CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 45926 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL8092-2014 Radicación n° 45926 Acta n°. 22 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en descongestión, en el proceso ordinario que promovió LIZARDO OSPINA RODRÍGUEZ en contra de la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que este último se encuentra obligado a reajustar «retroactivamente desde el 1º de septiembre de 2001 y en lo sucesivo» la pensión por vejez que viene disfrutando, «incremento que habrá de llegar al 90% del ingreso base de liquidación de acuerdo con el decreto 758 de 1990» y, en consecuencia, se le condene a pagarle la diferencia pensional, que «corresponde a un 5% adicional de cada mensualidad».
En forma subsidiaria, implora que Avianca S.A. sea condenada a pagarle la diferencia entre la pensión que le otorgó el I.S.S., «calculada sobre el 85% del ingreso base de liquidación, y la que le debió corresponder, equivalente al 90% del ingreso base de liquidación». También pidió que a las sumas consolidadas debidas se les aplique la indexación; que las demandadas sean condenadas a lo que resulte probado extra o ultra petita, y a las costas del proceso.
En lo que en estricto rigor concierne al recurso extraordiario, el accionante tuvo como báculo de las súplicas, que el I.S.S. le reconoció una pensión por vejez, a partir del 1º de septiembre de 2001; que cotizó más de 1.400 semanas al sistema general de pensiones, lo que le da derecho a obtener una pension calculada sobre el 90% del ingreso base de liquidación y no en un 85%, como lo calculó el I.S.S al momento de otorgar la prestación; que este instituto no tuvo en cuenta el tiempo de servicios que prestó a la sociedad Avianca S.A., entre el 16 de septiembre de 1973 y el 21 de marzo de 1984, «debiendo haber solicitado a esta compañía el traslado del bono pensional»; que es beneficirio del régimen del transición; y que agotó la reclamación administativa.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A.- Avianca S.A.- al dar respuesta al escrito iniciador de la contienda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho pensional, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y ausencia de causa jurídica en la demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de responsabilidad, responsabilidad de la demandante por su no afiliación del régimen de pensiones, buena fe, y caducidad.
Aseveró la demandada que: (i) no controvertía la existencia de la relación laboral que la vinculó con el demandante; (ii) no discutía «el hecho de la NO afiliación del actor al ISS por cuenta de AVIANCA S.A. para el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1973 y el 21 de marzo de 1984»; y (iii) que el objeto del litigio se concretaba en la discusión «de la alegada pero inexistente obligación de AEROVIAS (sic) NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, en relación con los derechos reclamados por el demandante».
Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, también estimó que no eran viables las peticiones incoadas por el actor y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa y título para pedir, buena fe, y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 2 de marzo de 2007 por medio de la cual (i) declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por Avianca S.A.;
(ii) declaró probadas las excepciones de falta de causa y título propuestas por el I.S.S. y de inexistencia de la obligación y falta de causa y título para reclamar, propuestas por AVIANCA S.A.; (iii) absolvió a las demandadas; y (iv) impuso costas al actor. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, con fallo del 20 de marzo de 2009, dispuso: (i) modificar la sentencia en cuanto a declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa y título propuestas por Avianca S.A.;
(ii) revocar la decisión en cuanto absolvió a Avianca S.A., para, en su lugar, condenarla «al pago del 5% de la mesada pensional, esto es la suma de $164.009. en septiembre de 2001 y así sucesivamente de acuerdo con el valor de la mesada de cada año, debiendo cancelar las diferencias causadas, debidamente indexadas al momento del pago»; (iii) confirmar en lo demás; y (iv) ordenar las costas en primera instancia a cargo de la vencida.
El Tribunal inició el estudio del recurso vertical con el tema concerniente al monto de la mesada pensional, advirtiendo que desde la contestación de la demanda Avianca S.A. aceptó que no afilió al demandante al I.S.S. para el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1973 y el 21 de marzo de 1984, por lo que «estando obligada, Avianca dejó de cotizar 546,35 semanas, equivalentes a este tiempo de servicio (10 años, 6 meses, 5 días)».
