República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 53150 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL8158-2016 Radicación n. 53150 Acta 20 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la L. 1285/2009, procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA PEREZ TOBÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 13 de mayo de 2011, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, la ESE RAFAEL URIBE URIBE y el hoy MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó se condene a los demandados al reajuste de la pensión de jubilación reconocida con el 100% del salario promedio percibido en los dos últimos años de servicio. Subsidiariamente, pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de los salarios percibidos durante los últimos 10 años y, en consecuencia, se ordene el pago del retroactivo pensional, junto con los correspondientes intereses moratorios y, en subsidio de éstos, la indexación. Fundamentó tales pedimentos en que nació el 15 de octubre de 1955; que ingresó a laborar al ISS desde el 1º de junio de 1981, desempeñando el cargo de «Profesional Universitaria (Enfermera Clínica)»; que en virtud del D. 1750/2003 laboró para la ESE RAFAEL URIBE URIBE desde el 26 de junio de 2003 y hasta el 17 de octubre de 2005, y que le fue reconocida pensión de jubilación a través de Res. 00136/2005 con un porcentaje del 75%, lo que arrojó una cuantía inicial de $2.105.729.

Sostuvo además que para el 26 de junio de 2003 regía al interior del ISS la convención colectiva y que era beneficiaria de la misma; que para el 26 de junio de 2003 tenía más de 20 años de servicio al ISS; que por disposición del D. 1750/2003 operó una sustitución patronal y que continuó desempeñando el mismo cargo; que la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social tenía una vigencia pactada entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004; que dicho acuerdo aún se encuentra vigente, ya que se ha venido prorrogando sucesivamente; que todos los trabajadores del ISS que pasaron a la planta de cargos de la ESE RAFAEL URIBE URIBE conservaron los derechos que venía disfrutando para la fecha de la escisión, lo que incluye los derechos de orden convencional; que la ESE demandada le respetó la edad convencionalmente exigida pero no dio aplicación a la norma convencional en lo relativo al porcentaje y el salario promedio base para la liquidación de la pensión de jubilación; que mediante escritos de 28 de abril y 8 de mayo de 2006 solicitó el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de retroactivo, con lo que agotó la reclamación administrativa (fls. 2-13).

Al comparecer el ISS, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la escisión ocurrida y respecto de los restantes, afirmó no constarle por tratarse de situaciones jurídicas que solo conoce la ESE demandada o no ser propiamente hechos sino apreciaciones subjetivas de la parte actora.

Formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, ineptitud de la demanda por falta de requisitos previos, no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; y de fondo propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas (fls. 105-108).

La ESE Rafael Uribe Uribe se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, los extremos de la prestación de sus servicios y el cargo, la escisión ocurrida, la renuncia presentada, la fecha en que fue desvinculada del servicio, así como el reconocimiento de la pensión de jubilación legal y la reclamación elevada ante dicha entidad.

En su defensa expuso que no fue parte del contrato colectivo porque cuando se suscribió (31 de octubre de 2001), aún no había nacido a la vida jurídica y que, de acuerdo a la convención, solo serán beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS. De ahí que, «el absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos – los que antes habían sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo».

Formuló las excepciones previas de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva con la Dirección de Sanidad de Salud de Antioquia y falta de jurisdicción y competencia y, las de fondo de inexistencia de la obligación reclamada, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la ESE, prescripción, pago y compensación. (fl. 114-119).

Mediante proveído del 22 de mayo de 2009, el juzgado de conocimiento ordenó la notificación del proceso al «Ministerio de la Protección Social» y a Fiduagraria, de conformidad con el D. 2605/2008 y el contrato de fiducia mercantil No. 018/2008 para la administración de los procesos judiciales en contra de la ESE (fl. 199). El Ministerio de la Protección Social se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas; en cuanto a los hechos aceptó la escisión del ISS de todas las clínicas y centros de atención ambulatoria, y la existencia de convención colectiva de trabajo entre el ISS y Sintraseguridad Social vigente entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2004.

