SL815-2021 — Corte Suprema

SL815-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - En vigencia del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 con la de vejez son compatibles Tesis: «[...] conviene recordar que a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se determinó la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el extinto ISS, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo, dicha disposición no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15 --y la prestación por retiro voluntario--, dispuesta para quienes después de 15 años de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente del empleo (SL12422-2017). Por manera que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones reguladas por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, son compatibles con la de vejez a cargo del ISS, en tanto no fueron derogadas ni reemplazadas por ésta conforme la citada normativa, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, comoquiera que las primeras constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador. Así lo ha adoctrinado esta Corporación en numerosas oportunidades, verbigracia, en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada, entre muchas otras, en la SL757-2018, en la cual expresó la Sala: "Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador. En esa oportunidad la Corte puntualizó: […] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales. Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 -lo cual solamente incidía para la edad del disfrute-, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo". En ese orden, bajo la égida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que sean despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiren voluntariamente después de 15 y menos de 20, continuos o discontinuos, como en el caso bajo estudio, tienen derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplan la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal presupuesto un requisito de estructuración sino de mera exigibilidad del derecho como lo ha sostenido esta Corporación (SL9773-2017). Asimismo, resulta pertinente precisar que la circunstancia de que el promotor del proceso contara con menos de diez (10) años de servicios a la empresa demandada antes de que el Instituto de Seguros Sociales tuviera cobertura en el departamento de Boyacá, no le cercena el derecho a la prestación pensional deprecada a cargo de la sociedad demandada, a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL 19 nov. 2013, rad. 38786 y SL21784-2017». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones restringidas consagradas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez del ISS PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - La causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961 Tesis: «[…] como lo recordara recientemente la Sala en sentencia CSJ SL 24 feb. 2021, rad. 85866, al estudiar un asunto de similares contornos al aquí debatido contra la misma empresa demandada, la causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961: "[…] Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta. Aunado, esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compartibilidad, según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese instituto, supuesto diferente al del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 1.° de septiembre de 1982 cuando el trabajador particular se retiró en forma voluntaria del servicio, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año". Por lo visto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura al considerar que como el actor había sido afiliado al ISS y no tenía acumulados 10 años de servicios para la data en que el mentado Instituto asumió el riesgo en el departamento de Boyacá, no tenía derecho a la pensión restringida reclamada. Prospera, entonces, la acusación y, por ende, ha de casarse la sentencia recurrida. No se estudia el segundo cargo conforme se indicó al inicio». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Error jurídico del tribunal al considerar que como el actor había sido afiliado al ISS y no tenía acumulados diez años de servicios para la fecha en que el ISS asumió el riesgo en el departamento de Boyacá, no tenía derecho a la pensión restringida reclamada PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL RETROACTIVO PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es procedente la imposición de la indexación del retroactivo pensional en forma oficiosa, sin que ello represente una condena adicional ni vulnere la congruencia entre la demanda y la sentencia judicial, pues lo que se busca garantizar es el pago completo e íntegro de la prestación cuando el transcurso del tiempo la devalúa Tesis: «El juzgador de primer grado estimó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 4 de julio de 2001, para un total a pagar por concepto de retroactivo de $66.029.582, debidamente indexado. También declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 8 de febrero de 2014; ordenó a la demandada incluir al actor en la nómina de pensionados "dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión", so pena de imponerle el pago de intereses moratorios; y la condenó en costas. En tal sentido, debe precisarse que la decisión del a quo le fue totalmente adversa a la parte demandada --quien al momento de interponer y sustentar el recurso de alzada--, dirigió sus argumentos a atacar la procedencia del derecho pensional pretendido, esto es, la condena fulminada por el juzgador de primer grado por concepto de la pensión restringida de jubilación. Para dar respuesta a ese cuestionamiento, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria. Así pues, para este caso, habiendo laborado el actor para la sociedad accionada del 21 de enero de 1963 al 1 de agosto de 1979, esto es, por más de 16 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla; con independencia de que hubiera sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de enero de 1967, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo. De otro lado, encuentra la Sala que la parte demandada solicitó expresamente que frente a una eventual confirmación de la sentencia apelada "se tenga en cuenta que no es posible aplicar el fenómeno de la indexación o de la actualización tal y como se dispuso en el fallo de hoy", sustentado en que, si se va a tomar la norma jurídica con base en la cual