10 Radicación n.° 68868 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL809-2020 Radicación n.° 68868 Acta 08 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO FANDIÑO ÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2014, en el proceso ordinario laboral que promueve el recurrente contra DROMAYOR BOGOTÁ S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante inició demanda ordinaria laboral contra los accionados, con el fin de que se declare: que « entre el periodo 1º de marzo de 1969 a marzo 31 de 1986, existió una relación laboral entre el actor empleado y COLOMBIANA DE DROGAS S.A., la cual fue escindida por la demandada DROMAYOR BOGOTÁ S.A.S »; y que operó una sustitución de empleadores entre Colombiana de Drogas S.A. y la empresa aquí demandada, quien, en consecuencia, está obligada al pago de los aportes en salud y pensión por el referido periodo.
Peticionó igualmente que se condene a Dromayor Bogotá S.A.S. a cancelar los aportes en materia pensional «en el mayor valor entre el valor pagado al ISS y el valor real a que correspondía pagar, por los últimos dos años en que mi mandante laboró para dicha empresa». Así mismo, que se imponga al Instituto de Seguros Sociales la obligación de reliquidar la pensión de vejez a partir del 11 de agosto de 2008, aplicando una tasa de remplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación, el cual se debe determinar acorde a « las últimas 100 semanas de cotización o los últimos 10 años, según le sea más favorable»; al pago de las diferencias causadas; los incrementos pensionales por su cónyuge e hijo menor estudiante a cargo; los intereses moratorios; la indexación de las condenas; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 17 de agosto de 1948; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez mediante resolución 040972 de 2008, a partir del 1º de septiembre de ese mismo año y en cuantía inicial de $747.594; y que, pese a que es beneficiario del régimen de transición, el ISS no cuantificó el IBL o salario base conforme lo dispone el Decreto 758 de 1990, esto es, acorde a las últimas 100 semanas de cotización. Adujo que la sociedad Colombiana de Drogas S.A., la cual fue escindida por Dromayor Bogotá S.A.S., no efectuó las cotizaciones al ISS por el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 1969 y el 31 de marzo de 1986; que la sociedad demandada no « cotizó por el valor real de los salarios, especialmente los últimos dos años », que lo fue entre agosto de 2006 y septiembre de 2008; que en razón al tiempo laborado, la tasa de remplazo para liquidar el valor de la mesada pensional corresponde al 90%; que solicitó al ISS que efectuara las acciones de cobro correspondientes; y que en virtud de una petición elevada al empleador, éste hizo unos reajustes salariales, los cuales no se reflejaron en la historia laboral.
Agregó que reclamó a la entidad de seguridad social el reconocimiento y pago de los incrementos pensionales por cónyuge e hijo a cargo, los cuales le fueron negados; y que el 27 de enero de 2011 pidió la reliquidación de la pensión de vejez, sin obtener respuesta. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; aceptó como ciertos los hechos relacionados con la fecha de nacimiento del accionante, los términos bajo los cuales el ISS le otorgó la pensión de vejez, que no le figuran cotizaciones del 1º de noviembre de 1969 al 31 de marzo de 1986, aclarando que en ese periodo el actor no estuvo afiliado, así mismo, admitió las reclamaciones elevadas y las respuestas brindadas; y de los restantes supuestos fácticos dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos.
Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. En su defensa, argumentó que el valor de la pensión de vejez se cuantificó acorde a las disposiciones legales aplicables al actor y teniendo en cuenta las cotizaciones que realizó el empleador; y que la Ley 100 de 1993 no contempla los incrementos pensionales por personas a cargo.
La codemandada Dromayor Bogotá S.A.S. no contestó la demanda inaugural (f.o 182). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 26 de abril de 2013, absolvió a las demandadas de la totalidad de las pretensiones. Ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta e impuso costas a cargo de la parte vencida.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 31 de enero de 2014, la Sala de Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem comenzó por manifestar que el problema principal a resolver consistía « en determinar si entre el 1 de noviembre de 1969, hasta el 31 de marzo de 1986 entre el accionante y la demandada existió contrato de trabajo».
Al efecto, aludió a los elementos esenciales de un contrato de trabajo, para lo cual citó el artículo 23 del CST y resaltó que frente a la subordinación opera una presunción legal de su existencia, tal como lo prevé el artículo 24 ibídem, el cual también reprodujo y pasó a transcribir unos apartes de la sentencia CSJ SL463-2013, en la cual se analizó el alcance y correcta exégesis de la norma en comento.
