CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45791 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL8093-2014 Radicación n.°45791 Acta 21 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia calendada 2 de febrero de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso adelantado por HUMBERTO POLO GUARDIA contra la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el Doctor JORGE MAURICIO BURGOS.
I.- ANTECEDENTES Conforme a la demanda inicial y el escrito con que se subsanó, el citado accionante demandó a la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A., para que le fuera reconocida y pagada la pensión plena de jubilación « de acuerdo con lo ordenado en el art 76 de la L. 90 de 1946, Artículo 60 del D. 3041 de 1966, arts 36 y 133 de la l. 100 de 1993», a partir del momento en que fue despedido, en la cuantía que se demuestre, junto con la actualización o indexación y las costas del proceso.
En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el demandante argumentó que laboró para la sociedad demandada en dos períodos, entre el 7 de abril de 1965 y el 10 de abril de 1967 y del 21 de agosto de 1967 al 19 de febrero de 1982, por un total de 16 años, 5 meses y 29 días; que desempeñó el cargo de ayudante de remolcador y luego medidor de maderas, devengando un salario de $27.395; que durante el tiempo que prestó servicios no fue afiliado al sistema general de pensiones; que fue despedido por parte del empleador de manera unilateral e injusta; que por haber trabajado por más de diez (10) años antes de que el ISS tuviera cobertura en la zona de Urabá, lo que sólo ocurrió hasta el año 1986, y ante la omisión de su empleador, tiene derecho a la « pensión plena de jubilación »; y que se le adeudan 26 años aproximadamente de mesadas atrasadas.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad demandada, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso al éxito de las pretensiones y no admitió ninguno de los hechos. Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. Como fundamento de defensa, adujo que el demandante no tiene derecho a la pensión plena de jubilación a cargo del empleador, por haber laborado tan solo 16 años, 5 meses y 18 días; que el último contrato de trabajo terminó el 19 de febrero de 1982 por justa causa; y que no había obligación de afiliar a dicho trabajador a la seguridad social, porque en el lugar de labores que lo fue la zona de Urabá, el ISS llamó a inscripciones obligatorias solo a partir del 1° de agosto de 1986, según resolución No. 2362 del 20 de junio de igual año emanada del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.
Por consiguiente –aduce-, no se presentó omisión alguna suya. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 26 de junio de 2009 y con ella el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo – Antioquia, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y condenó en costas al demandante.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con la sentencia aquí acusada de fecha 2 de febrero de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, confirmó íntegramente el fallo absolutorio de primer grado. Sin costas en la alzada. El Juez Colegiado, comenzó por decir, que de conformidad con lo dispuesto en el CPT y SS art. 66A, el estudio de la apelación debe limitarse a la inconformidad sobre «si el demandante cumple con los requisitos esenciales para acceder a la pensión plena de jubilación en la forma como fue solicitada en el libelo introductor».
Luego de copiar algunos pasajes de la sentencia de primera instancia y de lo resuelto por ese Tribunal en casos similares, en los que se aludió a la cobertura gradual del Instituto de Seguros Sociales en los diferentes municipios del país a partir del año 1967, en virtud de lo dispuesto por el A.224/1966 aprobado por el D. 3041 de igual año, especificó que para los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo se llamó a inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mediante resolución No. 02362 del 20 de junio de 1986, para comenzar a recibir afiliaciones a partir del 1º de agosto del mismo año. Concluyó que el régimen jurídico en materia de pensión plena de jubilación para los trabajadores que no estaban afiliados a la seguridad social, era el CST art. 260, que exigía 20 años de servicios y 55 años de edad para poder acceder a la pensión de jubilación a cargo del empleador, sin que en estos casos sea aplicable el régimen de transición en los términos de los reglamentos del ISS.
Expuso que en efecto, en un primer escenario, no era viable aplicar en este asunto el régimen de transición del ISS establecido para los trabajadores asegurados a esa entidad de seguridad social, pues si bien el demandante acumuló un tiempo de servicios de 16 años, 5 meses y 18 días, lo cual se dio en dos periodos hasta el año 1982, lo hizo cuando el ISS aún no tenía cobertura en la zona donde se prestó el servicio.
Del mismo modo, dijo que en un segundo escenario, el actor tampoco tiene derecho a la pensión plena de jubilación en los términos del CST art. 260, que era el régimen aplicable a éste, por no haber laborado en forma continua o discontinua con la sociedad demandada como mínimo veinte (20) años, sino que prestó servicios por un tiempo menor.
