Radicación n.° 64269 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL813-2019 Radicación n.° 64269 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROBERTO LUIS BARRAZA BARRAZA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado.
I.
ANTECEDENTES Roberto Luis Barraza Barraza llamó a juicio al ISS, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 18 de septiembre 2006 y el 31 de mayo de 2008 y, en consecuencia, fuera condenado al pago indexado de las prestaciones sociales de carácter convencional entre 2006 y 2008, como la compensación por vacaciones, las primas de vacaciones, navidad, servicios de junio y diciembre y la técnica mensual para profesionales no médicos, el incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados, las cesantías y sus intereses, la sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías, la devolución del 10% por retención en la fuente, el pago de la reserva actuarial al haber cotizado a pensión, la indemnización moratoria y las costas procesales.
Consecuencial a lo anterior, solicitó el pago de salarios y prestaciones sociales legales dejadas de percibir por todo el tiempo servido, la indemnización moratoria y las costas el proceso (fls. 4 a 20). Fundamentó sus peticiones en que dentro de los extremos temporales referidos, laboró para la demandada de manera subordinada e ininterrumpida, es decir bajo órdenes y horario impuesto por el Instituto, no obstante haber suscrito sucesivos contratos de prestación de servicios; que desempeñó el cargo de Contador Público en el Departamento Financiero de la Seccional Cesar, función propia ejecutada por el «Profesional Universitario Grado 28» de conformidad con el manual de funciones y requisitos de la entidad.
Adujo que a pesar de que ejerció un empleo que correspondería a la planta de personal del ISS, la accionada le sufragó un salario inferior bajo el concepto de honorarios y la modalidad de contrato de prestación de servicios, por manera que obró de mala fe pues se sustrajo de sus obligaciones laborales por más de 2 años. Aseguró que estuvo bajo subordinación de la empresa para el ejercicio de sus actividades, en tanto era supervisado por el Jefe del Departamento Financiero.
Dijo ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo al tener la calidad de trabajador oficial y ser el sindicato mayoritario (fls. 1 a 20). El ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación y buena fe. Aceptó que el actor laboró para la entidad a través de diversos contratos de prestación de servicios.
Negó adeudarle los emolumentos reclamados, la subordinación y la no solución de continuidad entre los convenios suscritos y que el demandante se hubiera beneficiado de la convención colectiva de trabajo (fls. 194 a 205). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 20 de abril de 2012, el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Valledupar, absolvió a la convocada a juicio e impuso costas a la demandante (fls. 259 a 264).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada, mediante la cual el Tribunal confirmó la decisión de primer grado y gravó en costas al impugnante (fls. 7 a 16). Centró el problema jurídico en definir si entre las partes se configuró un contrato de trabajo, en los términos del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso.
Afirmó que para el desarrollo del objeto social de las empresas, era viable la vinculación del personal mediante contrato de trabajo o de prestación de servicios, y que la diferencia entre uno y otro consistía en que, mientras el primero debía cumplir los requisitos de prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, el segundo carecía de esas condiciones, pues solo comportaba la obligación de «hacer algo, más no lleva implícita la subordinación. Tampoco genera relación laboral ni pago de prestaciones sociales y se suscribe por un término estrictamente necesario», a más que se deriva de un contrato civil o mercantil.
Reprodujo el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la sentencia CC C-934-2004 y, se refirió a los contratos suscritos por las partes; de las declaraciones de Fredy Gamez Daza, Omar Vargas, Julio Pinto Castillo, Eduardo José Sierra Gutiérrez, coligió lo siguiente: De la disección del material probatorio reseñado, en realidad no se aprecia en las actuaciones del demandante el elemento distintivo de la subordinación, pues de las obligaciones relacionadas en cada contrato de prestación de servicios profesionales se evidencia un alto grado de autonomía para la realización de la labor contratada, como por ejemplo la coordinación entre fiscalizadores respecto a las visitas a practicar a los empleadores morosos, así como el momento en que debían efectuarlas; esto es, los parámetros a seguir eran ellos quien los determinaban y aunque la mayoría de los testigos hicieron referencia al cumplimiento de un horario no aconteció lo mismo respecto de las horas, y ello ha de ser así dado que las mismas se practicaban por fuera de las instalaciones del instituto demandado, por lo que mal podría afirmarse con exactitud el tiempo que se empleaba para ello.