Manifestó que la existencia de la aludida presunción legal, no significa «la exoneración total de la actividad probatoria que le compete al actor en virtud del artículo 177 del C.P.C., máxime cuando debe demostrar la prestación personal del servicio, para que se de operancia a la presunción legal reseñada». En dicho sentido, indicó el ad quem, que resultaba acertada la decisión de primera instancia, en tanto « ninguna actividad desplegó la parte actora en aras de demostrar la fuente de donde surgen las acreencias laborales que se reclaman, cuya carga a ella incumbía».
Resaltó que las pruebas allegadas al plenario no brindaban certeza a efectos de colegir la existencia de relación de trabajo y, menos aún, los extremos temporales ni el salario, de modo que no se podía dar aplicación a la presunción legal establecida en el citado artículo 24 del CST, situación que, a su vez, lo relevaba de estudiar la sustitución patronal que alegó la parte actora.
Pasó a analizar la procedencia de la reliquidación de la pensión de vejez, para lo cual el Tribunal expuso que «el actor solicita que se condene a la demandada DROMAYOR S.A.S. a cancelar al ISS el valor real correspondiente a los dos últimos años en que el activo laboró para dicha entidad». Con tal fin adujo que si bien se allegaron al plenario unos desprendibles de nómina (f.o 13 a 32) por algunos meses de los años 2007 y 2008 « esta información carece de valor probatorio, por cuanto no se encuentra firmada ni aprobada por alguno funcionario responsable de la emisión del documento », situación que imposibilitaba « cotejar los desprendibles de nómina y el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS», a fin de verificar si se presentó alguna diferencia en el valor de los aportes realizados por ese lapso.
De otro lado, indicó que acorde con la Resolución 0409972 del 29 de agosto de 2008 (f.o 98), al demandante le fue reconocida la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990, ello en razón a que era beneficiario del régimen de transición, situación que le permitió acceder a la referida prestación de acuerdo con « los requisitos de edad, número de semanas de cotización y monto de la pensión » previstos en la normativa anterior.
Finalmente, en lo que respecta a los incrementos pensionales, después de transcribir el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, manifestó que si bien estaba demostrado el vínculo conyugal, en « ningún aparte del expediente se evidencia elemento de prueba que permita colegir sin asomo a duda por parte de este juzgador la existencia de la dependencia económica requerida para efectuar el reconocimiento del incremento solicitado», de modo que no resultaba procedente imponer condena; y frente al hijo sostuvo que: En el caso en concreto, encuentra la Sala que el demandante no ostenta los requisitos mencionados con anterioridad, debido a que aunque acreditó la existencia de su hijo JUAN MIGUEL FANDIÑO CARDONA conforme al registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad del menor, folios 24 y 25, se tiene que este nació el 25 de noviembre de 1993, razón por la cual en la actualidad posee 20 años de edad, parámetro que a todas luces se desborda del requerimiento legal establecido en 16 o 18 años de edad siempre y cuando se halle desplegando alguna actividad de índole académico Por todo lo anterior, el Tribunal confirmó el fallo absolutorio de primer grado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede instancia revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial; y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial, por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del siguiente elenco normativo; «el acto legislativo No. 1 de 2005; el artículo 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 21, 24, 33, 34 y 36 de ley 100 de 1993; los artículos 12, 20 y 21 del decreto 758 de 1990; artículos 17, 22 a 25 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 51, 60 y 61 del C.P.T. y de la S.S.;
Artículos 174, 175, 177, 187 del C. P. C». Como errores de hecho le atribuye al Tribunal los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existió una relación laboral entre el actor JAIRO FANDIÑO AVILA y la demandada DROMAYOR BOGOTA S. A., durante el periodo 29 de septiembre de 1980 al 11 de marzo de 1987. 2. No dar por demostrado, estándolo, que entre el actor JAIRO FANDIÑO AVILA y la demandada DROMAYOR BOGOTA S.A., hubo un contrato de trabajo entre el periodo 29 de septiembre de 1980 al 11 de marzo de 1987. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el actor informó a la demandada ISS hoy Colpensiones EICE, que su empleador la empresa DROMAYOR BOGOTÁ S.A., no le cotizó para pensión por un periodo anterior al año 1986. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ISS hoy Colpensiones EICE, no efectuó el cobro coactivo de las cotizaciones a cargo del empleador que no hizo sobre valores reales. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el actor cotizó más de 1.250 semanas. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ISS hoy Colpensiones EICE, no liquidó de forma correcta la pensión de mi mandante. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguro Social - ISS hoy Colpensiones EICE, contabilizó de forma errónea las semanas aportadas por el actor para pensión y no aplicando de forma correcta el IBC de dichas semanas; así mismo que en otros periodos tampoco incluyó los valores reales de IBC.
Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: copia de la cédula de ciudanía del actor (f.o 3), Resolución 040972 del 29 de agosto de 2008 (f.o 4 del cuaderno principal y folio 32 del cuaderno administrativo del ISS), petición de incrementos pensionales por personas a cargo (f.o 5 del cuaderno principal y 20 del cuaderno administrativo), solicitud de reliquidación de la pensión de vejez (f.o 6 a 8 del cuaderno principal y 3 a 5 del cuaderno administrativo), comprobantes de pago de nómina (f.o 13 a 35), registros civiles de matrimonio y de nacimiento (f.o 100 y 102 del cuaderno principal, 25 y 27 del cuaderno administrativo) y certificación de Buen Futuro (f.o 122); y las piezas procesales consistentes en la demanda inicial y su respuesta (f.o 36 a 48 y 68 a 72).
Y como probanzas dejadas de valorar enlista: historias labores, reporte de novedades y semanas cotizadas (f.o 10 a 12, 38 a 46, 159 y 160), hoja de prueba (f.o 34 a 36), reporte de datos generales de la pensión (f.o 37 cuaderno administrativo), petición radicada el 18 de agosto de 2010, (f.o 59), Resolución 055382 del 26 de noviembre de 2009, por la cual niega el incremento por personas a cargo (f.o 56 a 58 del cuaderno principal y 17 a 19 del cuaderno administrativo), certificado de estudios de Juan Miguel Fandiño Cardona (f.o 101 del cuaderno principal y 26 del cuaderno administrativo), memorial allegado por el apoderado de Dromayor Bogotá S.A.S., con el cual anexa unas pruebas (f.o 207), copia de las planillas de pago de pensión del año 1999 a 2008 (f.o 208 a 366), certificado de cámara de comercio (f.o 368), copia del contrato de sociedad (f.o 369 a 371), copia del contrato de participación de la sociedad de hecho suscrito el 11 de marzo de 1987 (f.o 372 a 374), certificación del representante legal de Dromayor Bogotá S.A. (f.o 380 y 381) y contrato de trabajo entre Colombiana de Drogas Kennedy y el actor (f.o 282).
En la demostración del cargo, el impugnante comienza por referirse a la existencia de la vinculación laboral cuya declaratoria reclamó, para lo cual alude a los argumentos del ad quem, y expone que el apoderado de la demandada Dromayor Bogotá S.A. con el memorial radicado el 13 de junio de 2012 (f.o 207), allegó al proceso el certificado de Cámara de Comercio del establecimiento de comercio denominado Colombiana de Drogas « hoy escindida » en la empresa Dromayor Bogotá S.A., el cual permite verificar « como el comerciante propietario de dicho establecimiento de comercio (Colombiana de Drogas Kennedy), con la vieja costumbre de evadir los costos salariales vincula a mi mandante a una sociedad de hecho, bajo una supuesta "participación", pero que en verdad se trata de un contrato laboral».
Sostiene que de la lectura del contrato de sociedad de hecho suscrito el 29 de septiembre de 1980 entre el demandante y Colombiana de Drogas Ltda. (f.o 369 a 371), se desprende que el demandante no era un socio sino un trabajador, pues le correspondía atender personalmente las ventas del establecimiento de comercio Drogas Kennedy, despachar fórmulas, manejar los ingresos, depositar el dinero en uno de los bancos de la ciudad de Bogotá a nombre de la sociedad, dedicarse única y exclusivamente a trabajar para la empresa, prestar toda la colaboración personal y conocimientos en el ramo de comercio para que la compañía cumpla los fines que persigue; de allí que resulta palmaria la existencia de una relación de trabajo con la sociedad demandada, pues se dejó expresa constancia de que el actor debía prestar sus servicios de manera personal.
También allí se señaló la remuneración mensual y la subordinación, en razón a que debía rendir cuentas, cumplir unas metas y no podía disponer del dinero, entre otras obligaciones. Manifiesta que en dicho contrato también se dejó establecido que el demandante es un trabajador subordinado, pues los bienes del establecimiento de comercio eran de propiedad de Colombiana de Drogas Ltda., circunstancias que desdibujan cualquier sociedad comercial o de hecho y configuran el contrato laboral realidad, situación que el Tribunal no vislumbró. Asevera que el referido vínculo laboral « se legalizó en el papel el 11 de marzo de 1987, cuando el actor entrega o DEVUELVE su supuesta participación a JULIAN ERNESTO FRANCO VALENCIA», tal como constan en el certificado de la cámara de comercio visible a folio 368 y en el contrato de participación (f.o 372 a 374), pues inmediatamente el demandante firmó un contrato laboral con Colombiana de Drogas Kennedy, conforme se observa en las documentales de folios 380 a 382; lo cual se ratifica con la probanza que milita en el citado folio 368, en donde se hace constar que: […] Colombiana de Drogas Kennedy el 27/11/1980 dice "enajenar una participación" de su sociedad de hecho a favor del actor JAIRO FANDIÑO AVILIA, posteriormente - 11/03/1987 éste enajena o pasa su interés a JULIAN ERNESTO FRANCO VALENCIA, quien a su vez el 24/08/1992 enajena o mejor, DEVUELVE el interés social o participación a COLOMBIANA DE DROGAS y por último ésta se escinde con DROMAYOR BOGOTÁ S.A. con documento privado de fecha 20/12/1996, entidad con la que mi mandante finaliza el vínculo laboral en agosto de 2008.
