CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 51331 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8150-2014 Radicación n.° 51331 Acta 20 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de febrero de 2011, en el proceso ordinario adelantado por LUIS MIRANDA PALLARES contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a pagar la totalidad de las sumas descontadas de su pensión de jubilación, a partir del 14 de abril de 2004, debidamente indexadas y el retroactivo pensional; que se declare que no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez que le otorgó el ISS y la convencional reconocida por la accionada y, en consecuencia, se ordene el pago del valor total de esta última.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que le fue reconocida una pensión de jubilación convencional, por parte de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P., a partir del 15 de noviembre de 1997; que dicha sociedad, fue sustituida por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., y fusionada posteriormente con la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.; que la aludida jubilación le fue reconocida por haber laborado para dichas entidades por más de 20 años y tener más de 50 años de edad; que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le reconoció la pensión de vejez mediante resolución N° 7119 del 29 de junio de 2007; que la accionada mediante comunicación PEN-0870-2007 de 21 de agosto de 2007, ordenó «recortar la pensión de jubilación convencional al actor en la cuantía de $518.942, a titulo de diferencia entre la pensión de vejez que pagaba el I.S.S, y la pensión de jubilación convencional que reconoció la empresa»; que la prestación reconocida por la demandada tuvo como fundamento lo dispuesto en las diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo firmadas entre la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. y el sindicato de trabajadores de dicha empresa, durante los años 1976-1978, 1982-1983 y, que la convocada a juicio se encuentra en mora de cancelar las sumas descontadas.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió todos salvo el relacionado con la mora en el pago de las sumas descontadas de la pensión convencional que le reconoció al actor. Propuso como excepciones las de inexistencia de causa para pedir y «falta de legitimación tanto por activa como por pasiva».

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, que en sentencia del 15 de octubre de 2010, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP «ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, a seguir pagando el 100% de la totalidad de la mesada pensional de jubilación convencional reconocida al señor LUIS MIGUEL MIRANDA PALLARES, por ser compatible con la reconocida por el ISS, y reconocer y pagar las diferencias causadas en las mesadas, a partir del 1 de enero de 2007, fecha esta en que el ISS mediante Resolución Nº. 7119 de 29 de junio de 2007, reconoció el retroactivo, valores que deberán ser indexados, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL pagar al demandante LUIS MIGUEL MIRANDA PALLARES, por concepto de retroactivo que había dejado en suspenso, en el artículo segundo de la Resolución Nº. 7119 de 29 de junio de 2007, por la suma de CIENTO DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS DIECISEIS (sic) PESOS ($102.421.616) más la suma de UN MILLON (sic) CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS MCTE ($1.188.930), por concepto de indexación comprendida desde el 1 de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2010.

TERCERO: CONDENR (sic) en costas a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., por haber sido vencida en juicio. Liquídense por secretaria. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado, e impuso costas a cargo de la impugnante.

Para ello, dejo por sentado que la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. ESP, reconoció al demandante una pensión de jubilación convencional a partir del 15 de noviembre de 1997, conforme a los requisitos contenidos en la convención colectiva de 1976-1978 y, que el ISS mediante Resolución No. 7119 del 29 de junio de 2007 reconoció al demandante pensión de vejez.

Comenzó por señalar que la norma aplicable al asunto es el D. 2879/1985 Art. 5°, el cual reprodujo y realizó un recuento de la evolución normativa en lo que a la figura de la compartibilidad pensional se refiere, para concluir que: [L] as pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la vigencia del citado precepto, o sea, antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez reconocida por el I.S.S., al beneficiario de aquella.

A menos, que por voluntad de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y por lo mismo la compartibilidad de una y otra. En cambio, deben ser compartidas las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad al Decreto 2879 de 1985, es decir desde el 17 de octubre de esa anualidad en adelante, si el empleador continúa afiliado al I.S.S para el seguro de vejez, invalidez y muerte, salvo, cuando las partes acuerden que la pensión voluntaria otorgada por el empleador sea concurrente con la que concede el I.S.S. Afirmó que en este caso, la pensión de jubilación fue reconocida al actor por la demandada en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, por consiguiente, sería en principio compartible con la pensión legal de vejez que le otorgó el ISS.

Refirió que la Convención Colectiva del Trabajo de 1982-1983 Art. 20 determinó que « Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. De acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa Reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S», es decir, que lo pactado por las partes claramente es una compatibilidad de las pensiones.

A continuación, reprodujo apartes de pronunciamientos que han sido avalados por esta Corporación y señaló que de conformidad con esta línea jurisprudencial, «la compatibilidad entre las dos pensiones expuestas, también resulta como lo dijo el Tribunal, del artículo 20 de la convención colectiva de trabajo, de 1982-1983, en la que expresamente se dijo que la pensión de jubilación reconocida con base en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo de 1976-1978, equivalía al “ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S”.