el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión restringida, no existía para aquella época una disposición que obligara actualizar ese tipo de mesadas pensionales. Pues bien, el criterio actual de la Corte frente a ese puntual aspecto, materia del recurso de alzada, ha sido decantado ampliamente. En efecto, se ha dicho con insistencia que procede la actualización, corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales causadas con anterioridad o en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin distinción a su fecha de causación o naturaleza pública o particular, legal o extralegal. A ese respecto, resulta suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia SL736-2013, reiterada en muchedumbre de fallos, en los siguientes términos: "[…] el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos -los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales. En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616. De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Además, resulta pertinente recordar que según la posición actual de la Sala, el juez tiene la facultad de imponer la indexación de las condenas de manera oficiosa, pues tal corrección monetaria pretende impedir que los créditos representados en dinero pierdan su poder adquisitivo por el fenómeno inflacionario, en procura de que la obligación se satisfaga de manera completa e integral (SL359-2021). Así las cosas, se ordenará la indexación del retroactivo pensional dispuesto por el a quo a 28/02/2019 por valor de $66.029.582. El citado concepto se reconocerá a partir del 8 de febrero de 2014 (teniendo en cuenta el te´rmino prescriptivo trienal que encontró probado el juzgador de primer grado respecto de las mesadas causadas con anterioridad a dicha data) hasta el 28 de febrero de 2021, el cual asciende a la suma de $10.709.439.82, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, como se muestra a continuación: […] Los demás aspectos, como son la cuantía inicial de la pensión especial de jubilación, el retroactivo pensional, los intereses moratorios y el estudio de las excepciones propuestas, no será objeto de análisis, en la medida en que la pasiva no cuestionó dichos puntos en la apelación, de manera tal que, por virtud del principio de consonancia del art. 66 A del CPTSS, no tiene competencia la Sala para resolver. […] De acuerdo con todo lo expuesto, se adicionará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, para disponer que el valor de la indexación sobre el retroactivo pensional allí dispuesto, asciende a la suma de $10.709.439.82, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Se confirmará en todo lo demás». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta procedente que habiendo laborado el actor para la sociedad accionada del 21 de enero de 1963 al 1 de agosto de 1979, esto es, por más de dieciséis años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los sesenta años de edad para empezar a cobrarla; con independencia de que hubiera sido afiliado al ISS el 1 de enero de 1967, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL RETROACTIVO PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta procedente la actualización, corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales causadas con anterioridad o en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin distinción a su fecha de causación o naturaleza pública o particular, legal o extralegal PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Las cotizaciones o aportes a salud de pensionados operan por ministerio de la ley, sin que para su realización se requiera orden judicial Tesis: «[…] cumple acotar que del retroactivo pensional la demandada deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, los cuales operan por ministerio de la ley conforme lo previsto en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y, por tal razón, no es necesario que medie una autorización judicial para el efecto (SL4698-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Importa a la Sala precisar que el alcance de la impugnación es defectuoso, pues éste plantea el quiebre total de la sentencia atacada y la revocatoria del fallo proferido por el a quo, para que, en su lugar, se acceda "a las pretensiones de la demanda" y en consecuencia, se extiendan a la empresa demandada unas condenas similares a las formuladas en el libelo inicial, con lo cual olvida el recurrente que eso fue precisamente lo que dispuso el juez de primer grado, de manera que, lo que debió proponerse debió ser, sencilla y llanamente, la confirmación en ese grado de la sentencia del Juzgado. Tal defecto aun cuando torna disonante el alcance de la impugnación con lo ocurrido en la primera instancia del proceso puede ser superado al coincidir por exceso su contenido con lo allí ocurrido, por lo que, en términos técnicos del recurso, es dable tener el mentado alcance impugnativo como reducido a la casación del fallo del Tribunal y la confirmación del adoptado por el Juzgado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL815-2021 Radicación n.° 86024 Acta 08 Bogotá, D.C., tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BELARMINO TOCA SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 10 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la empresa DIACO S.A. I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente demandó a la empresa DIACO S.A., con el propósito de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 21 de enero de 1963 hasta el 1 de agosto de 1979, el cual «se dio por terminado por renuncia voluntaria del trabajador». En consecuencia, solicitó que la demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión restringida de jubilación Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 2 prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, junto con las mesadas dejadas de percibir, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la demandada un total de 16 años, 6 meses y 12 días; que el último salario (mensual) devengado fue de $11.850; que nació el 4 de julio de 1941, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 2001; que el 3 de febrero de 2017 solicitó a la sociedad demandada el reconocimiento y pago de la prestación pensional, misma que le fue negada mediante comunicación del 4 de abril de 2017; y que la empresa demandada estaba en la obligación de prever y mantener la reserva actuarial para el pago de las pensiones de sus trabajadores retirados.