Conforme a todo lo expuesto, el recurrente colige que se acreditaron los elementos propios del contrato de trabajo con la empresa aquí demandada, máxime que a favor del actor opera la presunción legal establecida en el artículo 24 del CST. Agrega que, si en gracia de discusión, no está desvirtuada la figura de « socio » del accionante, ello no descarta su condición de trabajador, quien, además, « no tenía la dirección administrativa o de gerencia », de allí que no se le pueda enrostrar su omisión en el pago de las cotizaciones para pensión, pues la representación legal, el poder de decisión y dirección, lo tenía era el Gerente de la compañía Jaime Franco Pérez (f.o 369).
Al amparo de lo anterior, especifica que el periodo comprendido del 29 de septiembre de 1980 al 11 de marzo de 1987 debe computarse para la pensión del actor, pues la empleadora desconoció la obligación de afiliarlo al ISS; a lo que se suma que también «debe computarse de forma correcta los periodos laborados por el actor desde el 11 de marzo de 1987, según certifica la demandada hoy DROMAYOR a folio 380-381, la historia laboral visible a folios 159 y 160 CP. y las planillas de pagos de pensión visibles de folios 208 a 366 CP.» toda vez que «arrojan 1.120 semanas y no las 1.080 que le tomó de forma errónea el ISS», lo que implica que la tasa de remplazo ascienda a 81% y no al 78% que fue la que se tuvo en cuenta.
Esgrime que, en todo caso, se debe adicionar el periodo laborado con antelación al año 1987, para así arribar a 1.456 semanas y, por consiguiente, una tasa de remplazo del 90%. Por otra parte, frente al valor de la pensión de vejez que le fue reconocida, el accionante indica que « el IBC fue computado de forma errónea por la demandada ISS, situación que tampoco vio el Tribunal, en ocasión de la falta de valoración de unas pruebas y la errónea valoración de otras».
En dicho sentido, afirma que de la hoja de prueba (f.o 34 a 36 del cuaderno administrativo), se evidencia que algunos periodos y sus valores no fueron tenidos en cuenta por la entidad de seguridad social, lo cual afecta el «monto de la pensión», toda vez que, por una parte, no se contabilizó el mes de febrero de 2000, el cual se canceló según la planilla de pago que reposa a folios 340 y 341 y, por otra, no se computaron los valores reales del IBC, teniendo en cuenta el reajuste del salario base de cotización que la empresa sufragó en el mes de septiembre de 2005 (f.o 84 y 85), por los ciclos causados de enero 2004 a junio 2005 (f.o 211 a 245), al punto que el ISS «los toma sobre el valor que se canceló a título de corrección o reajuste, o los toma sobre el valor inicial cotizado, pero no sobre los dos, no sobre el valor inicial cotizado más el valor cancelado por reajuste o corrección, ver por ejemplo enero a marzo de 2004 donde toma el valor mínimo, el del reajuste por 188.684, sin sumar los valores inicialmente cotizados», situación que no fue advertida por el ad quem.
Acorde con lo expuesto expresa que el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta los salarios sobre los cuales se hicieron aportes, corresponde a la suma de $1.065.206, al cual se le debe aplicar una tasa de remplazo del 90% o, en su defecto, el 81%. Añade que el demandante, el día 18 de agosto de 2010, solicitó a la AFP la actualización de la historia laboral, incluyendo los periodos del 1 de noviembre de 1969 a marzo de 1986 (f.o 59), pese a ello no se hizo gestión alguna para el cobro coactivo, situación que no puede afectar los intereses del pensionado.
Finalmente, frente a la procedencia de los incrementos pensionales por cónyuge e hijo a cargo, alude que el Juez Colegiado valoró con error la resolución mediante la cual le fue reconocida la pensión de vejez, pues allí se establece que la prestación se otorgó a partir del 1º de septiembre de 2008, además que la reclamación administrativa la elevó el 22 de octubre de 2009 y la demanda inaugural la radicó dentro de los tres años siguientes (f.o 49).