Como se observa, queda sin piso el ataque de la censura en torno a que el soporte convencional no reguló de manera expresa acuerdo sobre la independencia pensional, porque es la misma cláusula quinta de la convención, la que establece la autonomía entre la pensión reconocida por el empleador y la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, pues así textualmente lo dice la convención cuando sostiene que la pensión convencional corresponde al cien por ciento del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año; con independencia de la pensión de vejez reconocida por el Instituto.

Concluyó que la pensión de jubilación reconocida al accionante tiene el carácter de compatible con la pensión de vejez que reconoció el ISS y, por consiguiente, ambas pensiones pueden coexistir conforme lo reglado en la referida norma convencional. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60 y L. 16/1969, Art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida y, en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, ABSUELVA a la parte accionada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal no fue replicado y que a continuación se estudia. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar en forma indirecta, por aplicación indebida, « el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 758 de 1990, con causa en la falta de aplicación de los artí​culos 5° del Decreto 813 de 1994 en la versión modificada por el Decreto 1160 del mismo y 45 del Decreto 1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 y 41 del citado Acuerdo 049; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Código Civil y 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1/05), así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPT y SS.» Como errores evidentes de hecho, refiere: 1-. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era trabajador oficial beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. 2-. Dar por demostrado, sin estarlo, que ELECTRIBOL reconoció al demandante la pensión de jubilación convencional compatible con la pensión de vejez 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al reconocer ELECTRIBOL al demandante la pensión de jubilación, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 20 de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL durante los años 1982 y 1983, es aplicable única​mente “para efectos de la liquidación” de la pensión de Jubilación y no para regular su pago de, manera compatible y, por lo tanto, no compartible con la pensión que reconociere el ISS. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que ELECTROCOSTA comunicó al actor que ELECTRIBOL “le reconoció pensión de jubilación a partir del 16 de noviembre de 1997 y continúo realizando la totalidad de los aportes por pensión al ISS, para compartir posteriormente la prestación con el Instituto de Seguros Sociales”, obligándose a partir de ésta fecha a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida y la pensión de vejez otorgada por el ISS.

Enuncia como pruebas no estimadas: 1-. Certificación expedida por la Cámara de Comercio de Cartagena (folio 234). 2-. Certificación expedida por el Contralor, el Contador y el Liquidador de ELECTRIBOL (folio 235). Y como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Comunicación de fecha 21 de Agosto de 2007 dirigida al señor LUIS MIGUEL MIRANDA PALLARES, con la cual ELECTRICARIBE le comunica que ELECTRIBOL “le reconoció pensión de jubilación a partir del 16 de noviembre de 1997 y continúo realizando la totalidad de los aportes por pensión al ISS, para compartir posteriormente la prestación con el Instituto de Seguros Sociales”, obligándose a partir de ésta fecha a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida y la pensión de vejez otorgada por el ISS (Folio 25). 2-.

Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, (folios 48 a 63). 3-. Resolución 7119/07 expedida por el ISS (folios 20 a 24). 4-. Escrito de la contestación de la demanda (folios 218 a 232). 5-. Escrito contentivo del recurso de apelación (folios 261 a 272).” Para su demostración, comienza por manifestar que el Tribunal dejó de apreciar los documentos con los cuales se acredita que ELECTRIBOL S.A., era una Empresa Industrial y Comercial del Estado y, que por lo tanto, el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, obedeció a su calidad de trabajador oficial.

Así mismo, que valoró equivocadamente la comunicación de 21 de agosto de 2007 por medio de la cual le informó al demandante la naturaleza compartible de la pensión de jubilación, así como la resolución por medio de la cual el ISS le otorgó la pensión de vejez, pues de ellas se infiere que «éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la L. 100/1993, Art. 36, y que ELECTRIBOL le reconoció dicha pensión de manera compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS».; que tales deficiencias del análisis probatorio, constituyen un yerro protuberante y no una simple interpretación posible y razonable.

Continúa con la reproducción de apartes de la CSJ SL, 10 ago. 2000, rad. 14163, y advierte que el ad quem debió aplicar lo previsto en el D. 813/1994, Art. 5° que dispone, sin distinción alguna, la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía reconociendo un empleador y la de vejez que reconociere el ISS; que la prestación del actor, fue reconocida sin referencia alguna al Art. 20 de la Convención Colectiva de 1982-1983, por lo que no existía sustento alguno para declarar la compatibilidad de ésta con la que el concedió el ISS y, que además, dicha norma convencional no consagra tal figura y es anterior al A. 029/1985.

Finalmente, afirma que «es necesario examinar cada caso, de acuerdo con la prueba obrante en el respectivo proceso, pues no se puede aplicar de manera genérica a toda demanda con pretensiones parecidas, los mismos criterios de procesos anteriores, para formar libremente el convencimiento», y reproduce apartes de la sentencia proferida por esta Sala CSJ SL, 8 ago. 2003, rad. 20351.

XI. SE CONSIDERA El Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia relacionada con la compatibilidad pensional, concluyó, con base en la documental aportada y en la línea jurisprudencial emanada de esta Corporación, que la pensión reconocida al actor, tenía el carácter de convencional y que la intención de este instrumento era consagrar una jubilación independiente de la que concediera el Instituto de Seguros Sociales.

