República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 47888 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL8135-2014 Radicación n° 47888 Acta 20 Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de mayo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por LUIS CARLOS PÉREZ HERRERA contra CARULLA VIVERO S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría y remuneración y, en consecuencia, se ordene el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo cesante y hasta cuando sea reintegrado o, en subsidio, se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa «como Daño Emergente y Lucro Cesante».

Así mismo, pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios personales a la demandada desde el 1° de marzo de 1995 hasta el 23 de abril de 2003, esto es, durante 8 años, 1 mes y 22 días, como auxiliar de seguridad, en el Vivero Sur Murillo de propiedad de CARULLA VIVERO S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido; que el salario promedio que devengó en el último año de servicios ascendió a $572.561,83; que fue despedido por la accionada debido a una « supuesta justa causa debidamente comprobada»; que tal decisión se fundamentó en que fue hallado «“completamente dormido” a la 1: AM en horario del turno nocturno de la fecha 17 de abril del año 2003 », hecho que aceptó bajo la excusa de encontrarse sometido a un tratamiento clínico con medicamentos que le producían sueño. Adujo igualmente, que la demandada se abstuvo de verificar tal justificación con el médico tratante, la EPS o la historia clínica; que los medicamentos fueron recetados por el galeno tratante, adscrito a la EPS a la que se encontraba afiliado; que la empleadora no tuvo en cuenta que estaba siendo tratado por un episodio de alergia a los productos del Almacén Vivero Murillo y sometido a un tratamiento médico como consecuencia de las secuelas sufridas debido a un accidente de trabajo ocurrido el 24 de enero del año 2003 y que al efectuarse el examen médico de retiro, el médico tratante de su EPS dejó como constancia: «Se incapacita para laborar en horas nocturnas.

Paciente presenta asma…recibe drogas que producen somnolencia.». La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó como ciertos los relativos a los extremos laborales y la causa del despido, de los demás, manifestó que no son ciertos. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. Como fundamento de defensa, adujo en síntesis, que la relación contractual con el demandante terminó por justa causa comprobada, como consecuencia de la grave falta cometida por el actor y reglamentada en el D. 2351/65 Art. 7° Num. 6, la cual se consignó en la carta de despido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, que en sentencia de fecha 31 de octubre de 2008, declaró probada la excepción de falta de causa para pedir, absolvió a la demandada de las pretensiones elevadas en su contra e impuso costas a cargo del promotor del litigio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado, sin costas en la segunda instancia. Para ello, dejó por sentado que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre el 1° de marzo de 1995 y el 23 de abril de 2003, por lo que señaló que el tema punto de discusión giraba en torno a determinar si el accionante fue despedido con justa causa.

A continuación, señaló que en la carta de despido el demandado puso de presente los hechos que motivaron la terminación del contrato laboral e hizo referencia a los mismos y acotó que para su demostración, allegó la documental referente al informe del jefe de seguridad -que da cuenta de la condición en que fue sorprendido el actor- y el acta de diligencia de descargos rendida por éste.

Procedió a transcribir lo establecido por el D. 2351/1965 Art. 7, num. 4 y 6, y afirmó que de lo consignado en el acta de descargos, se advierte que el actor incurrió en la causal alegada por la empresa, toda vez que en ella, reconoció que en efecto se encontraba dormido en cumplimiento de la jornada de trabajo y que si bien, aceptó tal hecho, también lo es que justificó su conducta.

Refirió además, que esa explicación no lo eximía de la imputación enrostrada por la demandada, pues de conformidad con el num. 5 del art. 58 del C.S.T. es obligación especial del trabajador «comunicar oportunamente al patrono las observaciones que estime conducentes para evitarles daños y perjuicios», de donde dedujo que resultaba imperioso que el demandante enterara al empleador acerca de su estado de salud, a fin de que aquél tomara las medidas pertinentes para evitar cualquier riesgo, «información que omitió el trabajador, pues de ello no existe prueba en el plenario y que a la postre resultaba determinante tendiendo (sic) en cuenta la naturaleza de las labores que desempeñaba, pues el empleador solo tuvo conocimiento de ello, solo después del despido que es cuando alega las circunstancias que hoy esgrime en su defensa».