En punto a la imposibilidad de que la labor pudiera desarrollarse mediante contratos civiles, infirió que en los convenios suscritos entre las partes se dejó sentada la necesidad del servicio, lo cual se ajustaba a los parámetros del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por manera que era evidente la falta de subordinación, pues de la suscripción de los convenios emergía que la supervisión estaba en cabeza de los órganos de control que, para el caso, era el Jefe de Departamento Financiero o el Gerente Seccional de la entidad.
Para descartar la subordinación, transcribió apartes de la cláusula primera del contrato de prestación de servicios, referentes a las obligaciones a cargo del contratista y las metas a cumplir, y concluyó que al estar predispuestas las actividades del demandante en dichos documentos, eran los «órganos de control de la entidad» los encargados de supervisar las actividades para la debida ejecución del objeto contractual.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, replicado en oportunidad.
VI. CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que llevó a «la infracción directa» de los artículos 1, 8, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 5, 18 a 20, 37, 38, 40, 43, 47, 50, y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 al 470 del Código Sustantivo del Trabajo. Enlista como errores de hecho, los siguientes: 1.
Dar por probado, sin estarlo, que lo celebrado entre ROBERTO LUIS BARRAZA BARRAZA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fueron varios contratos de prestación de servicios, y no dar por probado, estándolo, que los contratos celebrados entre ROBERTO LUIS BARRAZA BARRAZA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fueron contratos de trabajo bajo el principio de primacía de la realidad. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor ROBERTO LUIS BARRAZA BARRAZA es beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL “SINTRASEGURIDAD SOCIAL”, que sus contratos de trabajo son a término indefinido y que tiene derecho al pago de las prestaciones sociales convencionales y al pago de la indemnización moratoria. 3.
Dar por probado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe. Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas los contratos P-047901 de 24 de agosto de 2006, P-052756 de 5 febrero de 2007, P-057285 de 25 de junio de 2007 y 5000000077 de 28 de enero de 2008 (fls. 21 a 25), las declaraciones de Fredy Gamez Daza, Omar Efrén Vargas Mejía. Como no apreciadas la convención colectiva de trabajo (fls. 32 a 101) y la contestación de la demanda (fls. 194 a 205).
Afirma que el Tribunal incurrió en el primer yerro fáctico, dado que, no obstante aludir a los elementos del contrato de trabajo y analizar las pruebas obrantes en el expediente, dedujo la existencia de varios contratos de prestación de servicios dada la carencia de subordinación, por lo cual ignoró el principio de primacía de la realidad sobre las formas.
Sostiene que el ad quem le dio plena validez a los contratos de prestación de servicios, sin advertir que de dichos documentos afloraba una «relación laboral disfrazada» bajo un aparente contrato civil, en tanto impusieron obligaciones al trabajador para el desarrollo de sus actividades, entre las cuales se cuenta el cobro y fiscalización de aportes a empresas morosas, según lo dispuesto en los «Arts. 24 y 53 de la L. 100/93».
Asevera que estuvo subordinado a las directrices y reglamentaciones impuestas a través de los representantes seccionales y nacionales de la convocada a juicio, a quienes rendía informes sobre el control de pago de aportes parafiscales en seguridad social y el cobro de cotizaciones, pues se encontraba adscrito a la dependencia de «cobro de cartera morosa», por manera que debía atender los parámetros establecidos en la cláusula primera del contrato de prestación de servicios.
Señala que una de sus obligaciones era «Asistir a los seminarios de capacitación sobre programas de fiscalización de cuentas a empleadores y sobre la seguridad social en general» pues así lo disponía el contrato de prestación de servicios, lo cual se aparta de los postulados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dado que al no ser especializada la función que desempeñaba, correspondía al giro ordinario del ISS, como son «las acciones de fiscalización y cobro» de aportes a la seguridad social.
Asegura que la certificación del Presidente del Instituto de que «en la actualidad no existía personal de planta suficiente que pueda satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad» no es suficiente para descartar el contrato laboral, pues estaba demostrada la prestación personal del servicio y la remuneración mensual, por lo cual incurrió en infracción directa del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.