Enseguida, expuso que era claro que si dicha demandada hubiese afiliado al promotor del proceso «habría tenido un total de 1487 semanas, lo que habría dado lugar a la aplicación del decreto 758/90, por régimen de transición y porque no habría sido necesario tener en cuenta semanas a entidades diferentes», dando lugar, en consecuencia, «al porcentaje indicado en el artículo 20, esto es, 90% del salario mensual de base (1250 semanas o más, dan lugar a este porcentaje)».
De esta manera, concluyó que: «AVIANCA incumplió con su obligación de afiliación, lo que evidentemente ocasionó una pérdida del 5% en la mesada, sin que pueda válidamente admitirse que el incumplimiento de una obligación genere la extinción de los derechos derivados de la misma, excepto y si se dan los requisitos, cuando opera el fenómeno de la prescripción, excepción que en este caso fue declarada no probada.
No sobra agregar que esta decisión no fue objeto de recurso por la demandada AVIANCA, motivo por el cual no es del caso referirse a ella. (art. 66 A CPTSS)». Atinente a la consecuencia de dicho incumplimiento, la Sala sentenciadora, tras copiar el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, sostuvo que «Avianca S.A. debe asumir la prestación en los términos en que el ISS lo hubiese hecho.
No obstante como el ISS viene pagando la pensión en cuantía del 85% Avianca solo deberá reconocer el mayor valor, esto es el 5% no pagado por su omisión». Por último, aclaró que no se trataba de una pensión sanción, como afirmó el juez de primera instancia, pues no «estamos discutiendo ni despido injusto, ni renuncia después de cierto tiempo de servicios, ni nada que se le asemeje, solo la pérdida de un porcentaje de la mesada, que se generó con el incumplimiento de la ley, omisión que necesariamente conlleva a que la demandada asuma el pago del mismo».
V. EL RECURSO DE LA SOCIEDAD AVIANCA S.A. Con apoyo en la causal primera de casación, pretende la recurrente la casación del fallo impugnado, «en cuanto AL MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del inferior y REVOCAR el numeral tercero de la misma, IMPUSO LAS CONDENAS PEDIDAS EN LA DEMANDA en contra de la compañía AVIANCA S.A. Hecho lo anterior y una vez constituida en sede de instancia se servirá CONFIRMAR EN SU TOTALIDAD la proferida por el Juzgado Octavo laboral del Circuito de Bogotá, con fecha 2 de marzo de 2007.
Sobre costas resolver de conformidad». Para el efecto formula un cargo, que fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Ataca la sentencia por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 19 Del Decreto 2665 de 1988, violación que lo condujo a la aplicación indebida de los Artículos 12°, 13° y 200 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Artículo 1° del Decreto 758 de 1990, por lo que también se encuentran aplicados indebidamente los artículos 60, 61 del C. P. T. y de la S.S., en consonancia con el artículo 29 de la Constitución Política Como errores evidentes de hecho relaciona: 1.
Dar por demostrado sin estarlo, que estando obligada, AVIANCA dejó de cotizar 546.35 semanas equivalentes a 10 años, 6 meses y 5 días de servicio. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que AVIANCA S. A., incumplió con su obligación de afiliación, lo que evidentemente ocasionó una perdida (sic) del 5% en la mesada. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que AVIANCA debe asumir la prestación en los términos en que el ISS, lo hubiese hecho, y que no obstante como el ISS, viene pagando la pensión en cuantía del 85%, dispuso, Avianca debe reconocer y pagar el mayor valor correspondiente al 5% no pagado por omisión, correspondiente a $164.009 a partir de septiembre de 2.001 debidamente indexado al momento del pago. 4.
No dar por demostrado, cuando así lo confirma la evidencia, que el demandante tiene responsabilidad directa en el menor valor de su pensión de vejez pues, voluntariamente se abstuvo de continuar cotizando al ISS, en varios períodos con posterioridad a su desvinculación de AVIANCA. Señala como pruebas erróneamente valoradas la contestación de la demanda, así como el documento de folio 120.
Y como probanzas dejadas de apreciar el contrato de trabajo, la liquidación final del contrato de trabajo, el registro de ingreso de personal y los documentos de folios 193 y 194. La demostración del cargo empieza por transcribir, en extenso, la contestación de la demanda, prueba que, según la recurrente, fue valorada equivocadamente. En lo que respecta con el documento de folio 120, dice que prueba que el demandante no fue diligente y «que con posterioridad a su retiro de AVIANCA S.A., no se mantuvo afiliado al I.S.S. – régimen de pensionales como era su obligación, de cara a su interés de causar una pensión de vejez en las mejores condiciones».