Al dar respuesta a la demanda, DIACO S.A. se opuso a las pretensiones del actor y, en cuanto a los hechos, acepto ́ algunos, negó otros o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, enriquecimiento sin causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de febrero de 2019, resolvió: 1) Declarar que entre el demandante y la empresa DIACO S.A. existió un contrato de trabajo entre el 21 de enero de 1963 y el 1 de agosto de Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 3 1979, «relación que termina de manera voluntaria por el trabajador»; 2) Declarar que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 4 de julio de 2001; 3) Declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 8 de febrero de 2014; 4) Condenar a DIACO S.A. a pagar al demandante la pensión restringida de jubilación de acuerdo a las siguientes mesadas (Año 2014: $1.080.397 – 2015: $869.469 – 2016: $928.325 – 2017: $981.679 – 2018: $1.021.816 y 2019: $1.054.290) «para un total a pagar como retroactivo la suma de $69.112.497.00» debidamente indexado; 5) Condenar a la demandada a pagar las costas procesales; y 6) Ordenar a la empresa incluir al actor en la nómina de pensionados «dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión», de lo contrario liquídense intereses moratorios a partir de la causación de cada una de las mesadas adeudadas.

Mediante providencia complementaria de 7 de marzo de 2019, el a quo corrigió «el error aritmético en el que se incurrió en la sentencia pronunciada el día 27 de febrero de 2019, en punto a la mesada pensional del señor Belarmino Toca Suárez» para el año 2014. De manera tal que, modificó el numeral 4 de la sentencia, el cual quedó así: Condenar a DIACO S.A. a pagar al demandante la pensión restringida de jubilación de acuerdo a las siguientes mesadas (Año 2014: $838.789 – 2015: $869.469 – 2016: $928.325 – 2017: $981.679 – 2018: $1.021.816 y 2019: $1.054.290) «para un total a pagar como retroactivo la suma de $66.029.582.00».

Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Fijó las costas de la primera instancia a cargo del demandante, sin lugar a ellas por el recurso. Centró el problema jurídico en determinar si el demandante es beneficiario de la pensión restringida o proporcional de jubilación conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 «junto con la indexación». Dijo que no eran materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor ingresó a laborar al servicio de la demandada el 21 de enero de 1963 y se retiró de manera voluntaria el 1 de agosto de 1979 «luego de más de 15 años de servicios continuos»; ii) que cumplió 60 años de edad el 4 de julio de 2001; iii) que a la fecha de su retiro no se había expedido la Ley 50 de 1990; y iv) que fue afiliado al Sistema de Seguridad Social y se realizaron las respectivas cotizaciones, pues --a pesar de que en el proceso no obran los comprobantes de pago de aportes realizados por la empresa-- este hecho fue confesado por el demandante en su interrogatorio al aceptar la afiliación «señalándose además que a folio 10 aparece un documento del ISS en el que se observa el nombre del trabajador y la firma de la empresa […] Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 5 el 1 de enero de 1967, que da a entender que desde esa fecha estuvo el demandante vinculado al mencionado instituto».

Señaló que para el caso de la prestación pensional pretendida, el derecho se causa con el cumplimiento de dos requisitos, esto es, el tiempo de servicios establecido en la norma y la renuncia o el despido (según sea el caso), pues el cumplimiento de la edad solamente es un requisito para la exigibilidad del derecho como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, verbigracia, en sentencia del 10 de agosto de 2010 (rad. 38885).

