SL817-2021 — Corte Suprema

SL817-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1161 de 1994Decreto 228 de 1995Decreto 3995 de 2008Decreto 692 de 1994Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 1122 de 2007Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN TÁCITA - La aplicación del principio de primacía de la realidad protege las cotizaciones continuas y prolongadas, las cuales expresan la voluntad implícita del afiliado que las realiza y de la administradora que las recibe, por tanto, carece de relevancia el simple diligenciamiento de un formulario y la pretensión puramente formal de una afiliación Tesis: «Sea lo primero aclarar que en virtud del principio primacía de la realidad, la tesis jurisprudencial de la afiliación tácita busca proteger la continuidad de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, e implica la voluntad implícita del afiliado que las realiza y de la administradora que las recibe, por lo que, en esos casos, pierde relevancia el simple diligenciamiento de un formulario y la pretensión puramente formal de una afiliación (CSJ SL2810-2019). En este sentido, le asiste razón al opositor cuando asegura que se presenta en los casos donde no existió formalmente el acto jurídico de afiliación, situación que no es el tema materia de discusión en este juicio, pues el accionante se afilió formalmente a la AFP Porvenir y de esa manera quedó demostrado». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN TÁCITA - La afiliación tácita se presenta solamente en los casos donde no existió formalmente el acto jurídico de afiliación a las administradoras de pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la multiafiliación del actor fue resuelta por el Comité de Múltivinculación en la que se decidió que las cotizaciones efectuadas a Colpensiones no obligan a esa administradora a asumir el pago de la pensión de invalidez y que la verdadera encargada era la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (Porvenir S.A.), toda vez que el demandante estaba afiliado formalmente a dicha entidad Tesis: «Así, encuentra la Sala que el fallador de segunda instancia coligió que el demandante estuvo válidamente afiliado al fondo privado de pensiones, y era éste quien debía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; conclusión a la que arribó, luego de realizar un estudio integral de los medios de prueba allegados en legal forma al proceso. Por su parte, el censor insiste en que no es suya la obligación de reconocer la prestación, pues, en síntesis, vistos los aportes que se realizaron al ISS, hoy Colpensiones, operó el retiro tácito, y es la administradora pública quien debe correr con la obligación pensional. En ese contexto, como se clarificó, dicha figura no lleva la dirección que el impugnante pretende darle en este asunto, pues de aceptarse así, se estaría ante lo que se podría denominar un traslado tácito entre regímenes pensionales, lo que aquí no es objeto de estudio ni el motivo de la litis, pues como quedó sentado, la afiliación formal al fondo privado quedó demostrada, al decidirlo así el Comité de Múltivinculación. Ahora, de la única prueba acusada (historia laboral - f.° 250 a 252 y 255 a 256), no podría emanar el yerro endilgado a la sentencia de segundo grado, pues lo que ella indica, es que, en efecto, al señor Umaña González le aportaron al ISS, hoy Colpensiones, pero de ningún modo puede concluirse de allí, que esa administradora es la que debe asumir el pago de la pensión de invalidez, como lo pretende la parte pasiva, precisamente, como lo observó el juez de alzada, la multiafiliación del actor fue resuelta en sede administrativa, desde el 2 de julio de 2007 cuando se llevó a cabo el comité de multivinculación en el que se definió que Porvenir era el competente para decidir las prestaciones emanadas del Régimen General de Pensiones del accionante (folio 115), de tal suerte, que si la accionada tenía alguna objeción frente al resultado del mencionado comité, era ese el momento para hacerlo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA » APLICACIÓN - En virtud del principio de confianza legítima y el de respeto del acto propio las autoridades tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio frente a actuaciones posteriores Tesis: «No sobra recordar, que las actuaciones u omisiones que presenten en sede administrativa no pueden perjudicar el derecho de los afiliados, ni afectar sus aspiraciones pensionales, pues esto vulneraría el principio de confianza legítima, que deriva de los postulados constitucionales de la seguridad jurídica (CC C-131-2004)». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Las cotizaciones o aportes a salud de pensionados operan por ministerio de la ley, sin que para su realización se requiera orden judicial Tesis: «Al respecto, fuerza indicar, que es la ley la que impone a las entidades pagadoras la obligación de realizar los descuentos que dice omitió ordenar el juez plural, es decir, que para el ejercicio de las facultades que emanan de la norma no se requiere de declaración judicial alguna, sobre este tópico se dijo en la sentencia CSJ SL5169-2019, que las entidades pagadoras de pensiones, por ministerio de la ley, "están facultadas para efectuarlo y consignarlo en los plazos estipulados a la correspondiente entidad promotora de salud a la cual se encuentre vinculada la pensionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994". Así, fuerza concluir que no se equivocó el Tribunal al pronunciar el proveído controvertido». CONSIDERACIONES I: Vistas las acusaciones que promueve