Aduce que los testimonios de Omar Vargas Mejía, Eduardo Sierra Gutiérrez, Julio Pinto Castillo y Fredy Gamez Daza (fls. 222 a 230), dan cuenta de la existencia de un verdadero contrato de trabajo, de conformidad con los « reglamentos de fiscalización y cobro, como una función habitual que por naturaleza jurídica se encontraba reglamentada y direccionada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleador», en tanto el demandante debía visitar a los empleadores morosos, realizar la labor de fiscalización, promover los convenios de pago, asesorar a los empleados sobre las obligaciones de pago de la seguridad social, suscribir el acta de visita y los demás anexos.
Imputa error de hecho al ad quem al no apreciar la convención colectiva de trabajo con la cual pretendía demostrar que, al ser la vinculación simulada, los contratos celebrados entre las partes eran de carácter indefinido. Además que, también se equivocó al dar por acreditada la buena fe de la demandada, toda vez que no podía contratar particulares para la gestión de cobro coactivo, dado que dicha gestión pertenecía al giro ordinario de la empleadora, de suerte que pretendió evadir sus obligaciones legales y convencionales, al utilizar de forma sistemática la vinculación de trabajadores por prestación de servicios.
Se apoya en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37210 la cual reproduce. VII. RÉPLICA Asegura que el Tribunal no incurrió en lo errores de hecho endilgados, pues para tomar la decisión absolutoria se sirvió de las pruebas obrantes en el expediente, a más que el actor tampoco demostró los supuestos fácticos en que basó sus pretensiones.
VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico del que se debe ocupar la Corte en esta ocasión, consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que no se demostró la subordinación, en perspectiva de declarar la existencia del contrato de trabajo entre el accionante y el Instituto de Seguros Sociales. No es materia de discusión, que el actor prestó servicios personales al ISS desde el 18 de septiembre de 2006 hasta el 31 de mayo de 2008, y que recibía una contraprestación por el desarrollo de sus funciones.
Como se indicó en el recuento del proceso, luego de hacer el estudio de los elementos del contrato laboral, el sentenciador de alzada concluyó que no obstante estar demostrada la prestación personal del servicio y la remuneración percibida por el recurrente, no se acreditó la dependencia, pues los medios de convicción documentales y testimoniales aportados eran contradictorios, toda vez que la supervisión de las funciones del actor fue por el Jefe del Departamento Financiero de la seccional, por manera que no se podía entender como prueba de la subordinación, en tanto se encontraban preacordadas.
Sobre el punto discurrió el Tribunal: […] así se percibe del numeral quinto de las consideraciones generales del contrato, en la que se dispone: “…el control y vigilancia de la ejecución de este contrato la ejercerá el INSTITUTO a través del JEFE DPTO FINANCIERO SECCIONAL- CESAR”, además de lo anterior se disponen obligaciones a cargo del contratista para el desempeño del objeto del contrato, entre las cuales se destacan “1.
Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes cuando se considere necesario” “1.2 Controlar que el empleador visitado cancele la deuda o suscriba un convenio de pago” “21. Asistir a los seminarios de capacitación sobre el programa de asesoría de cuentas y fiscalización a empleadores y sobre seguridad social en general” “24.
Informar semanalmente al jefe del Dpto. Financiero sobre las actividades realizadas en la semana anterior” “25. Asistir al comité de Fiscalización programado semanalmente”. Además de las anteriores obligaciones a su cargo, al demandante se le fijaron metas como: “Cumplir cada una de las obligaciones dentro de los términos de tiempo fijados por el Seguro Social – Gerente Seccional, Departamento Seccional Financiero, o por las normas legales con sujeción a los procesos y procedimientos establecidos” “Realizar como mínimo 20 visitas mensuales a empleadores presuntamente morosos”, lo que indica que pese a lo dispuesto por los deponentes en el transcurrir del proceso, todas las actividades realizadas por el actor, estaban predispuestas en el contrato de prestación de servicios y eran los órganos de control dentro de la entidad los encargados de supervisar al demandante, tampoco hacen alusión a subordinación, en la medida que estas se hallaban acordadas en los contratos de servicios, como medio de supervisión de las autoridades seccionales para con los contratistas; por lo que pensar que por la citación a reuniones o seguimiento por parte de los estamentos de la entidad se está ejerciendo subordinación es errado, por cuanto la supervisión del desarrollo de las funciones contratadas en vez de configurarla, constituyen la actividad de vinculación mediante contrato de servicios, no indica necesariamente que el contratista ejerza a su modo y libre albedrío la ejecución de las actividades encomendadas, pues siempre debe tener una guía que oriente hacia la correcta ejecución de funciones.
