República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL810-2022 Radicación n.° 87914 Acta 9 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 3 de julio de 2019, en el proceso que GLIDY ALABANNY QUINTANA RODRÍGUEZ, en representación de CAMILO HERNÁN PEÑUELA SIERRA, instauró contra la recurrente.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES En calidad de curadora del interdicto Camilo Hernán Periuela Peña, Glidy Alabanny Quintana Rodríguez llamó a SCLAJPT-1.0 V.00 Radicación n.° 87914 juicio a la recurrente con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de su representado, a partir del 13 de septiembre de 2013, junto con el retroactivo, los intereses de mora y las costas del proceso (fls. 40 a 47).

Informó que Periuela Peña nació el 23 de enero de 1981 y el 6 de diciembre de 2010 presentó «evento isquémico agudo», y registró otros incidentes de igual naturaleza el 27 de junio y 13 de septiembre de 2013. Como secuelas definitivas le sobrevinieron «A CV isquémico, hemiparesia derecha y afasia»; que le impiden comunicarse y lo obligan a permanecer en silla de ruedas.

Que la valoración de la EPS Sura, de 3 de octubre de 2014, arrojó una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 87.95%, estructurada el 13 de septiembre de 2013. En ese contexto, se quejó de que la demandada hubiera negado la pensión de invalidez con el argumento de que el afiliado solo cotizó 22 semanas en los 3 arios anteriores a la estructuración de la invalidez.

Enfatizó en la necesidad de tener en cuenta las cotizadas entre ese momento y el dictamen, que ascendieron a 77.22. Aclaró que su representado percibe la prestación en forma transitoria, en virtud de orden emitida dentro de una acción de tutela gestionada a través de la Defensoría del Pueblo. Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho, «las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración no tienen efecto alguno para determinar el SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.° 87914 cumplimiento del requisito de densidad en las cotizaciones», improcedencia del cobro de intereses moratorios y costas procesales, prescripción y compensación (fls. 66 a 82).

Admitió la fecha de nacimiento y el dictamen sobre pérdida de capacidad laboral. Adujo que el actor no cotizó 50 semanas dentro de los 3 arios anteriores a la estructuración de la invalidez, ni pueden tenerse en cuenta las cotizadas entre ese momento y su valoración por la EPS Sura. Aclaró que el reconocimiento por vía de tutela, solo tiene efectos hasta que el conflicto se resuelva en la jurisdicción laboral.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de julio de 2018, el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá D. C. absolvió a la demandada y no impuso costas (fi. 293 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En respuesta a la apelación del actor, el Tribunal revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, condenó a Protección S.A. a pagarle la pensión de invalidez, en cuantía igual a un salario mínimo legal mensual vigente, desde el 3 de octubre de 2014 «o, en su defecto, de la calenda posterior al pago del último subsidio de incapacidad».

Autorizó la compensación de lo pagado a título de devolución de saldos y por mesadas provisionales, así como el descuento de aportes con destino al sub sistema de salud. Declaró no probada la excepción de prescripción. No impuso costas (fi. 302 Cd). SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87914 Señaló que el problema jurídico a resolver, consistía en definir si el afiliado tenía derecho a la pensión de invalidez, tomando en cuenta las semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la calificación de la PCL, que no hasta la estructuración de la invalidez.

Halló demostrado que Peñuela Sierra «laboró para diversos empleadores, cotizando 249.29 semanas, de agosto de 2005 a julio de 2015», de acuerdo con la historia laboral. Así mismo, advirtió la pérdida del 87.95% de la capacidad laboral, estructurada el 13 de septiembre de 2013, según dictamen del 3 de octubre de 2014. Estimó que si bien, el afiliado solo cotizó 20.88 semanas en los 3 arios anteriores a la estructuración de la invalidez, recordó que según la sentencia CC SU-588-2016, era posible entender que, en casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, ese momento no implicaba necesariamente el abandono de toda actividad laboral, «pues, puede suceder que el asegurado cotice con posterioridad, lo que denotaría que aun cuenta con posibilidad de laborar».

En ese orden, consideró que bajo ese supuesto era posible «tomar como calenda de consolidación de la invalidez, la del día de emisión del dictamen, atendiendo en cada caso las especiales condiciones de salud de la persona». Enfatizó que los eventos de salud padecidos por el actor encajaban en una enfermedad crónica, producto de «varios eventos agudos desde 2010 -accidentes cerebro vasculares», de suerte que se vio abocado a un deterioro constante y a un SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° n.° 87914 proceso de rehabilitación continua; pese a ello, dijo, aquel «siguió aportando para los riesgos de IVM como dependiente de Abad Ltda.».

En ese contexto, concluyó que podía tener en cuenta lo aportado hasta la práctica del dictamen, el 3 de octubre de 2014, lo cual arrojaba 75.43 semanas de cotización dentro de los 3 últimos arios, suficientes para respaldar el reconocimiento pensional implorado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 38, 39, 41, 42 y 69 de la Ley 100 de 1993; el preámbulo y los artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política.