Finalmente aseguró que en un tercer escenario, para la fecha en que el actor dejó de trabajar en la empresa demandada, el 19 de febrero de 1982, tratándose de la pensión sanción, estaba vigente la L. 171/1961 art. 8°, que es la norma aplicable y no la que invoca el apelante. Aquella que, entre otros requisitos, consagra el trabajador hubiera sido despedido sin justa causa.
Pero sucede que en el sub lite a éste se le terminó el contrato con justa causa. El ad quem concluyó que el promotor del proceso no tenía derecho a la pensión de jubilación en ninguno de los tres escenarios planteados en el libelo demandatorio, toda vez que no cumplió con las exigencias para acceder a tal prestación, por lo cual confirmó el fallo recurrido.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con la finalidad que se CASE la sentencia recurrida, y, en sede de instancia, la Corte condene a la demandada a las pretensiones relacionadas en el libelo demandatorio inicial, proveyendo lo que corresponda por costas. Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el D. 528/1964 art. 60, que modificó el CPT art. 87; y formuló tres cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, tal y como lo permite el art. 51 del D. 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y a que la solución es igual para todos.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo « 76 de la Ley 90 de 1946, articulo 60 del decreto 3041 de 1966, artículos 36 y 133 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la jurisprudencia de noviembre 5 de 1997, emanada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuyo texto es muy claro en relación con las normas descritas y además el artículo 8° de la Ley 71 de 1961, los artículos 1, 3, 8, 9, 10, 13, 193, 259 y 267 del Código Laboral subrogado por la Ley 50 de 1990, articulo (sic) 37 de la Ley 100 de 1993, artículo 133 pensión después de 10 y 15 años de servicios» El recurrente advirtió que no es objeto de discusión que el demandante laboró para la demandada 16 años, 5 meses y 18 días, sin ninguna clase de seguridad social, pero a pesar de ello, no se le reconoció la pensión de jubilación por ninguna de las hipótesis planteadas en el proceso.
Frente a la primera hipótesis, dirigida a obtener la pensión plena de jubilación, por haber laborado el actor por más de diez (10) años a la demandada, sin afiliación a la seguridad social antes de que ISS asumiera los riesgos de IVM, contrario a lo sostenido por el Tribunal, sí tiene el derecho conforme a lo estipulado en la L. 90/1946 art. 76 y el A. 224/1966 art. 60 aprobado por el D. 3041 de igual año, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del 5 de noviembre de 1976.
Luego de copiar lo expresado en este punto en la sentencia impugnada, señaló que el Tribunal incurrió en una contradicción, en cuanto a la vigencia del citado A. 224/1966 aprobado por el D. 3041 del mismo año, pues aquel no puede ser derogado por un Acuerdo posterior de naturaleza administrativa, como el 049/1990 art. 53, ya que se requiere de otra ley y por consiguiente se mantiene vigente.
Dijo que dicha norma -el A. 224/1966-, adquiere el status de regla general, y por tanto aplica para todos los pobladores del territorio nacional y por ello es erga omnes, y si bien la cobertura del ISS no era posible que llegara a todo el país, ello no significa que el trabajador demandante quedara excluido de tal derecho, dado que al ser una norma sobre el trabajo es de orden público y produce efecto general e inmediato.
Al respecto explica que la jurisprudencia ha sostenido «que quienes tengan diez (10) años de servicios a favor de una misma empresa cuando el ISS asuma el riesgo, tendrán derecho a la pensión plena de jubilación» y agregó que « En el caso del ISS, asumió los riesgos de I.V.M. para el año de 1986 fecha posterior al acuerdo 224 de 1966 pero como el acuerdo 224 de 1966 fue aprobado por el decreto 3041 del mismo año se encontraba vigente, porque como ya dije un acuerdo no deroga un decreto y para dicha fecha el demandante ya tenía más de diez (10) años de servicios y la norma no dice que quienes para 1966, tengan diez (10) o más años de servicios en una misma empresa tendrán derecho a la pensión plena de jubilación, la norma indica con claridad que quienes tengan 10 años de servicios cuando el ISS asuma los riesgos de I.V.M. se torna cuestión de interpretación aplicación de la Ley de favorabilidad y demás aspectos el hecho de que por tratarse de una ley desde el momento del surgimiento de la misma todos los habitantes del territorio nacional se beneficiaran de esta de una u otra forma según lo ordena el artículo 16 del código sustantivo del trabajo, que fue la interpretación que debió haber hecho el fallador de instancia teniendo en cuenta la finalidad de las normas laborales expresadas en el artículo primero ibídem que enseña que la finalidad de este código es a (sic) de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.