A continuación, advirtió que el demandante estuvo afiliado al seguro social a partir del momento en que éste extendió su cobertura al lugar o sede de trabajo; e indicó que lo que se buscaba era asegurar el derecho del trabajador a obtener una pensión sea de vejez o de jubilación, por lo que inicialmente se planteó que había que establecer si el interesado llevaba más o menos de 10 años de servicios a efectos de determinar si procedía o no su reconocimiento, esto es, el asunto relativo a la vigencia en el tiempo de la mentada prestación, como lo indicara esta Sala de la Corte en sentencia del 24 de octubre de 1990, sin identificar el número de radicado.

Adujo que desde la vigencia del Acuerdo 224 de 1976 se estableció que la afiliación del trabajador al ISS permitía subrogar el riesgo ante el despido sin justa causa, por lo que se causaba una única pensión, para lo cual el empleador debía continuar cotizando al seguro social. Luego, aludió al Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 6 Acuerdo 029 de 1985 (artículo 6), para sostener que allí se ratificó la mencionada subrogación de la pensión restringida por la de vejez a cargo del ISS y su carácter prestacional y no sancionatorio.

Subrayó que, en todo caso, el presupuesto de aplicación de la norma es el despido sin justa causa, no la renuncia voluntaria del trabajador «amparada antes de entrar en vigencia el régimen del ISS, precisamente por la carencia de un mecanismo idóneo para salvaguardar la vejez del trabajador que solo vino a darse con los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte expedidos por el mencionado instituto».

En sustento de lo dicho citó apartes de una sentencia de esta Corporación de 9 de abril de 2014, sin identificar el número de radicado. Así pues, concluyó que el actor no causó el derecho a la pensión pretendida antes de que el ISS asumiera el riesgo en esa región, que lo fue el 1 de enero de 1967, porque su renuncia la presentó de manera voluntaria con posterioridad, esto es, el 1 de agosto de 1979, período dentro del cual podía causar la pensión consagrada en los reglamentos del ISS «siendo que su empleador lo vinculó al instituto desde el momento mismo en que éste extendió su cobertura en la región y el trabajador llevaba entonces menos de 10 años prestando servicios y además el empleador cotizó durante el resto de la vigencia de la relación laboral lo que condujo a que finalmente el riesgo se asumiera por la entidad de previsión de la cual finalmente obtuvo la pensión de vejez según lo reconoció en interrogatorio de parte […]».

Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque «la sentencia apelada, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, junto con sus intereses de mora o su indexación».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiará el primero, dada su vocación de prosperidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966;

Parágrafo 1 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 8 de la Ley 4 de 1976; 48 y 53 de la Constitución Política. Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 8 El recurrente dice no discutir los supuestos de orden fáctico que dio por probados el Tribunal, esto es, que laboró para la sociedad demandada desde el 21 de enero de 1963 hasta el 1 de agosto de 1979, cuando presentó renuncia al cargo.

Afirma que se equivocó el ad quem cuando concluyó que «porque el demandante inició a laborar antes de 1967 y la renuncia no se causó antes de entrar en vigencia el seguro social, la pensión restringida desapareció, máxime que el empleador lo vinculó al Seguro Social desde el momento mismo en que inició operaciones esto es el 1 de enero del 67 y cotizó durante toda la vigencia de la relación laboral».

Alega que el criterio vigente en torno al asunto propuesto es pacífico, por lo que la interpretación del Tribunal resulta contraria a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. En sustento de su aserto, copia pasajes de la sentencia de 19 de noviembre de 2013, radicación 38786. Remata, entonces, en que erró el juzgador al cercenarle al actor el derecho pensional pretendido «so pretexto errado que cuando éste ingresó a trabajar con la demandada, el seguro social ya estaba vigente y por ende con motivo de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por (sic) Decreto 3041 de ese mismo año, desapareció las (sic) pensión restringida que establecía el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, el cual hoy en día sigue causando efectos».

Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. RÉPLICA La opositora considera que no se equivocó́ el ad quem cuando concluyó que la demandada fue subrogada en el reconocimiento de la pensión de sus trabajadores; que la prestación deprecada tuvo una vigencia restringida; y que no existe compatibilidad entre la pensión por retiro voluntario y la de vejez a cargo del ISS.