Que en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que su hijo nació el 25 de noviembre de 1993, emerge la existencia del derecho pretendido, pues cumplió la mayoría de edad el 25 de noviembre de 2011, a lo que se suma que allegó la constancia de estudios del menor para el año 2009, de modo que se satisfacen las exigencias de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, en razón a que, itera, « probó que el hijo a la fecha de efectividad de la pensión era menor de 16 años y que luego se encontraba estudiando, no existiendo reparo por parte de la demandada frente a la dependencia».
Y respecto al incremento pensional por cónyuge, el censor sostiene que el Tribunal no advirtió que la entidad de seguridad social negó el derecho por considerar que la norma que lo consagra se encontraba derogada, por lo que no era necesario estudiar la dependencia económica, pues « si se probó la dependencia económica, por cuanto la citada resolución No. 055382 del 26 de noviembre de 2009 que no valoró, da por sentada la dependencia económica », toda vez que si allí se « estaba resolviendo la petición de incremento del 14% por cónyuge a cargo no pensionada, partiendo del hecho "cierto" del "incremento en consideración de la dependencia", es porque las pruebas que ante ella se le suministraron fueron suficientes para tal conjetura y no existió reparo alguno frente a este elemento», razonamiento que afianza con lo dicho en sentencia CSJ SL785-2013, rad. 40517.
Por tanto, aduce que al actor le bastaba con acreditar sumariamente que la petición la elevó con el propósito de que se le reconocieran los incrementos pensionales por personas a cargo y aportar las pruebas que daban fe de ello, como lo son el registro civil de matrimonio y la certificación de no estar pensionada. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo y, en dicho sentido, indica que el Tribunal fundamentó su decisión refiriéndose a la totalidad del acervo probatorio, de allí que no sea posible enrostrarle algún yerro a partir de una supuesta falta de valoración de algún medio de convicción. Afirma que, en todo caso, la apreciación del haz probatorio no luce desacertada, por lo que debe respetarse; y que la discusión frente al valor de la mesada pensional surge es por la supuesta omisión del empleador en afiliar al trabajador demandante, de allí que al fondo demandado no se le podía endilgar un incumplimiento a su deber de cobro.
CONSIDERACIONES En el sub lite, vistos los siete errores fácticos en que presuntamente incurrió el Tribunal y lo expuesto por el censor en el desarrollo del cargo, le corresponde a la Sala dilucidar lo siguiente: i) si el fallador de segundo grado se equivocó al no ordenar la reliquidación de la pensión de vejez que disfruta el demandante y; ii) si en el plenario se cumplen con los presupuestos fácticos para reconocer los incrementos pensionales de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990; aspectos estos que procede la Corte a resolver, en el mismo orden, de la siguiente manera: · Reliquidación de la pensión de vejez Frente a esta precisa temática, la censura expone tres aspectos a fin obtener un mayor valor de la mesada de la pensión de vejez reconocida que en la actualidad disfruta, así: i) Que según la certificación visible a folios 380 a 381, el promotor del proceso laboró para la sociedad aquí demandada del 11 de marzo de 1987 hasta octubre de 2008, interregno que, en decir del censor, arroja 1.120 semanas, no obstante, la historia laboral del ISS registra que la densidad de aportes fue de 1.080 semanas, situación que afectó la tasa de remplazo aplicada para definir el valor de la pensión de vejez. ii) Que para la cuantificación del ingreso base de liquidación no se tomaron los salarios que sirvieron de base de cotización, pues, específicamente, no se incluyó el mes de enero de 2000, y respecto a los meses transcurridos entre enero de 2004 y junio de 2005 no se tuvo en cuenta que la empleadora canceló en septiembre de 2005 un reajuste o mayor valor en las cotizaciones efectuadas, lo cual incrementó, lógicamente, el IBC, situación que no advirtió el ISS al liquidar la pensión, quien tomó los salarios cotizados en forma deficitaria. iii) Que el ad quem erró al no valorar las pruebas del proceso, las cuales daban cuenta de que entre el demandante y la sociedad Colombiana de Drogas Ltda., existió un verdadero contrato de trabajo por el periodo comprendido del 29 de septiembre de 1980 al 11 de marzo de 1987, tiempo que está a cargo de Dromayor Bogotá S.A.S., en virtud de una sustitución de empleadores.