Las suplicas (sic) en este cargo están sustentadas en clara interpretación que hace esa corporación Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de noviembre 5 de 1976». VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado, por violación directa de la ley sustantiva del orden nacional, en la modalidad de interpretación errónea del artículo «36 de la Ley 100 de 1993, norma social que es muy clara y además los artículos 1, 3, 8, 9, 10, 13, 193, 259 del Código sustantivo del Trabajo».
Para demostrar la equivocación del Tribunal, el recurrente en este cargo básicamente adujo que, como el demandante tenía más de 15 años de servicios a la fecha de su retiro que se produjo en el año 1982, y contaba para el 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la L. 100/1993 con 47 años de edad, era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la citada ley.
Manifestó que en tal condición le asistía el derecho a la pensión reclamada, que al no haber sido atendido por el fallador de segunda instancia implicó que interpretara erróneamente dicha norma, máxime que el derecho pensional es irrenunciable e imprescriptible y cualquier cambio normativo debe salvaguardar los derechos adquiridos. Por tanto, es de responsabilidad del empleador el reconocimiento de la jubilación cuando no afilia a la seguridad social a su trabajador, quien por ser de avanzada edad merece especial protección. VIII.
TERCER CARGO La censura acusó la sentencia de segundo grado de violar por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo «8 de la Ley 171 de 1961, y los artículos 1, 3, 8, 9, 10, 13, 193, 259 del C.S.T.». En la sustentación del ataque el censor arguyó que no era posible negar al demandante el derecho a la pensión de conformidad con la L. 171/1961 art. 8°, en concordancia con la L. 50/1990 art. 37 y L. 100/1993 art. 133, cuando éste se retiró de la empresa con más de dieciséis (16) años de servicios y sin ninguna clase de seguridad social.
Indicó que no era de recibo el argumento del Tribunal de que el despido del actor lo fue con justa causa, pues su retiro «si se examina el expediente se observa que fue una presión del empleador ». Que «en este caso se torna de superior importancia el servicio prestado por el señor Polo Guardia, frente a la norma en cuanto lo que tiene que ver con la labor prestada que constituye un hecho importante más en tratándose de la edad en que este se encuentra, considero que con la aplicación que hace el fallador del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, fundamento para negarle la pensión a mi cliente se está dando aplicación indebida a la ley en mención, ya que la norma actual artículo 133 de ley 100 de 1993, establece únicamente que tendrán derecho a la prestación económica los trabajadores que presten (10) o (15) años de servicios sin seguridad social, tendrán derecho a la pensión cuando cumplan la edad requerida para los hombres y/o las mujeres.
Como se puede observar el fallador de instancia no tuvo en cuenta las disposiciones citadas en las suplicas (sic) y se acogió entre otras al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, para negar el derecho deprecado siendo de que en este caso no es aplicable por lo ya dicho, y dejó de tener presente interpretación extensiva, para dar aplicación en el caso que nos ocupa del artículo 133 de la Ley 100 de 1993».
Remató diciendo que el correcto entendimiento de las normas denunciadas y el tiempo de servicios prestado por el actor de más de 16 años sin afiliación a la seguridad social, le da el derecho a la pensión implorada y a que se case la sentencia impugnada, aceptándose las súplicas incoadas en la demanda inicial. IX. SE CONSIDERA Aun cuando la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, la Sala abordará el estudio conjunto de los tres cargos orientados por la vía directa, entendiendo que los puntos materia de discusión en sede de casación, que están encaminados a cuestionar la conclusión del Tribunal de negar la pensión de jubilación al promotor del proceso, por no configurarse ninguna de las hipótesis planteadas en la demanda inicial, consisten básicamente en lo siguiente: (i) Establecer si la circunstancia de que el demandante contara con más de diez (10) años de servicios a la misma empresa antes de que el Instituto de Seguros Sociales tuviera cobertura en la zona de Urabá, le otorga el derecho a la pensión plena de jubilación deprecada, a cargo de la sociedad demandada, a la luz de lo estatuido en el A. 224/1966, aprobado por el D. 3041 de igual año. (ii) Determinar si el actor es beneficiario del régimen de transición de la L. 100/1993 art. 36, por tener más de 15 años de servicios y 47 años de edad al 1° de abril de 1994 cuando entró a regir dicha ley, sin haber estado afiliado a la seguridad social, para con ello obtener la jubilación de su empleador con quien laboró hasta el año 1982.