Advierte que, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, «el régimen de las prestaciones que atienden la vejez a cargo de los empleadores fue previsto con un carácter temporal o transitorio, en cuanto tendría vigencia hasta que los riesgos y contingencias amparados fuesen asumidos por la entidad de seguridad social concebida para ello, el, en esa época, Instituto Colombiano de los Seguros Sociales.

Así ́ surge de lo establecido, entre otras normas, en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y el 193 y el 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, de tal suerte que aquellos que estaban en cabeza de los empleadores pasaron a ser asumidos, de manera gradual, por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del Seguro Social».

En tal sentido, desarrolla los siguientes argumentos: 1) La Ley 90 de 1946 no contempló la posibilidad de concurrencia de prestaciones establecidas en las normas legales y las consagradas en las disposiciones que reglamentaron el seguro de vejez; 2) De acuerdo con el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, pensiones Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 10 como la pretendida en este proceso dejaron de estar a cargo de los empleadores cuando se asumió́ el riesgo por el Seguro Social; 3) La pensión por retiro voluntario ampara la contingencia de vejez, de modo que tiene el mismo propósito de la pensión de vejez; 4) El régimen transitorio establecido por el Acuerdo 224 de 1966 limitó la vigencia en el tiempo de la pensión por retiro voluntario y solamente establecidó su aplicación a quienes tuvieran más de 10 años de servicios cuando el Seguro Social asumió́ la cobertura de vejez; y 5) La interpretación propuesta por el impugnante atenta contra los principios de la seguridad social.

En sustento de lo anterior, transcribe fragmentos de varias sentencias de esta Corte, entre otras, de 8 de noviembre de 1979 (radicación 6508), 22 de mayo de 1980 (radicación 7295), 20 de febrero de 2002 (radicación 16855), 20 de febrero de 2007 (radicación 28063) y 19 de junio de 2003 (radicación 20385), para luego sostener que los criterios antes citados «acogidos por el Tribunal, son los que indiscutiblemente surgen de una correcta interpretación de las normas que regulan la pensión demandada y, por esa razón, deben ser los que orienten las actuales decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia».

VIII. CONSIDERACIONES Importa a la Sala precisar que el alcance de la impugnación es defectuoso, pues éste plantea el quiebre total de la sentencia atacada y la revocatoria del fallo proferido por el a quo, para que, en su lugar, se acceda «a las pretensiones Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 11 de la demanda» y en consecuencia, se extiendan a la empresa demandada unas condenas similares a las formuladas en el libelo inicial, con lo cual olvida el recurrente que eso fue precisamente lo que dispuso el juez de primer grado, de manera que, lo que debió proponerse debió ser, sencilla y llanamente, la confirmación en ese grado de la sentencia del Juzgado.

Tal defecto aun cuando torna disonante el alcance de la impugnación con lo ocurrido en la primera instancia del proceso puede ser superado al coincidir por exceso su contenido con lo allí ocurrido, por lo que, en términos técnicos del recurso, es dable tener el mentado alcance impugnativo como reducido a la casación del fallo del Tribunal y la confirmación del adoptado por el Juzgado.

Superado lo anterior y dada la ruta de puro derecho escogida para el ataque, se parte del supuesto de que no existe discrepancia de la censura en cuanto a las conclusiones fácticas del ad quem, consistentes en que: i) el actor prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el 21 de enero de 1963 hasta el 1 de agosto de 1979; ii) se retiró voluntariamente de la empresa; iii) cumplió los 60 años de edad el 4 de julio de 2001, pues nació el mismo día y mes de 1941; y iv) el empleador lo afilió al ISS desde el 1 de enero de 1967 y canceló los respectivos aportes a la seguridad social hasta la terminación del vínculo laboral.

Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si la pensión de jubilación por retiro voluntario establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, fue subrogada por el ISS. Al respecto, conviene recordar que a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se determinó la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el extinto ISS, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo, dicha disposición no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15 --y la prestación por retiro voluntario--, dispuesta para quienes después de 15 años de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente del empleo (SL12422-2017).