De ahí, era dable predicar la compatibilidad pensional, sobre la base de un acuerdo convencional, que fue plasmado en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983. Así las cosas, el sentenciador limitó la controversia al tema de la compatibilidad o no de la pensión de jubilación convencional y la de vejez del ISS, partiendo del carácter extralegal de la prestación otorgada por ELECTRIBOL S.A., y de lo estipulado en la fuente del derecho que lo fue la Convención Colectiva de Trabajo.

Ahora bien, al examinar, las pruebas enlistadas como dejadas de apreciar, se observa que la «Certificación expedida por la Cámara de Comercio de Cartagena (folio 234)», y la « Certificación expedida por el Contralor, el Contador y el Liquidador de ELECTRIBOL (folio 235)», en las que se alude a la condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado de la demandada, no tienen ninguna incidencia en el resultado del cargo propuesto, toda vez que la naturaleza del vínculo laboral y la calidad de trabajador oficial del actor, no llevaría, por la vía de los hechos, a establecer el origen legal o extralegal del derecho pensional en cuestión, como tampoco el carácter de compartible o compatible de esa pensión convencional con la de vejez reconocida por el ISS, pues lo que cuenta es la calidad de afiliado del demandante al régimen de prima media para que se le apliquen los Acuerdos de dicho Instituto que regulan lo referente a la compartibilidad pensional.

Respecto de las pruebas referidas como indebidamente valoradas, se tiene que en la comunicación de fecha 21 de agosto de 2007 mediante la cual el demandado le informa al actor que «le reconoció pensión de jubilación a partir del 16 de noviembre de 1997 y continúo realizando la totalidad de los aportes por pensión al ISS, para compartir posteriormente la prestación con el Instituto de Seguros Sociales, obligándose a partir de ésta fecha a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida y la pensión de vejez otorgada por el ISS (Folio 25)., (…) razón por la que se le aplica el Artículo Quinto de la Convención Colectiva de 1976 – 1978.

(…) » (folio 30 del cuaderno de la Corte). (Resaltado de la Sala). Dicho Art. 5° de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976-1978, establece:

ARTÍCULO QUINTO: JUBILACIÓN: LA EMPRESA jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y Cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios en LA EMPRESA.

De lo transcrito, no queda duda que la prestación otorgada al accionante es de estirpe extralegal, pues contrario a lo sostenido por la censura, aunque no obra en el expediente la resolución mediante la cual la entidad enjuiciada le otorgó pensión convencional, sí se reconoció con fundamento en la Convención Colectiva de trabajo, como bien lo acepta la demandada al contestar el hecho Nº 1 de la demanda.

Así mismo, porque dicha prestación fue otorgada al actor por tener 20 años de servicios, 50 años de edad y con el ciento por ciento del salario promedio devengado durante el último año de servicio; por tanto, era evidente que su extracción no podía ser legal. Del análisis de la resolución N° 7119 de 2007, expedida por el ISS (folio 20 a 24), tampoco se evidencia la incursión en algún yerro, pues no contiene una conclusión contraria a la que fijó el ad quem, en tanto de ella se desprende que allí otorgó la pensión de vejez al accionante por cumplir los requisitos legales de edad y semanas cotizadas exigidos para el efecto, por los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

Ahora bien, el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982-1983, que estimó aplicable el ad quem para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, establece; « Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

(Resalta la Sala). Examinada la norma trascrita, para la Sala es evidente que no surge un desatino fáctico ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que el discernimiento que refiere que « la pensión concedida por el ISS tiene carácter de compatible con la de Electricaribe s.a.», conforme a lo allí enfocado, es la única interpretación que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional.

En efecto, resulta claro que al incluirse la premisa de que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría «(…) sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS (…)», las partes que suscribieron el acuerdo excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del A. 029/85, aprobado por el D. 2879/85.

En lo que atañe a las piezas procesales de la contestación de la demanda y el recurso de apelación (folios 218 a 232 y 261 a 272) y en lo que refiere la censura, el Juez de apelaciones no pudo apreciarlas con error, dado que en ningún momento desconoció el régimen de transición a que aluden esos actos del proceso; es así que al referirse al marco normativo señaló lo concerniente a tal régimen previsto en la L. 100/1993, Art. 36.

En los términos expuestos, el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno, al concluir que la Convención Colectiva de Trabajo había excluido la compartibilidad de las pensiones del actor, resultando la pensión de jubilación reconocida, compatible con la de vejez que posteriormente le otorgó el ISS. Por último, la alegación de que a un trabajador oficial por ser beneficiario de la transición de la L. 100/1993, Art. 36, no le sería aplicable el régimen de compartibilidad de un trabajador particular afiliado al ISS, es una cuestión jurídica ajena a la vía escogida, que debió plantearse por la adecuada, que lo es la directa, y, por tanto, no es dable abordar su estudio.

Como corolario de lo anterior, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($6.300.000.oo). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 23 de febrero de 2011, en el proceso ordinario adelantado por LUIS MIRANDA PALLARES contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16