(iii) Definir si el accionante tiene derecho a la pensión de conformidad con la L. 100/1993 art. 133, que en decir de la censura exige únicamente haber prestado servicios por 10 o 15 años y la no afiliación a la seguridad social, lo que en este asunto se cumple, no siendo procedente negar el derecho con aplicación de la L. 171/1961 art. 8, máxime que el despido no fue con justa causa.
En este orden abordará la Sala el estudio de la acusación: A.- Pensión Plena de Jubilación Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal determinó que el demandante efectivamente laboró para la empresa MADERAS DEL DARIÉN S.A. hasta el 19 de febrero de 1982, por más de diez (10) años, concretamente 16 años, 5 meses y 18 días, lo cual finalmente le sirvió para definir que como no completó los 20 años de servicios a un mismo empleador en forma continua o discontinua, no podía obtener la pensión plena de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que era el régimen aplicable.
Cabe anotar que no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional que, de conformidad con la Resolución No. 0831 del 19 de diciembre de 1966, emanada del Director General del ICSS, se fijó el 1º de enero de 1967, como fecha de vigencia del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, para determinadas ciudades; y que a través de la Resolución No. 02362, del 20 de junio de 1986, se permitió la inscripción de los riegos de invalidez, vejez y muerte en los municipios de Apartadó, Chigorodó, y Turbo, «para comenzar a recibir afiliaciones el 1º de agosto del mismo año» (resalta y subraya la Sala).
Por consiguiente, para esa fecha el demandante no se encontraba vinculado con el empleador convocado al proceso, pues estaba ya retirado. Planteadas así las cosas, es necesario entrar a analizar lo correspondiente a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación plena prevista en el C.S.T. art. 260, régimen aplicable al actor, así como referirse al régimen de transición previsto en el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041 de igual año, que es la normatividad en que se funda el recurrente para poder reclamar la prestación pensional objeto de estudio. 1º) Pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
El artículo 260 del CST, reza: ART. 260. DERECHO A PENSIÓN. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.
El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio. Del texto citado en precedencia aflora palmariamente que son tres los requisitos que se deben estructurar para que el trabajador consolide el derecho a la citada pensión de jubilación: a) Que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior. b) Que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer. c) Que labore durante veinte (20) años o más de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código.
En el sub examine, como antes se explicó, el actor no cumple con el último requisito, pues no prestó sus servicios a la sociedad demandada por veinte (20) o más años. En este horizonte, entonces, el Tribunal no se equivocó al concluir que el accionante no tenían derecho a esta clase de pensión plena de jubilación. 2º) Pensión de jubilación, a la luz del régimen de transición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Se impone memorar lo adoctrinado en sentencia de la CSJ SL, 26 julio 2005, rad. 24405, en cuanto a que el sistema del seguro social obligatorio creado por la L. 90/1946, no entró en vigencia de manera inmediata.
En la exposición de motivos, el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la L. 6ª/1945, como la L. 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo, dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas, mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.
También en ese pronunciamiento jurisprudencial se recordó que la L. 90/1946 art. 72 y 76 y el CST art. 193 y 259 establecieron una regla básica: que las prestaciones patronales estarían a cargo de los patronos o empresas obligadas hasta cuando el Instituto Colombiano de Seguros Sociales las asumiera « de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos » que dictara el mismo Instituto.
Lo que significa, que el Instituto de Seguros Sociales, sólo es sujeto obligado de una prestación económica dentro del marco reglamentario. Allí se dijo que la necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales.
El capítulo IX del Acuerdo del Instituto de Seguros Sociales 224 de 1966, que aprobó el Gobierno Nacional con el D. 3041/1966, recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso. Así las cosas se establecieron varias hipótesis: 1.- El A. 224/1966 en su art. 59 dispuso: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubieren cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.
“También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. “Parágrafo. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte.
Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento. Fluye entonces cristalinamente de este precepto, que se mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con veinte (20) o más años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de pagarla (CST art. 260); pero no le impuso al señalado Instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.