Frente a los restantes, señaló no constarle o no constituir hechos. Formuló las excepciones previas de falta de reclamación administrativa, falta de jurisdicción, no comprender a todos los litisconsortes necesarios, y las de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de ese Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales, prescripción y la innominada (fls. 207 a 229) La Sociedad Fiduciaria del Desarrollo Agropecuario FIDUAGRARIA S.A. al comparecer al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones y señaló que no le constaban los hechos.

En su defensa expuso que la ESE RAFAEL URIBE URIBE, según lo establecido en el art. 1º del D. 405/2007, dejó de existir; que la Fiduciaria ni los Fideicomisos que administra nunca han tenido directa o indirectamente relación contractual, legal ni reglamentaria con la actora. Formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción, falta de competencia, inexistencia de la demandada, y las de mérito de inexistencia de la relación contractual o negocial entre la parte demandante y la demandada Fiduagraria, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación, buena fe, «prohibición legal en el sentido de que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes» y las demás que resulten probadas (fls. 245- 255) En auto proferido el 19 de noviembre de 2009, el Juzgado de conocimiento resolvió no tener como demandada a Fiduagraria; así mismo al desatar las excepciones previas formuladas por el Ministerio, indicó que «el Ministerio de la Protección Social concurre al proceso no como otra demandada sino en lugar de dicha ESE en virtud de la liquidación de ésta».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, autoridad que en sentencia de fecha 23 de abril de 2010, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte actora (fls. 342 - 361). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación formulada por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado.

Para ello, y en lo que al recurso extraordinario concierne, señaló que a través del D. 1750/2003 se escindió el ISS y se crearon, entre otras, la ESE Rafael Uribe Uribe, adscrita al antes denominado Ministerio de la Protección Social, a cuya planta de personal fue incorporada en forma automática la demandante en calidad de empleada pública.

Continuó con la cita de los arts. 17 y 18 del D. 1750/2003 y hacer alusión a las sentencias C-314/04 y C-349/04, manifestó: (…) Resulta entonces que la convención colectiva de trabajo rige determinados contratos laborales durante el término de su vigencia, y surte efectos entre el patrono y el sindicato que la suscriben, sin que exista en el ordenamiento jurídico norma que la haga extensiva a entidades diferentes, o a relaciones de carácter legal y reglamentario, por lo que no es posible imponer a la ESE la obligación de reconocer a la actora derechos convencionales, pues como quedó acreditado a partir del 26 de junio de 2003, fue incorporado en forma automática a la ESE accionada, con lo que se le garantizó la continuidad en el empleo, pero variando radicalmente la forma de vinculación, y ello con fundamento en el artículo 16 del Decreto1750 del 26 de junio de 2003, que en cuanto al carácter de los servidores de las ESE determinó una regla general considerándolos como empleados públicos, “salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”, labores que no cumplió la demandante.

Luego de hacer alusión a pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado y por esta Sala de Casación de la Corte, indicó que según criterio reiterado de ésta solo es posible respetar los derechos adquiridos, entendidos como aquellos que han entrado en el patrimonio del acreedor, por lo que únicamente es viable aplicar la convención colectiva de trabajo a los empleados que mutaron su condición a empleados públicos, siempre y cuando hubieran cumplido los requisitos exigidos para adquirir las prestaciones en vigencia del referido contrato, pues de lo contrario, no es posible su aplicación. Concluyó entonces que «para tener derecho a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, la demandante debió cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios, bien cuando laboraba para el ISS o con posterioridad pero cuando dentro de la primera vigencia del acuerdo convencional, esto es antes del 31 de octubre de 2004, lo que en el caso de autos no ocurrió» (fls. 545-556).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la actora que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, «acoja las pretensiones de la demanda reconociendo el derecho de la demandante a percibir el reajuste pensional deprecado y la indexación de este».

Con tal objeto, formuló un cargo por la causal primera de casación, el que dentro de la oportunidad legal fue replicado por el ISS. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los «artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo».