Colpensiones, encuentra la Sala, que el problema jurídico en casación se circunscribe a establecer, si cometió un error el Tribunal, al desconocer la existencia de una afiliación tácita del señor Jimmy Mauricio Umaña al ISS, al examinar el reporte de semanas cotizadas en esa entidad. Sea lo primero aclarar que en virtud del principio primacía de la realidad, la tesis jurisprudencial de la afiliación tácita busca proteger la continuidad de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, e implica la voluntad implícita del afiliado que las realiza y de la administradora que las recibe, por lo que, en esos casos, pierde relevancia el simple diligenciamiento de un formulario y la pretensión puramente formal de una afiliación (CSJ SL2810–2019). En este sentido, le asiste razón al opositor cuando asegura que se presenta en los casos donde no existió formalmente el acto jurídico de afiliación, situación que no es el tema materia de discusión en este juicio, pues el accionante se afilió formalmente a la AFP Porvenir y de esa manera quedó demostrado. Así, encuentra la Sala que el fallador de segunda instancia coligió que el demandante estuvo válidamente afiliado al fondo privado de pensiones, y era éste quien debía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; conclusión a la que arribó, luego de realizar un estudio integral de los medios de prueba allegados en legal forma al proceso. Por su parte, el censor insiste en que no es suya la obligación de reconocer la prestación, pues, en síntesis, vistos los aportes que se realizaron al ISS, hoy Colpensiones, operó el retiro tácito, y es la administradora pública quien debe correr con la obligación pensional. En ese contexto, como se clarificó, dicha figura no lleva la dirección que el impugnante pretende darle en este asunto, pues de aceptarse así, se estaría ante lo que se podría denominar un traslado tácito entre regímenes pensionales, lo que aquí no es objeto de estudio ni el motivo de la litis, pues como quedó sentado, la afiliación formal al fondo privado quedó demostrada, al decidirlo así el Comité de Múltivinculación. Ahora, de la única prueba acusada (historia laboral – f.° 250 a 252 y 255 a 256), no podría emanar el yerro endilgado a la sentencia de segundo grado, pues lo que ella indica, es que, en efecto, al señor Umaña González le aportaron al ISS, hoy Colpensiones, pero de ningún modo puede concluirse de allí, que esa administradora es la que debe asumir el pago de la pensión de invalidez, como lo pretende la parte pasiva, precisamente, como lo observó el juez de alzada, la multiafiliación del actor fue resuelta en sede administrativa, desde el 2 de julio de 2007 cuando se llevó a cabo el comité de multivinculación en el que se definió que Porvenir era el competente para decidir las prestaciones emanadas del Régimen General de Pensiones del accionante (folio 115), de tal suerte, que si la accionada tenía alguna objeción frente al resultado del mencionado comité, era ese el momento para hacerlo. No sobra recordar, que las actuaciones u omisiones que presenten en sede administrativa no pueden perjudicar el derecho de los afiliados, ni afectar sus aspiraciones pensionales, pues esto vulneraría el principio de confianza legítima, que deriva de los postulados constitucionales de la seguridad jurídica (CC C–131–2004). CONSIDERACIONES II: La cuestión que debe resolver la Corte, consiste en establecer si el Tribunal se equivocó al no ordenar los descuentos relativos a salud, sobre las mesadas pensionales, como lo ordena el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, fuerza indicar, que es la ley la que impone a las entidades pagadoras la obligación de realizar los descuentos que dice omitió ordenar el juez plural, es decir, que para el ejercicio de las facultades que emanan de la norma no se requiere de declaración judicial alguna, sobre este tópico se dijo en la sentencia CSJ SL5169–2019, que las entidades pagadoras de pensiones, por ministerio de la ley, «están facultadas para efectuarlo y consignarlo en los plazos estipulados a la correspondiente entidad promotora de salud a la cual se encuentre vinculada la pensionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994». Así, fuerza concluir que no se equivocó el Tribunal al pronunciar el proveído controvertido. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL817-2021 Radicación n.° 76327 Acta 006 Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.), contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2015 por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso que le sigue JIMMY MAURICIO UMAÑA GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES Demandó Jimmy Mauricio Umaña González a Porvenir S.A., para que le reconozca y pague la pensión de invalidez a partir del 26 de abril de 2006, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio de la empresa Algeciras S.A. quien lo afilió a Porvenir S.A.; que Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 2 el empleador pagó los aportes correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2001 y enero de 2002, fecha última en que fue desvinculado laboralmente; que volvió a cotizar en octubre de 2002 a través de la empresa Christos Filippopoulos, con quien trabajó hasta enero de 2006; que en total aportó 185,71 semanas; que Medicina Laboral del ISS lo diagnosticó con Insuficiencia renal Crónica en Hemodiálisis y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante dictamen del 20 de junio de 2012, le asignó una PCL del 55,35%, de origen común, estructurada a partir del 26 de abril de 2006.