Finalmente adujo que no resulta ser cierta la afirmación del entonces apelante, acerca del desconocimiento de sus derechos de defensa y debido proceso por parte del empleador, toda vez que fue escuchado en descargos antes del despido y en tanto «tiene decantada la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que el proceso disciplinario aplica antes de imponer una sanción disciplinaria, que es una situación distinta al despido y por lo tanto no pueden ser asimilados dichos términos».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado del accionante con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el CPT y SS, art. 87, con el cual pretende, según lo señaló en el alcance de la impugnación, que esta Sala CASE en su integridad la sentencia recurrida y, que constituida en sede de instancia, la «remplace por una decisión» que contenga las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto, formuló un cargo que dentro del término legal fue replicado y que la Corte procede a estudiar. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la «modalidad de no aplicación de los artículos 23 del Código Sustantivo de Trabajo y Seguridad Social. -Subrogado. L. 50/90, art.1°. Literal b), 57-5; 59-9; 111; que protegen la dignidad del trabajador en sus relaciones de trabajo en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.» Trasgresión legal que dijo, ocurrió por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador confesó haber actuado en perjuicio del empleador, desconociendo pruebas adicionales que determinan que el sueño fue provocado por medicamentos recetados por el médico tratante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que por haber admitido el trabajador haberse dormido haya igualmente confesado que debió comentarle a su empleador que los medicamentos dosificados para su tratamiento le producían sueño. En el acápite que denominó «PRUEBAS NO APRECIADAS», refirió el censor: Entre las pruebas desconocidas por la falladora se encuentra el hecho determinante consistente en que la demandada reconoció que no practicó pruebas ni verificó que el trabajador se encontraba sometido a un tratamiento con medicamentos que producen somnolencia originando en accidente de trabajo el día 24 de enero del año 2003, cuyos medicamentos producen sueño. Desconoció la sentencia que esta (sic) probado, que a pesar de la justificación expuesta por el trabajador, la demandada ignoró de manera absoluta la justificación dada no verificándola con el médico tratante y la EPS ni con la historia clínica del disciplinado, muy a pesar que los medicamentos fueron recetados por el médico tratante adscrito a la EPS a la que lo mantenía afiliado, como dan cuenta las recetas médicas obrantes como prueba.

En síntesis, no se tuvo en cuenta que el demandante estaba bajo los efectos somnolientos de los medicamentos formulados por sus médicos tratantes, como son: Ketolifeno (jarabe), Diclofenaco, Loratadine (jarabe) y Salbutamol (jarabe e inhalado). Justamente, al efectuarse el demandante el examen médico de retiro el médico tratante de su EPS (COOMEVA), deja constancia y procede a determinar, que “Se incapacita para laborar en horas nocturnas, Paciente presenta asma…recibe drogas que producen somnolencia.” – Ver anexo probatorio – Que el INVIMA certifica las propiedades de somnolencia de los medicamentos recetados a (sic) trabajador.

La sentencia se torna absurda al expresar que el trabajador debió dar aviso de la somnolencia que le producía el tratamiento medico (sic) cohonestando la violación del derecho de defensa que le fue violado al no verificar la justificación de la somnolencia, mas (sic) grave aun (sic) si se tiene en cuenta, que la propia empresa demandada estaba enterada que el trabajador no podría programarse en turnos nocturnos como lo confirma el examen medico (sic) de retiro obrante en el proceso.

Para nada apreció el contenido de la historia clínica que aparece en el expediente ni lo que expresa la autoridad INVIMA. Para demostrar el cargo, el impugnante señala: El juzgador de segundo grado es contrario al principio pro operario. La decisión desconoce el material probatorio recaudado y (sic) incurre en errores de hecho y de derecho que terminan por desconocer el contexto de las pretensiones de la demanda, denotando, de una parte un absoluto desconocimiento de las pruebas recaudadas sobre el tema tratado por las partes en el juicio, la aceptación de los hechos del litigio a título de confesión de la parte demandada, como de los medios de prueba tanto en su valoración como de su alcance, tal como lo sustentaré dentro del término de la oportunidad procesal.

Mediante sentencia C-386 del 5 de abril del año 2000 la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente la expresión mínimos entre paréntesis del literal b) bajo el entendido del deber que tiene el empleador de respetar la dignidad del trabajador y su honor así como también los derechos mínimos consagrados en los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos en la materia laboral, los cuales constituyen el reducto esencial de la protección básica que en el ámbito universal se ha acordado a favor de los trabajadores.