Dicho en otras palabras: para el caso del trabajador que antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera las contingencias de invalidez, vejez o sobrevivientes, hubiese prestado sus servicios durante veinte (20) o más años, el empleador es el obligado directo de reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en el artículo 260 del CST.
Aquí, el Instituto de Seguros Sociales no tiene obligación alguna. 2.- El artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación, a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Y el artículo 61 dijo: Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.
En todo lo demás, el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto. Nótese que estos dos preceptos, regularon la subrogación paulatina por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación contemplada en el CST art. 260 y previeron consecuencias para la pensión sanción o restringida de jubilación, ambas de indiscutible origen legal.
Así, entonces, como lo ha asentado la Sala de manera reiterada, dispusieron el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios, respectivamente; en estos eventos la transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos.
Es decir, para este grupo de trabajadores permanece la obligación a cargo del empleador de reconocer la pensión de jubilación, una vez, desde luego, se verifiquen los requisitos contenidos en el citado artículo 260 del CST. Ahora bien, estas normas permiten que después de reconocida dicha prestación, el empleador continúe cotizando ante el ISS para que tenga la posibilidad de ser compartible la pensión de jubilación con la de vejez, y así poder subrogarse de manera parcial o total de la obligación otrora contraída.
Descendiendo nuevamente al asunto sometido a escrutinio de la Sala, se tiene que si la cobertura territorial del Instituto de Seguros Sociales, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, comenzó a partir del 1º de agosto de 1986, fecha para la cual el actor había prestado servicios por más de 10 años a la demandada, no hay duda que este trabajador se encuentra dentro de la segunda de las hipótesis estudiadas, pero como no alcanzó a laborar los veinte (20) años, no existe obligación alguna de la sociedad demandada de reconocer la pensión plena de jubilación, en los términos solicitados en el escrito inaugural del proceso.
Dicho en breve: el mero hecho de haber laborado el accionante más de 10 años para la sociedad demandada, no le da el derecho a la pensión plena de jubilación reclamada. En la sentencia traída a colación por el recurrente, que data del 5 de noviembre de 1976, la Corte Suprema de Justicia, explicó lo siguiente: (…) la dificultad surge frente a la redacción del 61, que ciertamente involucra en su texto dos cuestiones diferentes y que debieron ser tratados en normas distintas.
Con todo, ellas pueden distinguirse y separarse fácilmente. Una es la relativa a trabajadores con diez o más años de servicios, injustamente despedidos y con derecho a la pensión restringida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para consagrar la compartibilidad de esta pensión a cargo del patrono con la de vejez que debe reconocer el Instituto al cumplirse las cotizaciones y requisitos mínimos para su otorgamiento.
Y otra es la que regula la situación de esos mismos trabajadores frente a la pensión plena de jubilación y a la de vejez cuando por haber no haber sido despedidos, han podido completar los 20 años de servicios y la edad requerida para ganar el derecho a la primera. En este aspecto el dicho ordenamiento dispone:. O sea que a estos trabajadores, con diez años de servicio como mínimo cuando el Seguro Social asumió el riesgo de vejez, se les quiso dar, y efectivamente se les dio, el mismo tratamiento que a los que en ese momento llevaban 15 o más. La expresión envuelve una remisión directa o integral.
Y no puede ser entendida sino en el sentido de que ella alude a la condición, situación o estado frente a las pensiones de jubilación y de vejez, y no, como se ha llegado a pensar, que se refiere simplemente a las condiciones de ingreso al Seguro Social (…) Esta es, pues, la correcta inteligencia de las normas que se han analizado. De conformidad con ella, el trabajador con 10 o más años de servicio en el momento de su afiliación al Seguro Social y por haber asumido éste el riesgo de vejez, no solamente tiene derecho a que esta entidad le reconozca la pensión correspondiente a ese riesgo, sino a que el patrono le cubra la diferencia que falte para completar la de jubilación, si a ella hubiere lugar conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y si tal diferencia existiere.
En tal evento, el Instituto apenas sustituye parcialmente al patrono en su obligación de pagar la pensión plena de jubilación. Por último, resulta insoslayable recordar que el A.224/1966, aprobado por el D. 3041 de igual año, fue modificado por el A. 049 de 1990, que a su vez fue aprobado por el D. 758 de la misma anualidad. Luego, no es cierto lo afirmado por el recurrente, en torno a que el Tribunal se equivocó porque un Acuerdo del ISS no podía derogar o modificar un decreto, pues como se ve, sí existió decreto posterior.