Que le solicitó al ISS la pensión de invalidez, y éste le negó la prestación a través del auto n.° 00021, porque en el comité de multiafiliaciones celebrado el 2 de julio de 2007, se definió que era Porvenir S.A., el fondo responsable del reconocimiento y pago de la prestación, lo que lo llevó a reclamársela a esta última, sin obtener resultados positivos, pues el 3 de octubre de 2011, le anunció que no era ella la obligada a concedérsela.

Por último, indicó que Seguros de Vida Alfa S.A. lo calificó nuevamente, y estableció una PCL del 66,55%, de origen común, estructurada el 1 de marzo de 2009; que Porvenir S.A., requirió al ISS para que traslade las cotizaciones que se encuentran en su poder; y, que con los oficios n.° 0200001102696600 y 0200001105652000 de 2013, el referido fondo de pensiones admitió que se encontraba válidamente afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM).

Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 3 Al responder la demanda Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aseguró que la situación de invalidez del actor no fue informada, ni reportada por parte del ISS con anterioridad a la fecha en que tuvo lugar el comité de multiafiliación, y aclaró que la validez de las decisiones que se tomaban en esos comités estaba condicionada, tal como quedaba consignado en el aparte final de las actas.

Agregó que los procesos para recuperar las semanas de cotización del afiliado se encontraban en curso, pues al momento de elevar la solicitud pensional, no contaba con las 50 semanas mínimas de cotización en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, exigidos por la Ley 860 de 2003. Planteó la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, medio exceptivo que se declaró no probado por el a quo (f.° 207).

De fondo, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho exclusivo de un tercero, inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia del derecho sustantivo, buena fe, prescripción y afectación del sostenimiento del sistema financiero.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de septiembre de 2015, resolvió: Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR que ES INVÁLIDO el traslado efectuado por el señor JIMMY MAURICIO UMAÑA GONZÁLEZ, del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas y los intereses moratorios causados con anterioridad al 1° de abril de 2011 y no probadas las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda. ausencia de derecho sustantivo, falta de legitimación en la causa por pasiva y buena fe.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a reconocer y pagar al demandante: A. La pensión de invalidez a partir del 1° de abril de 2011, en cuantía igual al salario mínimo mensual legal vigente, junto con 2 mesadas adicionales por año y los respectivos aumentos de Ley. B. EI retroactivo por las mesadas pensionales dejadas de cancelar, el cual al 31 de agosto de 2015 ascendía a la suma de $36.501.550.