En sustento de la acusación, sostiene que el D. 1750/2003 reguló la situación de los trabajadores del ISS que se incorporaron a las plantas de cargos de las empresas sociales del Estado, norma que estableció las siguientes reglas: (i) quienes tenían condición de trabajadores oficiales conservaban tal calidad en tanto desempeñaran actividades de servicios generales, en los demás casos adquirirán el estatus de empleados públicos;

(ii) la incorporación de los servidores a las ESE se producía sin solución de continuidad, generándose una sustitución patronal y, (iii) a los servidores a los que se hace referencia se les preservarían los derechos adquiridos. Aduce que frente a los derechos adquiridos, la Corte Constitucional a través de sentencia C-314/2004 preservó la aplicación de los derechos convencionales para los servidores que pasaban a ser parte de las empresas sociales del Estado, con independencia de que conservaran el estatus de trabajadores oficiales o de empleados públicos.

Arguye que el Tribunal se equivocó, al estimar que las prórrogas de la convención colectiva de trabajo no benefician a los exservidores del ISS incorporados como empleados públicos a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, creadas por el D. 1750/2003. Que la prórroga no implica una nueva convención colectiva de trabajo, sino por el contrario, la continuidad de la que está vigente, de ahí que, si la Corte Constitucional en la sentencia referida reconoció la aplicación de los beneficios convencionales a los servidores de las empresas sociales del Estado durante la vigencia de la convención colectiva, ello incluye también los periodos de prórroga automática.

VII. RÉPLICA Para oponerse al cargo, el Instituto de Seguros Sociales manifiesta que la sentencia descansa sobre dos pilares fundamentales, uno de puro derecho y otro de orden probatorio; sin embargo, únicamente es controvertida por la vía directa y se dejó de lado el pilar probatorio, el que en su sentir, resultaba esencial. Agrega que «si el recurrente no enfiló sus baterías contra todos los argumentos en que se apoya la sentencia impugnada, no hay manera de que el cargo salga avante, pues aun teniendo razón en las alegaciones de uno, la providencia del Tribunal encontraría sólido apoyo en el pilar no combatido».

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que María Eugenia Pérez Tobón prestó sus servicios al I.S.S. del 1° de junio de 1981 al 25 de junio de 2003; (ii) que se incorporó a la E.S.E. desde el 26 de junio de 2003, sin que mediara solución de continuidad, y hasta el 17 de octubre de 2005;

(iv) que nació el 15 de octubre de 1955, por lo que cumplió 50 años el mismo día y mes del año 2005, y (v) que fue pensionada por jubilación a través de la Res. 00136/2005, en cuantía inicial de $2.105.729, y a partir del 18 de octubre de 2005. Pues bien, esta Sala de la Corte de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del D. 1750/2003 pasaron a las Empresas Sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, excepción dentro de la cual no se encuentra la actora.

Ahora, como es sabido, las convenciones colectivas de trabajo conforme el art. 467 del CST, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquéllas. En otras palabras, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.

Así lo ha adoctrinado esta Colegiatura en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014, CSJ SL4929-2015, CSJ SL5527-2016 y CSJ SL5602-2016, en donde además se hizo alusión a la sentencia C-314/2004, a la que se refiere la censura.

En dicha oportunidad se indicó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera del texto original). Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la demandante no era acreedora de la reliquidación pensional en tanto cumplió la edad el 15 de octubre de 2005, esto es, cuando se desempeñaba al servicio de la ESE como empleada pública. Ahora, si bien la convocante para la fecha de entrada en vigencia del D. 1750/2003, -momento en el cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajadores oficiales a la de empleados públicos y en el que fueron incorporados a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe-, contaba con el tiempo de servicios exigido, no cumplía con la edad requerida, por lo que, no había consolidado el derecho pensional.

De manera que, en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y a favor del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica únicamente por parte de éste. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de mayo de 2011, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ELENA PÉREZ TOBÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, la ESE RAFAEL URIBE URIBE y el hoy MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Costas en el recurso extraordinario conforme lo expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16