Aduce que de una correcta valoración de las documentales en precedencia, el juez de segundo grado habría concluido que AVIANCA S.A. no tenía la «obligación de afiliar al demandante al ISS, con anterioridad al 16 de mayo de 1977» y que el demandante «libremente eligió no construir su pensión de vejez en mejores condiciones, no reclamó afiliación previa y dejó de afiliarse él mismo para completar las mejores condiciones legales para su derecho».
Manifiesta que el contrato de trabajo prueba de manera indiscutible que la relación contractual iniciada el 16 de septiembre de 1973, «se formalizó entre el demandante y una compañía diferente de mi representada, cual es la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A.SAM». Añade que la liquidación de final del contrato de trabajo de folio 69, acredita que la relación laboral iniciada el 16 de septiembre de 1973, «se terminó entre el demandante y una compañía diferente de mi representada, cual es la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. SAM, el 15 de mayo de 1977».
Afirma que el registro de ingreso de personal de folio 72, demuestra que el contrato laboral celebrado entre Avianca S.A y el actor se inició el 16 de mayo de 1977, luego «le era imposible real y jurídicamente, haber afiliado al demandante al ISS-IVM con antelación al 16 de mayo de 1977», por lo que no es cierto que «haya dejado de cotizar 546,35 semanas equivalentes a 10 años, 6 meses y 5 días de servicios», en la medida en que «AVIANCA S.A., no afilió al actor a partir del momento que le era exigible, esto fue, desde el 16 de mayo de 1977».
Agrega que el Instituto de Seguros Sociales «no adelantó las investigaciones y acciones tendientes a imponer la única sanción posible, que era la sanción pecuniaria tal como lo facultaba la norma; por lo que se puede concluir que caducó dicha facultad, ya que transcurrieron más de 20 años desde la ocurrencia de los hechos». VII. LA RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Asevera, en suma, que según la pruebas aportadas al expediente, es claro que existe un período no reportado por la sociedad Avianca S.A., «por lo que es un tiempo que el ISS no debe tener en cuanta (sic) al momento de reconocer la pensión, no debiéndose acreditar a él las pretensiones solicitadas en la demanda».
VIII. LA RÉPLICA DEL DEMANDANTE El actor, luego de controvertir cada una de las pruebas relacionadas en el cargo, señala que el pretendido error de hecho «argüido ni existe ni es manifiesto, condiciones estas como indispensables para que el pretendido desquiciamiento del fallo del ad-quem recurrido sea ostensible, y por el contrario plenamente ajustado a la recta interpretación de las normas».
IX.CONSIDERACIONES DE LA CORTE Comienza la Sala por recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de «manifiesto ». Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya sea por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos valorado.
No basta entonces que el recurrente dé explicaciones, así sean razonables, sobre los eventuales asertos erróneos del fallador, o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que, además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible, debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.
Con fundamento en lo dicho procede la Sala a analizar las diferentes probanzas que el cargo ataca, lo cual arroja el siguiente resultado: 1º) La contestación de la demanda Como se memora, la pieza procesal de la contestación de la demanda puede ser acusada en la casación laboral, no solo en cuanto contenga confesión judicial, sino también en aquellos eventos en los que la voluntad de la parte llamada a juicio es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el fallador.
Sin embargo, en el asunto bajo examen no se presenta ninguno de ellos, toda vez que dicha pieza procesal no contiene, para los efectos del cargo, confesión alguna, dado que las afirmaciones allí incluidas no reportan consecuencias jurídicas adversas a la demandada o favorables a su contraparte y tampoco se observa que el juzgador haya distorsionado el contenido material de la misma. 2º) Documento titulado «conteo tiempos con 360 días» de folio 120 y los obrantes a folios 193 y 194.
Estos documentos relacionan, entre otros aspectos, las entidades que cotizaron ante el Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, en beneficio del actor, así como el número total de semanas aportadas a dicho instituto. La recurrente increpa al Tribunal porque considera que estas probanzas fueron mal valoradas, toda vez que de ellas emana que «el demandante no fue diligente y que con posterioridad a su retiro del servicio de AVIANCA S.A., no se mantuvo afiliado al I.S.S.», por lo que «eligió no construir su pensión de vejez en mejores condiciones».