Precisado lo anterior, se observa que el recurrente acusa indebida apreciación de los contratos de prestación de servicios (fls. 21 a 25), que en su cláusula primera estipulan: PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga para con EL INSTITUTO a prestar los servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en: 1, Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes cuando se considere necesario. 2.
Adelantar investigaciones para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declaradas. 3. Citar o requerir a los empleadores o agentes retendedores (sic) de las cotizaciones para que rindan informes. 4. Exigir a los empleadores la presentación de documentos por registro de operaciones cuando estén obligados de llevar libros de contabilidad. 5.
Investigar y reunir información de empleadores presuntamente morosos, según las siguientes fuentes: quejas recibidas en contra de los patronos, prestaciones económicas o asistenciales negadas por las diferentes dependencias de Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, a los trabajadores del empleador moroso, órdenes de tutela obligando a prestar servicios a trabajadores cuyo patrono se encuentra en mora, relaciones de empleadores presuntamente morosos que remita a la seccional el Dpto.
Nal. de Cobranzas y otras fuentes de información. 6. Analizar el registro de pagos del empleador a visitar para detectar posible deuda por: períodos de cotización no pagados, periodos pagados de forma incompleta, periodos pagados en forma extemporánea sin intereses, pagos en porcentaje menos que los de ley, deuda por aportes de 1994 y años anteriores, periodos pagados con periodos aritméticos, deducciones no autorizadas en los formularios de autoliquidación, otros conceptos de deuda presuntiva. 7.
Verificar la dirección del empleador a visitar y proyectar el oficio de presentación para firma del Jefe del Dpto. Financiero. 8 Practicar la asesoría de cuenta y fiscalización a los empleadores que le sean asignados y en la cantidad de visitas que fijen los procedimientos. 9. Diligenciar en forma completa y de acuerdo con los procedimientos establecidos el acta de visita al empleador y la totalidad de los anexos correspondientes. 10 Suscribir el acta de visita y los demás anexos que así lo requieran. 11.
Instruir al empleador visitado, sobre los procedimientos que debe adelantar para la cancelación de la deuda o para la suscripción de un convenio de pago. 12. Controlar que el empleador visitado cancele la deuda o suscriba un convenio de pago, dentro de los plazos indicados. 13, Proyectar oficio remisorio a la Dirección Jurídica Seccional, para el cobro coactivo de los empleadores que no cancelen la deuda o no suscriban un convenio de pago dentro de los plazos establecidos. 14.
Llevar actualizados los registros estadísticos, relacionados con el programa de Asesoría de Cuentas y Fiscalización a empleadores. 15. Preparar y suscribir los informes que indiquen los procedimientos con destino a las dependencias de la Seccional y de nivel nacional. 16. Preparar la documentación y proyectar el oficio remisorio para la presentación de denuncias de empleadores morosos ante la Supersalud, la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Protección Social. 17.
Asesorar al empleador en la preparación de los documentos necesarios para suscribir un convenio de pago. 18. Responder por el adecuado archivo y mantenimiento de los expedientes de las visitas efectuadas. 19. Coordinar las actividades del grupo de asesores de cuentas y fiscalización de la Seccional. 20. Dictar conferencias sobre el programa de Asesoría de Cuentas y Fiscalización a empleadores. 21.
Asistir a los seminarios de capacitación sobre el programa de Asesoría de Cuentas y Fiscalización a empleadores y sobre la Seguridad Social en general. 22. Proyectar oficio remisorio al Dpto. Nal. de Conciliación sobre las inconsistencias que se deben corregir en la base de datos de Autoliquidaciones de acuerdo con la visita practicada al empleador. 23.
Verificar la afiliación de todos los trabajadores a Salud, Pensión y Riesgos Profesionales. 24. Informar semanalmente al Jefe del Dpto. Financiero sobre las actividades realizadas en la semana anterior. 25. Asistir al Comité de Fiscalización programado semanalmente; responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne EL INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones conforme a la relación de los mismos que se haga en el momento del inicio de las actividades, hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación del contrato; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; ceder al Instituto de Seguros Sociales los derechos patrimoniales de los programas de computador desarrollados para el cumplimiento del objeto contractual, realizados durante la vigencia de este contrato.