C. Los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas adeudadas, a partir del 1° de abril de 2011 y hasta que se produzca el pago efectivo de la obligación.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada. Las agencias en derecho se tasan en la suma de $4.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A., confirmó, a través de proveído del 7 de julio de 2015, lo decidido por el juez de primer grado.

Señaló que el problema jurídico en alzada consistía en determinar si la afiliación del demandante a la AFP se encontraba vigente, y por consiguiente si era ésta la encargada de asumir la pensión de invalidez. Adujo que contrario a lo esgrimido por el fondo demandado, los medios de convicción visibles a folio 250 y siguientes, fueron allegados por orden judicial (f.° 207 a 210), por lo que se presumía su autenticidad, y gozaban de pleno Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 5 valor probatorio.

Como soporte legal de su enunciado citó los artículos 244 CGP y 54A del CPTSS. Manifestó que, aunado a lo anterior, en el folio 248 del expediente, se encontraba el oficio suscrito por el Gerente Nacional de Gestión Documental de Colpensiones, dirigido al Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá el 8 de agosto de 2015 en el que se podía leer: […] en atención a su petición por medio de la cual comunica del proceso ordinario de referencia 02252014 tendiente a la remisión de copias de los registros o documentos que obran en el expediente pensional del ciudadano arriba señalado, Jimmy Mauricio Umaña González, de manera atenta me permito remitir respuesta clara y completa y de fondo en los siguientes términos: Colpensiones se permite emitir copia del expediente del demandante que tienen plena validez y fuerza probatoria.

Indicó que en la historia laboral adjunta a folio 250 del plenario, Christos Filippopoulos era el empleador, y no el cotizante, como lo quería hacer ver el recurrente, por lo que «no existe duda que tales aportes para pensión corresponden al señor Umaña González». Frente a la validez de la afiliación, señaló: […] el actor diligenció formulario de afiliación a la AFP PORVENIR, folio 102 por lo que su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad es válida, razón por la cual los simples aportes efectuados a Colpensiones por sí solos no puede entenderse como traslado de régimen pensional y mucho menos que ello produzca los efectos jurídicos que espera el apelante, más adelante la misma providencia habla respecto de la falta de diligenciamiento del formulario; el anterior aparte tampoco se ajusta al caso bajo examen pues los yerros en los que haya podido incurrir Colpensiones no pueden endilgarse al actor, además como ya se indicó el recibir aportes por un tiempo no sustituye en manera alguna la legal vinculación al sistema de pensiones, y aquí no existe ausencia del diligenciamiento del formulario de vinculación a la AFP PORVENIR pues este se avizora a folio 102 del expediente, razón por la cual el demandante no ha perdido el derecho pensional que le asiste.

Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 6 También se citan otras radicaciones a que hizo referencia el recurrente, en igual sentido a lo ya explicado del precedente jurisprudencial y la disposición antes anunciado pueden ser tenidos en cuenta pues se itera que en este evento no se configuran tal presupuesto porque si medió solicitud de vinculación a la AFP PORVENIR (folio102).

Iteró que el accionante se encontraba válidamente afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y resaltó que en los términos del inciso 6 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, solo era válida la última afiliación del causante cuando no existía múltiple afiliación. Recordó que no podía trasladarse al afiliado la responsabilidad por las omisiones administrativas, toda vez que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional, por su grado de invalidez, que, «tampoco cuenta tal situación con el talante suficiente para no dar aplicación a la norma que establece como tiempo mínimo de permanencia en cada régimen el lapso de 3 años», requisito que no se cumplió a cabalidad, por lo que los aportes al ISS, tenían el efecto jurídico pretendido por el recurrente, «no por ello el actor pierde su derecho, que debe ser asumido por la AFP PORVENIR por ser esta la vinculación válida».