No son de recibo por parte de la Corte Suprema de Justicia, los argumentos sobre los cuales edifica la recurrente el yerro probatorio, pues de aceptar tamaña conjetura sería tanto como amparar o proteger su negligencia de no haber afiliado al actor al sistema general de pensiones, es decir, que el juzgador no solo terminaría premiando al empleador que ha incumplido sin razón alguna sus obligaciones legales, lo cual, sin hesitación, atentaría frontalmente contra el principio «nemo auditur propiam turpitudinen allegans» («Nadie puede alegar a su favor su propia culpa»), sino que también permitiría que se lucrara del daño ajeno que él causó, « Nemo deber lucrari ex alieno damno».
Por último, recuérdese que en virtud del artículo 95 de la Constitución Política «nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia (…) que ha cometido». 3º) Contrato de trabajo (fl. 68), liquidación final del contrato de trabajo (fl. 69) y registro de ingreso de personal (fl.72). Aduce la recurrente que este elenco probatorio acredita: (i) que la relación contractual «iniciada el 16 de septiembre de 1973, se formalizó entre el demandante y una compañía diferente de mi representada, la cual es la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. SAM», y (ii) que la relación contractual del promotor del proceso con Avianca S.A. «se inició de hecho y de derecho el 16 de mayo de 1977».
Por lo tanto, sostiene, no es cierto que «AVIANCA haya dejado de cotizar 546,35 semanas equivalente a 10 años, 6 meses y 5 días de servicio» y mucho menos que «sea la omisión en la afiliación de AVIANCA S.A., la que ocasionó un menor valor del 5% en la mesada pensional del actor». Aquí debe recordarse que la demandada Avianca S.A., al contestar la demanda aseveró que: (i) no controvertía la existencia de la relación laboral que lo vinculó con el demandante;
(iii) no discutía «el hecho de la NO afiliación del actor al ISS por cuenta de AVIANCA S.A. para el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1973 y el 21 de marzo de 1984»; y (ii) que el objeto del litigio se concretaba en la discusión «de la alegada pero inexistente obligación de AEROVIAS (sic) NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, en relación con los derechos reclamados por el demandante».
Entonces, si los precedentes supuestos fácticos se encontraban fuera del litigio, no se ve cómo pudo haber incurrido en algún error el juzgador de alzada al concluir que «desde la contestación de la demanda Avianca, aceptó que NO AFILIO (sic) al demandante al ISS, para el periodo (sic) comprendido entre el 16 de septiembre de 1973 y el 21 de marzo de 1984.
Indica lo anterior que estando obligada, Avianca dejó de cotizar 546,35 semanas, equivalentes a este tiempo de servicio (1º años, 6 meses, 5 días)». Ahora bien, si en gracia de discusión, no se tuviese en consideración el tiempo laborado por el actor con la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. SAM, como lo pretende en estos momentos la recurrente, ello no conduciría a quebrar el acto jurisdiccional, toda vez que si se tiene en cuenta solo el tiempo laborado en AVIANCA S.A. y no cotizado, esto es, el comprendido entre el 16 de mayo de 1977 y el 21 de marzo de 1984, ello arrojaría un período no cotizado de 2.501 días, vale decir, 357,29 semanas, que sumadas a las 941,42 que encontró probadas el Tribunal fueron aportadas al I.S.S, y que no son materia de controversia, arroja un total de 1.298,71 semanas, superiores a las 1.250 que exige el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para acceder a una tasa de reemplazo del 90%, tal como lo infirió la Sala sentenciadora.
En resolución, no se encuentran acreditados los errores facticos que la recurrente le achaca al juez de segundo grado. A la mano de las anteriores reflexiones las acusaciones no se abren paso. Serán a cargo de la sociedad recurrente las costas del recurso extraordinario, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica del actor y del Instituto de Seguros Sociales, las cuales se fijan en la suma de seis millones trescientos mil pesos moneda corriente ($6.300.000,oo), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en descongestión, en el proceso ordinario que promovió LIZARDO OSPINA RODRÍGUEZ en contra de la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 17