Cumplir oportunamente con los informes y actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por EL INSTITUTO – DEPARTAMENTO FINANCIERO SECCIONAL – CESAR Y LAS METAS A CUMPLIR SERÁN: Metas cualificables: Prestar asesoría al Seguro Social y a las empresas afiliadas y/o desafiliadas en estado de mora bajo principios éticos y de ley.
Cuantificables: Responder por el adecuado archivo y mantenimiento de los expedientes de las visitas efectuadas de manera diaria y en un 100%. Cumplir cada una de las obligaciones dentro de los términos de tiempos fijados por el Seguro Social- Gerente Seccional, Departamento Seccional Financiero, o por las normas legales, con sujeción a los procesos y procedimientos establecidos.
Realizar como mínimo 20 visitas mensuales a empleadores presuntamente morosos. Enviar a cobro coactivo las deudas que no se recauden dentro de los plazos establecidos por los procedimientos. Enviar al Departamento Nacional de Cobranzas los documentos para informe a la Fiscalía General de la Nación, a la Superintendencia de Vigilancia y Control u otras entidades, tan pronto la deuda sea enviada a cobro coactivo.
Enviar al Departamento Nacional de Cobranzas los documentos para informes a la Superintendencia Nacional de Salud tan pronto se tenga el mandamiento de pago emitido por la Dirección Jurídica Seccional para el cobro coactivo. Enviar el informe de empleados morosos a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social, tan pronto la deuda sea remitida al cobro coactivo.
Llevar actualizados los registros estadísticos relacionados con el programa de asesoría de cuenta y fiscalización empleadores. Sin que resulte necesario un mayor esfuerzo, de entrada se descubre el desatino del fallador de alzada, pues de la lectura del documento transcrito, paladinamente emerge una verdad diametralmente opuesta a la inferencia fáctica de dicho juzgador, en la medida en que lo que brilla por ausente en su contenido, es precisamente la autonomía del accionante para ejecutar el extremo catálogo de actividades que le fueran impuestas por la entidad convocada a juicio.
Adicionalmente, se advierte la imposición de plazos para el cumplimento de las gestiones y la forma en la que debía rendir los informes semanales. Lo anterior hace manifiesta y ostensible la equivocación del Tribunal en la apreciación del documento analizado y abre la puerta para la valoración de las declaraciones de Fredy Gamez Daza (fls. 222 a 224), Omar Vargas (fls. 225 a 227), Julio Pinto Castillo (fls. 228 a 230) y Eduardo José Sierra Gutiérrez (fls. 230 a 232) de las que el Tribunal coligió «La falta de subordinación característica del contrato de prestación de servicios».
El primer declarante informó al despacho que el ex trabajador «seguía órdenes del Jefe inmediato que era el Gerente, o sea ellos presentaban informes de las empresas que visitaban a través de las programaciones», además que «dentro del seguro hay un jefe financiero, que era quien impartía las órdenes de las actividades que debían seguir los fiscalizadores»; versión que coincide con la suministrada por Omar Vargas, quien relató que el accionante «cumplía metas y tenía que rendir informes mensuales» los cuales presentaba al « Dr. Álvaro Fuentes, porque él era de la parte financiera y él era el jefe de la parte financiera», deponencias que reafirmaron los señores Pinto Castillo y Sierra Gutiérrez en términos similares.
Así las cosas, las versiones de los testigos devienen útiles para confirmar la distorsión probatoria del pronunciamiento gravado, en tanto su contenido coincide con lo que esta Sala extrajo del denominado «contrato de prestación de servicios». Por lo anterior, el cargo es fundado y prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El recurso de apelación presentado por el demandante propugna por la declaración de existencia del contrato de trabajo, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Cabe advertir que en virtud de la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, « El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción», se revocará la sentencia de primer grado y se accederá a las pretensiones de la demanda, toda vez que, desde el inicio de la contienda se acreditó que el actor prestó personalmente sus servicios y percibió una contraprestación por el cumplimiento de sus obligaciones laborales, por manera que el a quo debió partir de la existencia del contrato de trabajo tal cual lo establece la norma, y examinar el expediente en busca de elementos de convicción que desvirtuaran la presunción legal; en otras palabras, de pruebas que acreditaran que la actividad contratada se había ejecutado en forma autónoma e independiente, es decir, sin subordinación, lo cual no ocurrió, como se desprende del estudio desplegado en sede extraordinaria.