Luego explicó: También nos referimos al comité de multivinculación efectuado el 7 de febrero de 2007, que no tiene los efecto cuyo alcance le dio la juez de primer grado; expresa el recurrente, en lo que aquí atañe, tal manifestación no la expuso dentro de la contestación de la demanda pues solo hasta ahora hace referencia a ello, además de esto no explica el apelante a que nuevos hechos se refiere a que permitan reevaluar las decisiones ya tomadas y en todo caso estas cuestiones de orden administrativo deben ser resueltas directamente por las administradoras de pensiones públicas o privadas sin que por ello se pueda ver afectado el reconocimiento pensional; como si fuera poco lo anterior, si bien al momento que se realizó el comité que resolvió la Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 7 multiafiliación, esto es el 7 de febrero de 2007, folio 115, el demandante ya había sido calificado y con una pérdida de capacidad laboral del 50 % pues ello se dio en primera instancia el 26 de abril de 2006, folio 18 y 19, por tanto la decisión que se tomó en dicho comité se encuentra acorde con las directrices legales que ya fueron analizadas por la corporación y que no pueden ser desconocidas, las normas que se relacionaron tanto en el escrito de contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión, claramente determinan la responsabilidad única y exclusiva de Porvenir como la entidad a la que corresponde asumir y resolver la petición del derecho de pensión que solicita el demandante.

También se omitió tener en consideración, todos los elementos documentales aportados por el demandante relacionados con su solicitud ante el Seguro Social frente al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, se indica una vez más, que los yerros y las omisiones en las que hayan podido incurrir las administradoras no pueden entorpecer el derecho del demandante al reconocimiento y pago de una pensión, más cuando esta es de invalidez, pues ello denota la vulnerabilidad en la que se encuentra, lo anterior, máxime cuando la recurrente mediante oficio del 2 de agosto de 2013 (folio 44), anunció que el señor Jimmy Mauricio Umaña se encuentra válidamente afiliado a pensiones obligatorias con esta administradora, y con oficio del 26 de diciembre de 2013 reiteró su postura así (folio 58): “de manera atenta le informamos que se dio solución a su situación de multiafiliación al sistema general de pensiones el 20 de septiembre de 2013 lográndose establecer que usted se encuentra válidamente vinculado al fondo de pensiones obligatorias administrado por PORVENIR S.A., por lo anterior le informamos que PORVENIR S.A. será la entidad responsable de la administración de sus recursos pensionales, y que realizará las gestiones necesarias para solicitar a Colpensiones el reintegro de los aportes registrados en esa entidad”.

Finalmente concluyó que, de conformidad con las pruebas aportadas al juicio, era Porvenir S.A., la encargada del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, tal y como lo expuso la juez de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, para que en su lugar se absuelva de las pretensiones incoadas en la demanda.

Subsidiariamente solicita la casación parcial del fallo, para que se autorizara el descuento de los pagos al SGSS en Salud. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y de ellos, se estudiarán conjuntamente el primero y segundo, dada su afinidad argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 29, 48 y 230 de la Constitución Política, 12 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 228 de 1995, 10° del Decreto 1161 de 1994, 5° del Decreto 3995 de 2008, 164 y 167 del Código General del Proceso (antes 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil) y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y se aplicó indebidamente el artículo 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003.

(Como lo enseña desde antiguo la H. Sala, cuando un cargo se intenta por la vía de los hechos, la infracción directa se equipará a la aplicación indebida). Señala que la violación endilgada fue producto de: No dar por demostrado, estándolo, que no obstante la vinculación del señor Umaña con Porvenir S.A. todos sus últimos aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones fueron depositados en el ISS (hoy Colpensiones), entidad que nunca dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 12 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 228 de 1995 y 10° del Decreto 1161 de 1994 y con lo que surgió una afiliación tácita al Instituto, de suerte que era el ISS Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 9 (hoy Colpensiones), y no Porvenir S.A. el único responsable de erogar la pensión impetrada.