Por consiguiente, sin perjuicio del respeto de los derechos mínimos mencionados, cuando el empleador ejercite los poderes propios de la subordinación laboral está obligado a acatar los derechos de los trabajadores que se encuentran reconocidos tanto en la Constitución, como en las demás fuentes formales del derecho del trabajo. VII. LA RÉPLICA El opositor le enrostra al recurrente falencias de orden técnico, entre ellas: que invoca como normas infringidas disposiciones que consagran principios generales de derecho, obligaciones y prohibiciones del empleador, más no disposiciones de carácter sustantivo del orden nacional que contengan los pretendidos derechos; que en el alcance de la impugnación no señala como debe actuar la Sala en sede de instancia, esto es, si debe confirmar o revocar total o parcialmente al sentencia del a quo, que confunde la causal o motivo de casación con la formulación del cargo ya que se refiere a ellos en un mismo capítulo; que el submotivo de violación de la ley sustancial aducida por el censor, no es dable predicarse por la vía de los hechos y que no individualiza ninguna prueba cuya no apreciación pueda imputársele al Tribunal.

De otra parte, señala que ninguno de los dos errores de hecho que le endilga la censura, fueron cometidos por el juez de apelaciones. Así, frente al primero de los yerros expuestos, refiere que el Tribunal nunca afirmó que el actor había confesado que actuó en prejuicio del empleador y, en cuanto al segundo, manifiesta que el fundamento de la providencia impugnada fue la omisión del demandante de informarle al empleado sobre los efectos que le producían los medicamentes que le habían sido prescritos; por lo que, concluye, no existe demostración alguna frente a las equivocaciones enrostradas por la censura.

IX. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

En efecto, de conformidad con el CPT y SS, Art. 90, en concordancia con lo previsto en el D. 2651/1991, adoptado como legislación permanente por la L. 446/1998, Art. 162., la demanda de casación deberá contener los siguientes requisitos de forma: 1. La designación de las partes; 2. La indicación de la sentencia impugnada; 3. La relación sintética de los hechos en litigio; 4.

La declaración del alcance de la impugnación y, 5. La expresión de los motivos de casación, en éste, indicará el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que estime violado, y el concepto de la violación, si es directamente, por aplicación indebida, interpretación errónea o infracción directa. Igualmente, en caso de estimarse que la transgresión legal ocurrió por la senda indirecta como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió. Pues bien, advierte la Sala que tal como lo manifiesta el opositor en su escrito de réplica, el escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario, adolece de graves deficiencias técnicas que impiden su estudio con miras a un pronunciamiento de fondo.

Dichas falencias, se concretan a las siguientes: 1. - El cargo carece de proposición jurídica, en la forma dispuesta por el art. 51 del D. 2651/1991, convertido en legislación permanente por el art. 162 de la L. 446/1998, en la medida en que no denuncia la infracción de ninguna disposición sustantiva del orden nacional, que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.

En efecto, las demandas de casación que, como en este asunto, se funden en la causal primera, tienen como requisito esencial el señalamiento de cualquiera de las normas sustanciales del orden nacional que se consideren vulneradas. Ahora bien, téngase en cuenta que el recurrente denuncia la trasgresión de «los artículos 23 del Código Sustantivo de Trabajo y Seguridad Social. -Subrogado.

L. 50/90, art.1°. Literal b), 57-5; 59-9; 111», disposiciones que, para este caso en particular, no tienen por objeto crear, modificar o extinguir ninguno de los derechos pretendidos por el actor. Así, se tiene que el art. 23 del CST, alude a los elementos esenciales del contrato de trabajo; sin embargo, en este preciso asunto, la declaratoria de la existencia de la relación laboral no fue objeto de pedimento, menos aun cuando aquélla fue aceptada por la parte accionada.

Frente a los referidos artículos «57-5; 59-9; 111», del CST, se tiene que ellos consagran, frente al empleador: (i) su obligación especial de respeto absoluto a la dignidad del trabajador, a sus creencias y sentimientos; (ii) la prohibición de ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad y, (iii) que las sanciones disciplinaria no pueden consistir en penas corporales, ni en medidas lesivas de la dignidad del trabajador.