También, se equivocó al examinar los «contratos de prestación de servicios», pues si bien encontró interrupciones, desdeñó la posibilidad de fallar minus petita, conforme al criterio imperante en esta Corporación, según el cual «(…) el juez tiene el deber, no solo en los casos en los que se prueba un tiempo de servicios inferior al pretendido (…) sino en otros (…), de dictar una condena minus petita que acepte parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a acreditar parte de lo pedido, debe concederse lo probado (art. 305 C.P.C) » (SL4816-2015).
La Sala encuentra que el actor suscribió 4 convenios con la encausada (fls. 21 a 25), del 24 de agosto de 2006 al 7 de enero de 2007, del 5 de febrero de 2007 al 27 de junio de la misma anualidad, de 25 de julio de 2007 al 24 de diciembre del mismo año y del 28 de enero al 28 de mayo de 2008, por manera que se advierte una interrupción de 1 mes y 27 días entre el primer y segundo contrato, y una suspensión de 24 días entre el tercero y el cuarto, de suerte que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, se accederá a las súplicas de la demanda solo respecto del último contrato demostrado para estimar las condenas.
En un caso con similares contornos, en sentencia CSJ SL, 2 de mar. 2006, rad. 26707, la Sala puntualizó: “(….) En cuanto a los extremos del contrato de trabajo, auscultadas las pruebas pertinentes, la demandante no logró demostrar la existencia de un único vínculo laboral en el período reclamado, pues efectivamente mediaron márgenes de tiempo entre la finalización de un contrato y el nacimiento de otro, que para la Sala son suficientes para estimar la existencia de más de una relación contractual, como sucede respecto del contrato No. 063 que venció el 31 de julio de 1996 y el siguiente No. 457 que comenzó el 28 de agosto del mismo año, donde transcurrieron 27 días, y en relación a este último que culminó el 27 de noviembre de 1996 frente al posterior No. 785 que se inició el 23 de diciembre de igual año, con un lapso de interrupción de 25 días (folio 123 del cuaderno de anexos).
De tal modo, que como la parte actora fundamenta y respalda sus pedimentos en una sola relación laboral, para efectos de proceder a estimar las condenas se tendrá en cuenta el ulterior vínculo que se ejecutó entre el 23 de diciembre de 1996 y el 25 de julio de 1997 (…)”. Criterio reiterado en sentencia CSJ SL, 19 de oct. 2006, rad. 27371, donde sostuvo: “(…) Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial están cimentadas sobre la base de una sola relación de trabajo, se tendrán en cuenta para reexaminar las condenas de primera instancia, los extremos comprendidos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, que corresponden a la última relación laboral continua sostenida por las partes”.
Así las cosas, los extremos temporales de la relación laboral de Roberto Luis Barraza Barraza y el Instituto de Seguros Sociales, datan del 28 de enero al 28 de mayo de 2008 y sobre este periodo, procederá a liquidar las peticiones que cuentan con fuente legal y convencional. Se declarará no probada la excepción de prescripción formulada por la demandada, dado que la relación contractual finalizó el 28 de mayo de 2008, el agotamiento de la vía gubernativa se produjo el 3 de febrero de 2010 (fls. 172 a 178) y la presentación de la demanda, el 12 de abril del mismo año (fl.184), de donde se sigue que no fue superado el plazo de 3 años de que trata el artículo 151 del Estatuto Procesal del Trabajo.
Sentado lo anterior, la Sala analizará cada una de las pretensiones solicitadas en el libelo introductorio: Auxilio de cesantías: Las cesantías a que tiene derecho el accionante, según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, teniendo en cuenta que devengó un salario del $1.626.008 entre el 28 de enero y el 28 de mayo de 2008, corresponden a $542.002.
Indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949: No son de recibo los argumentos que en cuanto a su buena fe, pregona el ISS, para lo cual aduce haber actuado de conformidad con la Ley 80 de 1993, pues tal como lo ha dispuesto en esta Sala de casación en la providencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en las sentencias CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y la CSJ SL648-2013, los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada, no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.
Así las cosas, no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que se impartirá condena por esta sanción, a partir del vencimiento de los 90 días de gracia de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949. En ese orden, para efectos de liquidar ese rubro se contará el término desde el 29 de agosto de 2008, habida cuenta que el vínculo laboral finalizó el 28 de mayo de la misma anualidad, por lo cual deberá pagar la suma diaria de $54.200 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que se liquidó el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la postura precisada recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL194-2019, según la cual: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.
Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.
Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porque al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
Como resultado, se obtiene $128.562.400 por concepto de indemnización moratoria causada dentro de las fechas antedichas. Dicho valor deberá ser indexado desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago. Reintegro. Frente a esta pretensión debe decirse que no es procedente acceder a ella, en la medida en que el Instituto de Seguros Sociales se extinguió definitivamente el 31 de marzo de 2015.
Intereses sobre las cesantías. No existe norma legal que los reconozca para los trabajadores oficiales del ISS, ya que el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. Vacaciones: Establecidas en el artículo 8 del Decreto 3135 de 1968 y 43 del Decreto 1848 de 1969, y corresponden a 15 días hábiles por cada año de servicio, así como la Ley 995 de 2005 y el Decreto Reglamentario 404 de 2006, que ordenan el pago proporcional al tiempo laborado.
Por lo cual, el demandante al haber laborado por un periodo de 4 meses, tiene derecho a percibir por este concepto la suma de $271.001. Prima de vacaciones. Se negará la pretensión, comoquiera que el demandante no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 49 de la convención colectiva de trabajo, pues la actora no cumple con el tiempo de servicio necesario para acceder a la prestación. Prima de servicios.
Frente a este tópico, es de señalar que aun cuando no existe consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS, lo cierto es que el accionante reclama el pago de la prima de servicios convencional estipulada en el artículo 50 del instrumento colectivo que le es aplicable y que establece que los trabajadores tendrán derecho a 2 primas de servicios al año equivalente cada una de ellas a 15 días de salario.
Dado que el demandante percibió salario por valor de $1.626.008 entre el 28 de enero y el 28 de mayo de 2008, corresponde a $542.002, pues el parágrafo 2 de la norma establece que « Tendrán derecho a la prima de servicios los Trabajadores oficial que hayan laborado todo el semestre o una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos por justa causa».
Prima técnica. El artículo 41A prima técnica para profesionales no médicos A partir del primero de enero del 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y del 12% para los cargos de profesionales especialistas.
Dado que del actor percibió como salario la suma de $1.626.008 por todo el tiempo laborado entre el 28 de enero y el 28 de mayo de 2008 y, comoquiera que cumple las funciones de un cargo profesional no médico, la liquidación calculada sobre la base del 10% de la asignación mensual, equivale al pago de $650.403. Prima de Navidad. Dado que no se encuentra consagración legal, ni convencional, no se accederá a la pretensión. Aporte a pensiones.
Como son procedentes, se ordena a la encausada que los pague al fondo al que se encuentre afiliado el accionante, por todo el período comprendido entre 28 de enero y el 28 de mayo de 2008. Nivelación Salarial: Se niega la pretensión dado que no existe evidencia en el expediente que permita establecer el salario devengado por quien cumpliera sus mismas funciones y se encontrara vinculado en la planta de personal de la accionada.
Tampoco se demostró que el demandante hubiera ocupado tal cargo. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO LUIS BARRAZA BARRAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado.
En sede de instancia, resuelve: Primero: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Valledupar, el 20 de abril de 2012, para en su lugar, declarar que entre ROBERTO LUIS BARRAZA BARRAZA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado existió un contrato de trabajo entre el 28 de enero y el 28 de mayo de 2008.
Segundo: Condenar al ente accionado a pagarle a la demandante, las siguientes las siguientes sumas: · $542.002 por auxilio de cesantías. · $271.001 por vacaciones. · $542.002 por prima de servicios. · $650.403 por prima técnica. · $128.562.400, a título de indemnización moratoria causada desde el 29 de agosto de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015.
Dicho valor deberá ser indexado desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago. · El pago de los aportes a la seguridad social en pensión al fondo donde se encuentre afiliado el demandante, por todo el período comprendido entre el 28 de enero y el 28 de mayo de 2008. Tercero. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
Costas, conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00