Por manera que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones reguladas por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, son compatibles con la de vejez a cargo del ISS, en tanto no fueron derogadas ni reemplazadas por ésta conforme la citada normativa, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, comoquiera que las primeras constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación en numerosas oportunidades, verbigracia, en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada, entre muchas otras, en la SL757-2018, en la cual expresó la Sala: Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 13 Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: […] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 – lo cual solamente incidía para la edad del disfrute–, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

En ese orden, bajo la égida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que sean despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiren voluntariamente después de 15 y menos de 20, continuos o discontinuos, como en el caso Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 14 bajo estudio, tienen derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplan la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal presupuesto un requisito de estructuración sino de mera exigibilidad del derecho como lo ha sostenido esta Corporación (SL9773-2017).

Asimismo, resulta pertinente precisar que la circunstancia de que el promotor del proceso contara con menos de diez (10) años de servicios a la empresa demandada antes de que el Instituto de Seguros Sociales tuviera cobertura en el departamento de Boyacá, no le cercena el derecho a la prestación pensional deprecada a cargo de la sociedad demandada, a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL 19 nov. 2013, rad. 38786 y SL21784-2017.

Finalmente, como lo recordara recientemente la Sala en sentencia CSJ SL 24 feb. 2021, rad. 85866, al estudiar un asunto de similares contornos al aquí debatido contra la misma empresa demandada, la causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961: […] Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 15 la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.

Aunado, esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compartibilidad, según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese instituto, supuesto diferente al del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 1.° de septiembre de 1982 cuando el trabajador particular se retiró en forma voluntaria del servicio, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Por lo visto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura al considerar que como el actor había sido afiliado al ISS y no tenía acumulados 10 años de servicios para la data en que el mentado Instituto asumió el riesgo en el departamento de Boyacá, no tenía derecho a la pensión restringida reclamada.

Prospera, entonces, la acusación y, por ende, ha de casarse la sentencia recurrida. No se estudia el segundo cargo conforme se indicó al inicio. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primer grado estimó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 4 de julio de 2001, para un total a pagar por concepto de retroactivo de $66.029.582, debidamente indexado.

También declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 8 de febrero de 2014; ordenó a la demandada incluir al actor en la nómina de pensionados «dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión», so pena de imponerle el pago de intereses moratorios; y la condenó en costas. En tal sentido, debe precisarse que la decisión del a quo le fue totalmente adversa a la parte demandada --quien al momento de interponer y sustentar el recurso de alzada--, dirigió sus argumentos a atacar la procedencia del derecho pensional pretendido, esto es, la condena fulminada por el juzgador de primer grado por concepto de la pensión restringida de jubilación. Para dar respuesta a ese cuestionamiento, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria.

Así pues, para este caso, habiendo laborado el actor para la sociedad accionada del 21 de enero de 1963 al 1 de agosto de 1979, esto es, por más de 16 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 17 cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla; con independencia de que hubiera sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de enero de 1967, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo.

De otro lado, encuentra la Sala que la parte demandada solicitó expresamente que frente a una eventual confirmación de la sentencia apelada «se tenga en cuenta que no es posible aplicar el fenómeno de la indexación o de la actualización tal y como se dispuso en el fallo de hoy», sustentado en que, si se va a tomar la norma jurídica con base en la cual el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión restringida, no existía para aquella época una disposición que obligara actualizar ese tipo de mesadas pensionales.

Pues bien, el criterio actual de la Corte frente a ese puntual aspecto, materia del recurso de alzada, ha sido decantado ampliamente. En efecto, se ha dicho con insistencia que procede la actualización, corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales causadas con anterioridad o en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin distinción a su fecha de causación o naturaleza pública o particular, legal o extralegal.

A ese respecto, resulta suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia SL736-2013, reiterada en muchedumbre de fallos, en los siguientes términos: Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 18 […] el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 19 norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Además, resulta pertinente recordar que según la posición actual de la Sala, el juez tiene la facultad de imponer la indexación de las condenas de manera oficiosa, pues tal corrección monetaria pretende impedir que los créditos representados en dinero pierdan su poder adquisitivo por el fenómeno inflacionario, en procura de que la obligación se satisfaga de manera completa e integral (SL359-2021).

Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, se ordenará la indexación del retroactivo pensional dispuesto por el a quo a 28/02/2019 por valor de $66.029.582. El citado concepto se reconocerá a partir del 8 de febrero de 2014 (teniendo en cuenta el te ́rmino prescriptivo trienal que encontró probado el juzgador de primer grado respecto de las mesadas causadas con anterioridad a dicha data) hasta el 28 de febrero de 2021, el cual asciende a la suma de $10.709.439.82, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, como se muestra a continuación: FECHAS VALOR TOTAL DE MESADAS VALOR DE INDEXACIÓN DE MESADAS1 Inicio Final 08/02/2014 28/02/2014 $ 643.071,57 $ 205.514,95 01/03/2014 31/03/2014 $ 838.789,00 $ 263.019,92 01/04/2014 30/04/2014 $ 838.789,00 $ 257.715,49 01/05/2014 31/05/2014 $ 838.789,00 $ 256.694,58 01/06/2014 30/06/2014 $ 1.677.578,00 $ 510.079,23 01/07/2014 31/07/2014 $ 838.789,00 $ 252.821,79 01/08/2014 31/08/2014 $ 838.789,00 $ 251.340,92 01/09/2014 30/09/2014 $ 838.789,00 $ 249.547,44 01/10/2014 31/10/2014 $ 838.789,00 $ 248.114,81 01/11/2014 30/11/2014 $ 1.677.578,00 $ 490.445,95 01/12/2014 31/12/2014 $ 838.789,00 $ 238.283,56 01/01/2015 31/01/2015 $ 869.469,00 $ 234.309,97 01/02/2015 28/02/2015 $ 869.469,00 $ 227.881,42 01/03/2015 31/03/2015 $ 869.469,00 $ 222.018,98 01/04/2015 30/04/2015 $ 869.469,00 $ 219.155,37 01/05/2015 31/05/2015 $ 869.469,00 $ 218.013,77 01/06/2015 30/06/2015 $ 1.738.938,00 $ 432.006,05 01/07/2015 31/07/2015 $ 869.469,00 $ 210.817,42 01/08/2015 31/08/2015 $ 869.469,00 $ 203.142,17 01/09/2015 30/09/2015 $ 869.469,00 $ 195.875,32 01/10/2015 31/10/2015 $ 869.469,00 $ 189.489,85 01/11/2015 30/11/2015 $ 1.738.938,00 $ 365.905,93 01/12/2015 31/12/2015 $ 869.469,00 $ 169.543,48 01/01/2016 31/01/2016 $ 928.325,00 $ 167.004,08 01/02/2016 29/02/2016 $ 928.325,00 $ 156.764,36 01/03/2016 31/03/2016 $ 928.325,00 $ 151.407,75 01/04/2016 30/04/2016 $ 928.325,00 $ 145.931,34 01/05/2016 31/05/2016 $ 928.325,00 $ 140.803,11 01/06/2016 30/06/2016 $ 1.856.650,00 $ 270.545,18 01/07/2016 31/07/2016 $ 928.325,00 $ 138.686,12 1 Ante la emisión oficial por parte del DANE del IPC mensual a febrero de 2021, se indexan las cifras a esta fecha de corte.

Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 21 FECHAS VALOR TOTAL DE MESADAS VALOR DE INDEXACIÓN DE MESADAS1 Inicio Final 01/08/2016 31/08/2016 $ 928.325,00 $ 139.250,14 01/09/2016 30/09/2016 $ 928.325,00 $ 139.889,95 01/10/2016 31/10/2016 $ 928.325,00 $ 138.695,55 01/11/2016 30/11/2016 $ 1.856.650,00 $ 268.532,05 01/12/2016 31/12/2016 $ 928.325,00 $ 123.494,10 01/01/2017 31/01/2017 $ 981.679,00 $ 119.516,61 01/02/2017 28/02/2017 $ 981.679,00 $ 114.410,77 01/03/2017 31/03/2017 $ 981.679,00 $ 109.242,74 01/04/2017 30/04/2017 $ 981.679,00 $ 106.790,30 01/05/2017 31/05/2017 $ 981.679,00 $ 105.543,86 01/06/2017 30/06/2017 $ 1.963.358,00 $ 212.200,43 01/07/2017 31/07/2017 $ 981.679,00 $ 104.578,87 01/08/2017 31/08/2017 $ 981.679,00 $ 104.141,58 01/09/2017 30/09/2017 $ 981.679,00 $ 103.960,08 01/10/2017 31/10/2017 $ 981.679,00 $ 102.000,38 01/11/2017 30/11/2017 $ 1.963.358,00 $ 195.690,01 01/12/2017 31/12/2017 $ 981.679,00 $ 91.117,99 01/01/2018 31/01/2018 $ 1.021.816,00 $ 87.012,22 01/02/2018 28/02/2018 $ 1.021.816,00 $ 84.356,27 01/03/2018 31/03/2018 $ 1.021.816,00 $ 79.271,48 01/04/2018 30/04/2018 $ 1.021.816,00 $ 76.485,50 01/05/2018 31/05/2018 $ 1.021.816,00 $ 74.789,46 01/06/2018 30/06/2018 $ 2.043.632,00 $ 152.379,68 01/07/2018 31/07/2018 $ 1.021.816,00 $ 74.876,59 01/08/2018 31/08/2018 $ 1.021.816,00 $ 73.070,03 01/09/2018 30/09/2018 $ 1.021.816,00 $ 71.753,69 01/10/2018 31/10/2018 $ 1.021.816,00 $ 70.473,69 01/11/2018 30/11/2018 $ 2.043.632,00 $ 134.470,99 01/12/2018 31/12/2018 $ 1.021.816,00 $ 60.755,44 01/01/2019 31/01/2019 $ 1.054.290,00 $ 56.303,37 01/02/2019 28/02/2019 $ 1.054.290,00 $ 51.505,72 TOTAL $10.709.439,82 Los demás aspectos, como son la cuantía inicial de la pensión especial de jubilación, el retroactivo pensional, los intereses moratorios y el estudio de las excepciones propuestas, no será objeto de análisis, en la medida en que la pasiva no cuestionó dichos puntos en la apelación, de manera tal que, por virtud del principio de consonancia del art. 66 A del CPTSS, no tiene competencia la Sala para resolver.

Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 22 Por último, cumple acotar que del retroactivo pensional la demandada deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, los cuales operan por ministerio de la ley conforme lo previsto en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y, por tal razón, no es necesario que medie una autorización judicial para el efecto (SL4698-2020).

De acuerdo con todo lo expuesto, se adicionará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, para disponer que el valor de la indexación sobre el retroactivo pensional allí dispuesto, asciende a la suma de $10.709.439.82, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Se confirmará en todo lo demás. Las costas de la segunda instancia a cargo de la sociedad demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 10 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BELARMINO TOCA SUÁREZ contra la empresa DIACO S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 23 PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales primero, segundo, tercero, quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja.

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva de dicha sentencia, complementada el 7 de marzo de 2019, en el sentido de condenar a la demandada DIACO S.A., a reconocer y pagar al demandante BELARMINO TOCA SUÁREZ, por concepto de indexación del retroactivo pensional para el período comprendido desde el 8 de febrero de 2014 hasta el 28 de febrero del año en curso, la suma de $10.709.439.82; sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación.

TERCERO: Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 86024 SCLAJPT-10 V.00 25 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación n.° 86024 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: demanda promovida por BELARMINO TOCA SUÁREZ contra DIACO S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me aparto parcialmente de la postura tomada en la sentencia de instancia que se dictó, una vez se resolvió casar el fallo dictado por el Tribunal, específicamente en cuanto a que no se condenó a la entidad convocada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el retardo en el pago de la pensión por retiro voluntario, en razón a que « aquellos no resultan procedentes en el sub examine dada la época de causación del derecho», pues conforme al criterio mayoritario de la Corporación, los referidos réditos solo proceden en tratándose de pensiones legales previstas por el régimen general implementado por la Ley 100 de 1993 o por el transito legislativo regulado en su artículo 36.

EXP. 586024 Salvamento de Voto Parcial 2 Así las cosas, conforme a mi prudente juicio, considero que en el presente asunto era viable la condena por los mencionados emolumentos, ya que en mi sentir resultan procedentes aún en tratándose de pensiones no reguladas por la Ley 100 de 1993, así como cuando se trata de voluntarias o convencionales y el obligado a su reconocimiento incurre en mora en su pago, tal y como lo exprese en el salvamento de voto parcial que hice en la providencia SL2802-2020, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito para dejar sentada mi posición al respecto.

Fecha ut supra.