Aduce que el error de hecho derivó de la errada valoración del reporte de semanas cotizadas en pensiones (f.° 250 a 252 y 255 a 256). Reproduce las sentencias CSJ SL6035–2015, CSJ SL14236–2015 y SL, 2 jul. 2012, rad. 46106, e indica que era evidente el error cometido por el Tribunal, cuando, pese a examinar el reporte de semanas cotizadas en pensiones, omitió ver la existencia de una afiliación tácita del señor Jimmy Mauricio Umaña al ISS, pues con esa prueba se acreditó que el Instituto estuvo recibiendo las cotizaciones, y jamás presentó reparo alguno, ni le comunicó al actor, o a su empleador que podía existir una anomalía en los aportes, «con lo cual, se repite hasta el cansancio, se dio la afiliación tácita del demandante Umaña al ISS».

Itera que, pese a que no medió el diligenciamiento de un formulario de traslado de Porvenir S.A. al fondo público de pensiones, el afiliado estuvo cotizando en esa entidad durante un lapso suficiente como para que este hubiese dado cumplimiento a lo previsto en los artículos 10 del Decreto 1161 de 1994, 12 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 228 de 1995 y 5° del Decreto 3995 de 2008, «configurándose, se insiste con vehemencia, una aceptación tácita de la afiliación».

Finalmente señala que el artículo 5 del Decreto 3995 de 2008 reafirmaba que la obligación de sufragar la pensión Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 10 reclamada estaba en cabeza de Colpensiones y no de Porvenir S.A. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de: «la Ley 860 de 2003 y se infringieron directamente los artículos 29, 48 y 230 de la Carta Magna, 12 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 228 de 1995, 10° del Decreto 1161 de 1994, 5° del Decreto 3995 de 2008, 164 y 167 del Código General del Proceso (antes 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil) y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo.

Como soporte de su acusación expone los mismos argumentos que en el cargo anterior, y los soportó en las mismas citas jurisprudenciales. VIII. RÉPLICA Señala la oposición que el juez plural acierta en su decisión, visto que la afiliación tácita solo era aplicable, cuando el trabajador nunca se hubiere afiliado al Sistema General de Pensiones, pero, que su empleador canceló los aportes correspondientes en vigencia de la relación laboral.

IX. CONSIDERACIONES Vistas las acusaciones que promueve Colpensiones, encuentra la Sala, que el problema jurídico en casación se circunscribe a establecer, si cometió un error el Tribunal, al desconocer la existencia de una afiliación tácita del señor Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 11 Jimmy Mauricio Umaña al ISS, al examinar el reporte de semanas cotizadas en esa entidad.

Sea lo primero aclarar que en virtud del principio primacía de la realidad, la tesis jurisprudencial de la afiliación tácita busca proteger la continuidad de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, e implica la voluntad implícita del afiliado que las realiza y de la administradora que las recibe, por lo que, en esos casos, pierde relevancia el simple diligenciamiento de un formulario y la pretensión puramente formal de una afiliación (CSJ SL2810–2019).

En este sentido, le asiste razón al opositor cuando asegura que se presenta en los casos donde no existió formalmente el acto jurídico de afiliación, situación que no es el tema materia de discusión en este juicio, pues el accionante se afilió formalmente a la AFP Porvenir y de esa manera quedó demostrado. Así, encuentra la Sala que el fallador de segunda instancia coligió que el demandante estuvo válidamente afiliado al fondo privado de pensiones, y era éste quien debía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; conclusión a la que arribó, luego de realizar un estudio integral de los medios de prueba allegados en legal forma al proceso.