Ahora, si el colegiado no mencionó el D. 758/1990, como aprobatorio del A. 049 del mismo año, ello por sí solo no tiene suficiente peso para dar al traste o derruir la decisión fustigada. En consecuencia, con lo preceptuado en el CST art. 260, o por la vía de la transición del A. 224/1966, no resulta posible que el actor obtenga una pensión plena de jubilación a cargo del empleador demandado, siendo por tanto infundado el primer cargo.
B.- Régimen de Transición del artículo 36 de la L. 100/1993. Para dar al traste con esta parte de la acusación, basta con decir que el recurrente en el segundo cargo está denunciando la interpretación errónea del citado art 36 de la L. 100/1993, sin tener en cuenta que esta norma no fue mencionada ni llamada a operar por el Tribunal, y por consiguiente no hizo ninguna exégesis ni le dio algún entendimiento.
El régimen de transición al cual se refirió la alzada, fue el del A. 224/1966, que es diferente al previsto en la disposición legal acusada. Además, la censura no señaló cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el ad quem a dicho precepto legal, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a la misma.
El cargo se limitó a plantear en esencia que la transgresión de la ley sustancial se produjo, por no haber tenido en cuenta la sentencia impugnada y que el demandante al contar con 15 años de servicios y 47 años de edad al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la L. 100/1993, era beneficiario del régimen de transición, lo que le permitía obtener la pensión de jubilación a cargo de su empleador con el régimen anterior, pero sin efectuar el ejercicio hermenéutico que corresponde, que conduzca a demostrar la violación denunciada.
Aun cuando lo dicho es suficiente para rechazar el ataque, conviene aclarar que en este asunto el Tribunal no desconoció que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la L. 100/1993 art. 36, y que por tanto su régimen de jubilación anterior era el del CST art. 260, por no haber estado afiliado al ISS. Lo que sucedió fue que no encontró cumplido el requisito de los 20 años de servicios continuos o discontinuos a un mismo empleador, para que éste pudiera acceder a la pensión plena de jubilación. Así las cosas, tampoco puede prosperar el segundo cargo.
C.- Pensión sanción conforme a la L. 100/1993 art. 133. La censura no se ocupó de desvirtuar lo concluido por el Tribunal, en el sentido de que para el momento de la desvinculación laboral del demandante el 19 de febrero de 1982, cuando se causó el derecho a la posible pensión sanción con una antigüedad del trabajador de 10 o 15 años de servicios y el despido injustificado, la norma aplicable por estar vigente para esa fecha era la L. 171/1961 art. 8° y no la L.100/1993 art. 133 que reclama la parte actora.
Por consiguiente, no era dable estructurar el ataque en casación partiendo de los supuestos normativos contenidos en la disposición actual que regula la materia, sin previamente demostrar jurídicamente porqué la norma que regía para la época no era la llamada a definir la controversia en este asunto. Sin embargo, debe aclararse que no es cierto lo que asevera el recurrente que el artículo 133 de la L. 100/1993, exige para obtener la « pensión sanción » únicamente que el trabajador tenga 10 o 15 años de servicios y no hubiera estado afiliado a la seguridad social, pues la norma expresamente trae otro requisito para que el trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador y que haya laborado 10 o 15 años o más, según el caso, pueda acceder a este derecho pensional, y es que sea despedido « sin justa causa », lo que también exige la disposición aplicable para el presente asunto el artículo 8° de la L.171/1961.
Finalmente, la alegación de la censura de que el demandante no fue despedido con justa causa como lo infirió el Tribunal, sino injustamente porque «si se examina el expediente se observa que fue una presión del empleador», es una argumentación fáctica ajena a la vía escogida, que debió demostrarse atribuyendo la apreciación errónea o la falta de valoración de las pruebas por parte del juzgador, encauzando el ataque por la senda indirecta o de los hechos, lo cual se omitió y no permite a la Sala abordar su estudio.
En este orden de ideas, el tercer cargo también es infundado. De manera que, por todo lo expresado, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos enrostrados por el impugnante, por lo que no pueden prosperar los cargos propuestos. De las costas del recurso extraordinario de casación no hay lugar a ellas, por cuanto no se presentó réplica.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario adelantado por HUMBERTO POLO GUARDIA contra la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A..
Costas como quedó indicado en la parte motiva. Cópiese, Notifíquese, Publíquese Cúmplase Y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 26