Recuerda que, según el criterio decantado por esta SCLLOPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87914 Corte, los afiliados que padecen enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, pueden ser objeto de un trato especial de cara a las condiciones para colacionar los aportes, cuando aspiran a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

Dicho trato, explica, consiste en que si a pesar de sus dolencias, mantienen una capacidad laboral residual, las cotizaciones registradas después de estructurada la invalidez deben sumarse para tales propósitos. Critica al Tribunal por no parar mientes en los «condicionamientos o exigencias adicionales» para tener por demostrada esa capacidad laboral residual, en los términos de la jurisprudencia laboral.

Sostiene que en contra de lo inferido por el ad quem: E...1 no es suficiente con que se acrediten unas cotizaciones después de la fecha de estructuración del estado de invalidez para acceder al derecho pensional, sino que es necesario que se demuestre que ello obedeció a que, en verdad, el afiliado mantenía una capacidad laboral residual, esto es, una aptitud para seguir trabajando, la cual, en consecuencia, debe ser suficientemente acreditada, para lo que no es suficiente probar las cotizaciones.

En este caso al Tribunal le bastó con establecer que el actor efectuó cotizaciones suficientes luego de la fecha en que se estructuró la invalidez y no tuvo inconveniente en darles validez, pues le bastó señalar que el proceso de rehabilitación continúa, y que siguió aportando a los riesgos de IVM como dependiente de Abad Ltda., pero no se preocupó en indagar por las condiciones en que se hicieron las cotizaciones, esto es, no examinó en forma minuciosa si en verdad el promotor del pleito demostró tener una capacidad laboral residual y si esas cotizaciones obedecieron a que en realidad trabajó luego de diagnosticarse su invalidez.

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL1002-2020, e SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 87914 insiste en que el juez colegiado de instancia desconoció que la posibilidad de incluir cotizaciones realizadas después de la estructuración de la invalidez, solo procede en caso de que el afiliado mantenga, así sea en forma limitada, una capacidad laboral que le permita procurarse un ingreso y cotizar al sistema.

En ese orden, explica que «cuando es claro que el afiliado no ha mantenido una actividad laboral productiva y no recibe un salario, la circunstancia de que su empleador decida continuar realizando cotizaciones no significa necesariamente que se tenga una capacidad laboral residual». Con ello, dice, se previenen fraudes al sistema. VII. RÉPLICA La demandante explica que la única entidad legitimada para oponerse a la condena es la aseguradora pues, en virtud del seguro previsional, deberá responder por los valores que garanticen la financiación de la prestación. Agrega que, en cualquier caso, el cargo no está llamado a prosperar, como quiera que los aportes realizados hasta octubre de 2014 fueron fruto de una vinculación laboral, que deben ser tenidos en cuenta para acceder al derecho; hace énfasis en que la tesis de la acusación va en contra de la ampliación de la cobertura del sistema de seguridad social.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda por la cual se orienta el ataque, no es SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 87914 controversial que el demandante: i) laboró para diversos empleadores y alcanzó 249.29 semanas de cotización entre agosto de 2005 y julio de 2015, según la historia laboral; ii) padece una enfermedad crónica, por accidentes o eventos isquémicos sufridos entre el 6 de diciembre de 2010 y el 13 de septiembre de 2013; iii) para esta fecha, se estructuró una PCL del 87.95%; iv) cotizó 20.88 semanas dentro de los 3 arios anteriores a la estructuración de la invalidez; y y) pese a sus padecimientos, continuó «aportando para los riesgos de ivm como dependiente de Abad Ltda.», hasta completar 75.43 semanas de cotización dentro de los 3 arios anteriores a la calificación de su estado de salud, el 3 de octubre de 2014.

Bajo ese horizonte, el Tribunal concluyó que las actividades desplegadas por el afiliado, para continuar aportando al sistema pensional luego de la estructuración de su condición de invalidez, fueron producto de una capacidad laboral residual, en los términos decantados en la sentencia CC SU-588-2016, que citó ampliamente. Por ello, consideró viable colacionar las semanas cotizadas hasta la práctica del dictamen, a efectos de verificar si dentro de los 3 arios anteriores, se habían sufragado las 50 exigidas por la normativa aplicable para acceder a la pensión de invalidez.

La recurrente cuestiona las inferencias del Tribunal, sobre la base de que no tuvo en cuenta que, según la jurisprudencia del trabajo, la capacidad laboral residual supone el despliegue de una actividad real, que debe ser SCLAJPT-10 V.00 8 q Radicación n.° 87914 verificada por el juez y no limitarse simplemente a la verificación de las cotizaciones.