Por su parte, el censor insiste en que no es suya la obligación de reconocer la prestación, pues, en síntesis, vistos los aportes que se realizaron al ISS, hoy Colpensiones, Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 12 operó el retiro tácito, y es la administradora pública quien debe correr con la obligación pensional. En ese contexto, como se clarificó, dicha figura no lleva la dirección que el impugnante pretende darle en este asunto, pues de aceptarse así, se estaría ante lo que se podría denominar un traslado tácito entre regímenes pensionales, lo que aquí no es objeto de estudio ni el motivo de la litis, pues como quedó sentado, la afiliación formal al fondo privado quedó demostrada, al decidirlo así el Comité de Múltivinculación. Ahora, de la única prueba acusada (historia laboral – f.° 250 a 252 y 255 a 256), no podría emanar el yerro endilgado a la sentencia de segundo grado, pues lo que ella indica, es que, en efecto, al señor Umaña González le aportaron al ISS, hoy Colpensiones, pero de ningún modo puede concluirse de allí, que esa administradora es la que debe asumir el pago de la pensión de invalidez, como lo pretende la parte pasiva, precisamente, como lo observó el juez de alzada, la multiafiliación del actor fue resuelta en sede administrativa, desde el 2 de julio de 2007 cuando se llevó a cabo el comité de multivinculación en el que se definió que Porvenir era el competente para decidir las prestaciones emanadas del Régimen General de Pensiones del accionante (folio 115), de tal suerte, que si la accionada tenía alguna objeción frente al resultado del mencionado comité, era ese el momento para hacerlo.

No sobra recordar, que las actuaciones u omisiones que presenten en sede administrativa no pueden perjudicar el Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 13 derecho de los afiliados, ni afectar sus aspiraciones pensionales, pues esto vulneraría el principio de confianza legítima, que deriva de los postulados constitucionales de la seguridad jurídica (CC C–131–2004).

X. CARGO TERCERO Indica la censora, que la sentencia de segunda instancia violó por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Advierte que era suficiente con la lectura de la providencia recurrida para encontrar que el Tribunal dejó de lado la obligación legal de Porvenir S.A., de realizar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes en salud a cargo del beneficiario de la pensión, sobre los que no existía duda según lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y según el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras debían realizar los descuentos por concepto de cotización para salud, y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado.

Como pie de su reclamo cita la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875. XI. RÉPLICA Asegura que ya efectuó los aportes al SGSS en Salud a través de la EPS Saludtotal, y que de realizarse descuentos Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 14 frente a las mesadas se generaría un pago doble de la obligación. XII. CONSIDERACIONES La cuestión que debe resolver la Corte, consiste en establecer si el Tribunal se equivocó al no ordenar los descuentos relativos a salud, sobre las mesadas pensionales, como lo ordena el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, fuerza indicar, que es la ley la que impone a las entidades pagadoras la obligación de realizar los descuentos que dice omitió ordenar el juez plural, es decir, que para el ejercicio de las facultades que emanan de la norma no se requiere de declaración judicial alguna, sobre este tópico se dijo en la sentencia CSJ SL5169–2019, que las entidades pagadoras de pensiones, por ministerio de la ley, «están facultadas para efectuarlo y consignarlo en los plazos estipulados a la correspondiente entidad promotora de salud a la cual se encuentre vinculada la pensionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994».

Así, fuerza concluir que no se equivocó el Tribunal al pronunciar el proveído controvertido. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 76327 SCLAJPT-10 V.00 15 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el siete (7) de julio de dos mil quince (2015), por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JIMMY MAURICIO UMAÑA GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL817-2021 Radicación n.º 76327 ACTA n.º 6 Demandante: Jimmy Mauricio Umaña González.

Demandadas: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto, pues las consideraciones empiezan su argumentación acudiendo a la figura de la afiliación tácita, la que no es la aplicable en este contexto, pues aquí lo que existió fue una controversia entre dos entidades porque una recibió la afiliación y otra los número de aportes.

Tan es así, que dentro del mecanismo que las propias entidades tienen para dirimir este tipo de asuntos, se concluyó que el señor Umaña González estaba afiliado a Porvenir S.A., entidad ante la que solicitó el pago de la pensión de invalidez y que es objeto del presente proceso. 2 En este sentido, a mi juicio, y sin cambiar la decisión final, debió hacerse un análisis de qué es la afiliación tácita, por qué no cabía en la discusión planteada, así como el alcance de las decisiones de los comités de multivinculación, que llevaron a definir a Porvenir S.A. como la entidad obligada al pago pensional.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA