hecho notorio, no requiere de prueba.

Para el efecto, se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Descendiendo la referida fórmula al presente caso se tiene: En tal sentido, si la pensión plena de jubilación convencional por 20 años de servicio ascendería a una mesada indexada equivalente a la suma de $3.815.416,02, que corresponde al 100% del salario promedio de que trata la convención colectiva, la pensión proporcional al tiempo servido, para el caso, 17 años, 1 mes y 4 días (6.154 días), asciende a la suma de $3.261.036,08, equivale al 85,47% del salario promedio, a partir del 28 de marzo de 2010.

Finalmente, considera la Sala que no existe ninguna razón para imponer condena contra la sociedad Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BATELSA, pues, como ya se vio, no operó la solidaridad de la entidad frente a los créditos laborales demandados y que están a cargo de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación. La EDT EN LIQUIDACIÓN propuso, entre otras, la excepción de prescripción, la cual no se encuentra llamada a prosperar en atención a que la pensión proporcional de jubilación se debe comenzar a pagar desde el 28 de marzo de 2010, esto es, con posterioridad a la fecha en que fue presentada la demanda que dio origen al proceso el 11 de marzo de 2005 (fl. 14 del cuaderno del Juzgado).

De igual manera tampoco puede tener prosperidad la excepción de compensación e incompatibilidad de dicha pensión con el reconocimiento que se hizo por indemnización por retiro, pues ambos conceptos tienen diferentes presupuestos, el beneficio pensional como se dijo se adquiere según el texto convencional con el requisito de la prestación de los servicios por más de10 años y menos de 20 y un retiro diferente al despido por justa causa, en cambio la mencionada indemnización se genera por razón de que la determinación de la empleadora de poner fin al vínculo de forma unilateral no se enmarca dentro de las causales previstas en el D. 2127 de 1945 arts. 48 y 49.

Y en lo que tiene que ver con la excepción de compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión legal de vejez que eventualmente reconozca el Instituto de Seguros Sociales, la Sala no la puede declarar probada por cuanto no se acreditó en el plenario que la demandante hubiera sido afiliada al ISS para el riesgo de vejez, sin embargo en el evento de que si lo estuviera, según los reglamentos del ISS y por virtud de la propia ley, la empleadora demandada asumirá sólo el mayor valor entre ambas pensiones como lo autoriza el Acuerdo 049 de 1990 art. 18, aprobado por el D. 758 de igual año, máxime que la pensión convencional se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

Sin costas en el recurso de casación por cuanto la acusación salió avante parcialmente. No se causan en la alzada y las de primera instancia serán a cargo de la parte venida Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación y a favor de la demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 31 de julio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que LUZ MARÍA HOYOS MOLINARES le promovió a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y a BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –BATELSA, solo en cuanto confirmó la absolución de la pensión restringida de jubilación. No la casa en lo demás. En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia del 22 de agosto de 2006, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en cuanto absolvió a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P En Liquidación, de la pensión proporcional de jubilación establecida en el literal b del artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo y, en su lugar, se CONDENA a esta demandada a reconocer y pagar a la actora la pensión restringida de jubilación convencional, a partir del 28 de marzo de 2010, en cuantía inicial de $3.261.036,08 mensuales, junto con las mesadas adicionales y reajustes previstos en la Ley.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 41