A voces de la doctrina de esta Sala, la presencia de enfermedades de tipo crónico, congénito o degenerativo, impone que el análisis tendiente a constatar la satisfacción de la densidad de aportes dentro del plazo legalmente exigido debe hacerse desde una perspectiva diferente a la adoptada tradicionalmente. Es así como se abrió paso a la doctrina de la capacidad ocupacional residual que, en líneas gruesas, consiste en darle validez a las cotizaciones efectuadas en fecha posterior a la de la estructuración de la invalidez.

De cara a esta clase de padecimientos, el juez del trabajo está llamado a identificar «el momento justo en que la enfermedad se evidenció de tal forma que implicó al trabajador una situación de invalidez susceptible de ser amparada por el sistema de seguridad social, por ser una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva, conforme lo estipula el artículo 3.° del Decreto 917 de 1999» (CSJ SL1718- 2021, que reitera las providencias CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019 y CSJ SL770-2020).

Desde luego, es cierto que la Corte ha enseriado que, bajo los supuestos antedichos, las cotizaciones al sistema de seguridad social deben provenir de «una real y probada capacidad laboral, y no que se hicieron con el único propósito de defraudar al sistema de seguridad social» (CSJ SL3650- 2021). SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87914 Empero, también es claro que lo anterior no significa que el juez laboral deba asumir que las cotizaciones pagadas con posterioridad a la estructuración de la invalidez, sean dudosas o sospechosas, por una posible tentativa de fraude.

Al final del día, esta materia también está signada por el principio general de libre apreciación de la prueba para la formación del convencimiento, sin sujeción a tarifa legal salvo exigencia expresa para determinados actos, en los términos del artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral. Lo que ha planteado la Corte apunta a un elemental ejercicio de ponderación de las circunstancias que rodean casos particulares, como el que se estudia.

Así, ha explicado que: [ ] tratándose exclusivamente de personas con enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas y, secuelas tardías, el funcionario judicial debe ponderar varias aristas del asunto a definir, entre otras, el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, la continuidad de las cotizaciones y la fecha en que se declaró la pérdida permanente de capacidad laboral del 50% o superior por parte de la entidad calificadora habilitada legalmente para tales efectos.

Y únicamente a partir de dicho estudio global, debe el funcionario judicial determinar si la fecha de estructuración fijada en el correspondiente dictamen coincide con el momento en que el afiliado perdió la capacidad laboral en el 50% o más, o si, eventualmente a la data en que así se declaró, ello no era viable por cuanto el afiliado continuaba con capacidad para desarrollar un determinado rol o trabajo.

(CSJ SL5023-2021) Claro lo anterior, emerge paladino que el juez colegiado de instancia no se equivocó de la manera indicada por la censura. Su razonamiento no estuvo circunscrito, sin más, a la existencia de aportes al sistema luego de la estructuración SCLAPT-10 V.00 10 lo Radicación n.° 87914 de la invalidez y hasta que se produjo el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Dicho de otro modo, no puede afirmarse que el Tribunal hubiera entendido que la existencia de cotizaciones hasta la fecha del dictamen, le imponía colegir automáticamente que ello había sido producto de una capacidad laboral residual. Por el contrario, sus reflexiones hicieron eco de sucesos tales como los padecimientos del afiliado, visibles en el dictamen de pérdida de capacidad laboral y que le produjeron un paulatino deterioro de su salud, hasta llegar al estado total de invalidez, así como de los aportes registrados en la historia laboral como trabajador dependiente, tal como lo definió el precedente citado.

Fue de esa manera que halló viable la inclusión de los aportes realizados hasta la fecha del dictamen, dentro del conjunto de requisitos para acceder a la prestación reclamada. Ante ese escenario fáctico, que no está en discusión, no encuentra la Sala que el juez de la alzada se hubiera apartado de la línea jurisprudencial de esta Sala de la Corte.

En ese orden, bajo el contexto descrito, a la AFP accionada incumbía desvirtuar que las cotizaciones registradas en la historia laboral fueron producto de la actividad laboral del afiliado; con mayor razón si, como lo afirma en la impugnación bajo estudio, se trataría de conjurar un fraude al sistema en razón de que «el afiliado no ha mantenido una actividad laboral productiva y no recibe un salario», de suerte que fue el empleador el que decidió «continuar realizando cotizaciones».

SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 87914 En esa misma línea, en sede extraordinaria a la entidad recurrente incumbía probar, por la senda correspondiente, que el Tribunal habría ignorado que los aportes efectuados entre el 3 de octubre de 2011 y el 3 de octubre de 2014, no fueron producto de una actividad laboral real. En consecuencia, la acusación no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor del demandante. Se fija la suma de $9.400.000 a título de agencias en derecho, que deberán ser tenidos en cuenta dentro de la liquidación que realice el juez de conocimiento, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso seguido por GLIDY ALABANNY QUINTANA RODRÍGUEZ, en representación de CAMILO HERNÁN PEÑUELA SIERRA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas, como se dijo.

SCLAJPT-10 V.00 12 I Radicación n.° 87914 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) 4J G Y SCLAJPT-10 V.00 13