En consecuencia, debe la Sala observar que el conjunto normativo denunciado, no corresponde a los preceptos sustanciales de índole laboral que verdaderamente regulan el caso en discusión y dicha deficiencia técnica resulta insuperable, en tanto se trata de la exigencia mínima contemplada en el referido art. 51 del D. 2651/1991. 2.- Aunado a lo expuesto, ciertamente resulta ser una inconsistencia acusar como submotivo de la violación la “ no aplicación” de las disposiciones legales aludidas en precedencia. Lo anterior, en tanto dicha modalidad no la contempla el Art. 87 del CPT y de la SS, y aunque la Sala ha sido reiterativa en asimilarlo, a la denominado «infracción directa», lo cierto es que cuando la vía de censura escogida es la de los hechos, por regla general se debe acudir a la modalidad de indebida aplicación. Lo anterior, como quiera que la infracción directa se configura cuando el juez desconoce o se rebela contra la norma legal a la luz de la cual se debe desatar la controversia; es así que la Corte, ha determinado que la referida infracción se debe plantear cuando la discusión es de puro derecho y no cuando se cuestionan las pruebas.

Ahora bien, aunque jurisprudencialmente se aceptado que en alguno asuntos excepcionales, por la vía indirecta se pueda acusar “la falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, ello sólo ocurre cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que regía el caso, lo cual no se evidencia en este asunto, precisamente, por lo señalado en el numeral anterior. 3.- De otra parte, se advierte que el recurrente aduce que la decisión del juez de apelaciones es contraria al principio « pro operario» -el cual estriba en la interpretación de una norma-, punto que llevaría consigo discernimientos jurídicos que no admiten su acusación por la vía de los hechos, ya que el juicio propio para establecer si con su proveído el juez de alzada violó las disposiciones superiores que lo consagran, por regla general, es el de la senda del puro derecho y no la fáctica escogida. 4.- Aunque los argumentos hasta ahora esbozados, son suficientes para concluir la desestimación del cargo, resulta preciso señalar que pese a que el recurrente alude a algunos medios de convicción como no apreciados, no precisó cuáles fueron los particulares errores de valoración en que incurrió el juzgador, respecto de ellos, en tanto sencillamente manifestó su criterio personal sobre lo que ellos prueban, lo cual, más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, pues como lo ha sostenido la Sala no sólo basta con señalar la fuente del error sino que es obligación del casacionista, demostrar la ocurrencia efectiva del mismo, lo cual no tuvo ocurrencia en el sub lite.

Al margen de lo anterior, la Sala advierte que los errores de hecho que le endilga la censura al fallo cuestionado, no fueron cometidos por el Tribunal. Justamente, frente al primero de ellos, esto es, «dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador confesó haber actuado en perjuicio del empleador», se tiene que el Tribunal en ningún momento efectuó una afirmación en tal sentido, pues lo cierto es que del acta de descargos, concluyó con claridad que el actor incurrió en la causal de despido alegada por la convocada a juicio, en tanto en ella reconoció que se encontraba dormido durante su horario laboral, cuestión que difiere de la acotada por el impugnante, máxime cuando el Juez de apelaciones, a renglón seguido, hizo claridad en cuanto a que, pese a la aceptación del referido hecho por parte del demandante, éste justificó su conducta.

En punto al segundo error de hecho que la censura le atribuye al fallo en cuestión, esto es, «dar por demostrado estándolo que por haber admitido el trabajador haberse dormido haya igualmente confesado que debió contarle a su empleador que los medicamentos dosificados para su tratamiento le producían sueño»; se tiene que éste tampoco tiene la virtualidad de ser evidente toda vez que lo que en síntesis refirió el Tribunal, fue que de conformidad con lo establecido en el num. 5° del art. 58 del CST, constituye una obligación de los trabajadores comunicar oportunamente a sus empleadores las observaciones que estimen pertinentes para evitarle daños y perjuicios; luego señaló que el actor debió enterar a la convocada a juicio, respecto de las circunstancias que alegó como justificación, para la ocurrencia de la conducta que dio origen a su despido, sin que exista prueba alguna que así lo demuestre.

Se observa entonces, que la acusación no atacó los verdaderos motivos que constituyeron el pilar de la decisión atacada, con lo cual, ésta se conserva inmodificable. Por todo lo expresado, de la manera como está planteado el cargo propuesto, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros fácticos que la censura le endilgó, y por ende se desestima.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente, las cuales se fijan en la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de mayo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por LUIS CARLOS PÉREZ HERRERA contra CARULLA VIVERO S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 17