En dicho sentido reclama que esa demandada efectúe el pago de los correspondientes aportes en materia pensional, las cuales incrementan el número de semanas y, por ende, la tasa de remplazo a aplicar para liquidación de la pensión. Ahora bien, en el asunto bajo examen, frente a los dos primeros aspectos, sobre los cuales el impugnante funda su ataque para obtener la reliquidación de la pensión vejez, la Sala observa que el Tribunal, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, circunscribió su análisis bajo el entendido de que lo pedido por el demandante era que se condenara a «DROMAYOR S.A.S. a cancelar al ISS el valor real correspondiente a los dos últimos años en que el activo [demandante] laboró para dicha entidad».
Fue bajo ese escenario que el ad quem abordó el estudio en la segunda instancia, y a partir del examen del acervo probatorio coligió que si bien se aportaron unos desprendibles de nómina por algunos meses de 2007 y 2008 (f.o 13 a 32), estos carecían de valor probatorio, por cuanto no estaban signados, situación que le impedía verificar si se presentó alguna diferencia entre los salarios realmente percibidos por el demandante y el valor respecto del cual se hicieron los aportes en materia pensional por ese lapso de los últimos dos años de labores.
Agregó el Tribunal que en virtud del régimen de transición solo le resultaba aplicable los requisitos de edad, número de semanas de cotización y el monto de la pensión previsto en el Acuerdo 049 de 1990. En ese orden de ideas, emerge que en su decisión el Juez Colegiado no hizo alusión o estudio alguno respecto al número de semanas reportadas por el ISS en el periodo comprendido entre el 11 de marzo de 1987 y octubre de 2008, de igual forma tampoco analizó si la entidad de seguridad social cuantificó el IBL conforme a las cotizaciones efectivamente sufragadas en los años 2004 y 2005, en tanto, se itera, su estudio tuvo como finalidad verificar si la empleadora cotizó de forma deficitaria en materia pensional en « los dos últimos años en que el activo laboró para dicha entidad», que no son otros que los correspondientes a los años 2007 y 2008.
Por consiguiente, encuentra la Sala que el Tribunal no pudo cometer los errores de hecho enunciados sobre éstos aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento. En lo que respecta a que no es posible que se produzca un yerro fáctico, en relación a un punto que no fue materia de resolución en la alzada, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, consideró que: De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir>”.
Providencia que fue reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL7121-2016, rad. 44564. Así las cosas, se colige que para estructurar el ataque el recurrente parte de dos conclusiones erradas, en la medida que asegura que el Tribunal se equivocó por: i) no advertir que las semanas cotizadas al ISS eran superiores a las tenidas en cuenta por esa entidad de seguridad social para cuantificar el monto de la pensión y, ii) al no dar por acreditado, estándolo, que esa demandada no tuvo en cuenta los salarios bajo los cuales la empleadora del actor cotizó durante los años 2004 y 2005; cuando lo cierto es que el ad quem, como quedó visto, no se ocupó de analizar esas precisas temáticas y, por consiguiente, se itera, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).
Ahora bien, de considerar la parte demandante que esos aspectos constituían materia sobre la cual el Tribunal tenía que pronunciarse en el fallo impugnado, debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 311 del CPC, norma vigente para la época, y que era aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del CPTSS, para solicitar ante esa Colegiatura, la adición de la sentencia, actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo.
Con todo, no sobra agregar, que vista la pieza procesal relativa a la demanda inicial, no emerge error alguno con el carácter de evidente por parte del Tribunal al limitar su análisis al punto a que ya se hizo referencia, esto es, la verificación de la reliquidación pensional por el pago de los aportes de los dos últimos años (2007 y 2008), pues de su lectura, en particular de los hechos expuestos, se desprende que la discusión recaía era en que la empresa accionada no « cotizó por el valor real de los salarios, especialmente en los últimos dos años, así las cosas el valor cotizado para la pensión de mi mandante no corresponde al valor real devengado por el mismo», al punto que expresamente reclamó que se condenara a la empleadora a cancelar «en el mayor valor entre el valor pagado al ISS y el valor real a que correspondía pagar, por los últimos dos años en que mi mandante laboró para dicha empresa» (Subraya la Sala).
Así las cosas, lo planteado por la censura parte de unas premisas de hecho que lucen como novedosas y alejadas del marco fáctico establecido por las partes, con lo cual está alterando la causa petendi de la demanda inaugural, que de admitirse por esta Sala de la Corte, llevaría al desconocimiento del derecho de defensa y de contradicción de la contraparte.
Bajo esa perspectiva, la parte accionante no puede, a su arbitrio, invocar en casación hechos distintos de los que expuso desde la demanda inicial y sobre los cuales se trabó la litis. Una variación en esos términos, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso que le asiste a la contraparte. Así lo tiene adoctrinado ésta Corporación, baste para ello recordar lo dicho en sentencia SL602-2013, cuando al efecto señaló: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan.
Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.
Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.
En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.
Frente al tercer punto objeto de cuestionamiento para obtener la reliquidación de la pensión de vejez, que versa sobre la supuesta existencia del contrato de trabajo entre el demandante y la sociedad Colombiana de Drogas Ltda., que genere la obligación de sufragar aportes por el periodo comprendido del 29 de septiembre de 1980 al 11 de marzo de 1987, tiempo que, según el censor, está a cargo de la demandada Dromayor Bogotá S.A.S., en virtud de una sustitución de empleadores; encuentra la Sala que el impugnante no tiene razón por lo siguiente: 1.
El ataque se encuentra erigido, esencialmente, en la circunstancia de que si bien el aquí demandante se vinculó en una sociedad de hecho, a través de la cual fungió como administrador del establecimiento de comercio Colombiana de Drogas Kennedy, lo cierto es que en realidad se trató de un contrato de trabajo, en el cual prestó sus servicios subordinados a su socio Colombiana de Drogas Ltda., quien era el verdadero empleador, sociedad que fue « escindida en la empresa Dromayor Bogotá S.A. » Cuestiona que el ad quem no hubiera valorado la copia del contrato de sociedad de hecho, en el cual de forma clara y precisa se deja establecido que al actor le correspondía cumplir funciones para esa sociedad, bajo la continuada subordinación y dependencia de su socio Colombiana de Drogas Ltda., quien era la propietaria del citado establecimiento de comercio Colombiana de Drogas Kennedy.
Al respecto, debe decir la Corte, que de conformidad con el artículo 499 del C. Co. «La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que adquieren y las obligaciones que se contraigan por la empresa social, se entenderán adquiridas o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho (…)», en ese orden de ideas, serían las personas naturales y/o jurídicas que conformaban la sociedad de hecho las verdaderas empleadoras del demandante.
Al remitirse la Sala al contrato de sociedad de hecho que obra a folios 369 a 371, se observa que el mismo fue suscrito por el aquí demandante y la sociedad Colombiana de Drogas Ltda., tal situación imponía, a no dudarlo, que la parte pasiva del proceso también estuviera conformada por la citada sociedad, pues si lo que solicitó el actor en este juicio era que se declarara que, en realidad, fungió como trabajador de esa empresa, ésta última debía ser parte pasiva del proceso, para de esta manera tener la oportunidad de ejercer el derecho de defensa de las pretensiones de condena derivadas de la declaración del contrato realidad entre el demandante y ella, como integrantes de una sociedad de hecho, actuación que no cumplió, por lo que, sin su comparecencia resulta imposible un pronunciamiento en relación con esta última.
Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 39065, se manifestó: […] un contrato bilateral, tanto por los sujetos que intervienen en su celebración, como por sus efectos, como el de trabajo, supone la presencia de dos partes, claramente definidas en el artículo 22 del estatuto sustancial de la materia, de donde, quien aspira que se le declare trabajador, debe acreditar que la persona que citó al proceso como demandada, es precisamente aquella a quien le prestó el servicio, para que se cumpla uno de los requisitos de mérito de la pretensión, que es la legitimación en la causa por pasiva.
Empero, si como en el presente evento sucedió, el juzgador encuentra que a quien el trabajador prestó sus servicios, no coincide con la persona que fue convocada al litigio, la solución no puede ser diferente a la absolución, como con acierto lo dedujo el Tribunal (Subraya la Sala). En este punto, si bien la Sala no desconoce que el actor acude a una supuesta escisión y a la figura de la sustitución de empleadores, a efectos de pretender hacer responsable solo a la aquí demandada Dromayor Bogotá S.A.S. de ese tiempo de servicios cuestionado en el que supuestamente existió un contrato de trabajo realidad, en el plenario no se encuentra demostrado, con las pruebas denunciadas, la disolución y liquidación de esa persona jurídica Colombiana de Drogas Ltda., respecto de la cual, se itera, reclama su condición de empleadora, como tampoco que la sociedad accionada asumiera las obligaciones de ésta.
Aquí debe decirse que aun cuando en el certificado de existencia y representación de Dromayor Bogotá S.A.S. que milita a folios 51 a 55, se indica que esa sociedad « SE CONSTITUYÓ EN BENEFICIARIA DENTRO DEL PROCESO DE ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD “COLOMBIANA DE DROGAS S.A.”», tal certificación resulta insuficiente para colegir, con certeza, la extinción definitiva de la sociedad Colombiana de Drogas Ltda., en tanto, recuérdese que la Ley 222 de 1995, que reguló el proceso de escisión de las sociedades comerciales, dispuso en su artículo 2º dos modalidades de escisión así: […] 1.
Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. 2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.
La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias. (Subraya la Sala). Frente al alcance de dicha disposición, en sentencia CSJ SC15222-2017 se dijo: […] 1. A términos del artículo 3º de la Ley 222 de 1995, hay escisión, al lado de otra hipótesis que no interesa a este asunto, cuando “[u]na sociedad, sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades”, que se denominan “beneficiarias”.
Se trata pues de la escisión “parcial”, en la que, a diferencia de la “total”, “la sociedad escindente no desaparece sino que continúa”, mientras que en la segunda “se extingue sin que sea necesario cumplir el procedimiento de liquidación, toda vez que las sociedades beneficiarias asumen no solo los activos de la empresa escindente, sino también sus pasivos ”[footnoteRef:1]. [1: Ministerio de Justicia y del Derecho, Dirección General de Políticas y Desarrollo Legislativo.
Superintendencia de Sociedades. “Informe al Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995”. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, 1998, pág. 46. ] No obstante que en la referida figura, la sociedad que se escinde se mantiene, su continuidad se da en condiciones muy distintas a las que tenía, puesto que en virtud del señalado acto de transformación, transfiere en bloque parte de sus activos y pasivos a otra u otras sociedades ya existentes, o que surgen de la misma operación. (Subraya fuera de texto).
Lo anterior cobra relevancia en el presente asunto, en tanto, se itera, pese a que el aludido certificado de existencia y representación consta que la empresa aquí demandada fue beneficiaria dentro del proceso de escisión de la empresa Colombiana de Drogas Ltda., ello resulta insuficiente para inferir que ésta última sociedad realmente se extinguió o disolvió, pues la escisión, acorde a la jurisprudencia trascrita, pudo ser parcial.
En suma, en el plenario no está debidamente acreditado que la sociedad respecto del cual el actor alega la existencia del contrato de trabajo para el periodo reclamado se hubiera extinguido en virtud de la aludida escisión ni tampoco se demostró que la empresa aquí demandada haya asumido las obligaciones a cargo de Colombiana de Drogas Ltda. Cabe aclarar, que la Sala no puede dejar de lado, la prueba no denunciada en casación obrante a folio 8 del cuaderno administrativo del ISS, consistente en un certificado de existencia y representación de la sociedad Colombiana de Drogas Ltda., en la que si alude a la escisión transfiriendo parte de su patrimonio, al punto que mediante la escritura n.° 2697 del 25 de noviembre de 2004, se registró que «EN VIRTUD DE LA ESCISIÓN LA SOCIEDAD DE LA REFERENCIA TRASPASA EN BLOQUE EL 50% DE SUS ACTIVOS, PASIVOS Y PATRIMONIO A FRANVAL S.A. Y 50% A INMOBILIARIA HEVIO S.S.A.(BENEFICIARIOS)», sociedad incluso distinta a la aquí demandada DROMAYOR BOGOTÁ S.A.S. 2.
Por otra parte, analizado el asunto a la luz del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá respecto al establecimiento de comercio que se denominó Colombiana de Drogas Kennedy (f.o 368), la Corte encuentra que en dicha documental se hace constar que el referido establecimiento de comercio fue de propiedad del aquí demandante para el momento en que se alegó la existencia del contrato de trabajo, pues lo adquirió al señor Crecencio Antonio Concha mediante documento del 27 de noviembre de 1980, consta también que el actor lo enajenó el 11 de marzo de 1987 al señor Julián Ernesto Franco.
Establecimiento de comercio que, incluso, para el momento en que se presentó la demanda inicial, no era de propiedad de la sociedad accionada pues quien ostentaba tal condición fue la Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios Copservir Ldta., según se registró el 26 de enero de 2011. Tal situación comporta que, en la práctica, el actor esté alegando que existió un contrato de trabajo realidad en donde formalmente él, por un lado, tenía la calidad de supuesto trabajador y, por otra parte, era quien figuraba también como empleador, en condición de propietario del establecimiento Colombia de Drogas Kennedy, recuérdese que un establecimiento de comercio no tiene personería jurídica, pues se encuentra concebido como un conjunto de bienes organizados para obtener los fines de la empresa, de modo que « se debe tener en cuenta el inciso 2.º del artículo 32 ibidem según el cual, quien responde por las actividades del establecimiento de comercio es su propietario » CSL SL225-2020.
Y si bien la Sala no desconoce que acorde a lo establecido en el artículo 25 del CST, es perfectamente posible que el contrato de trabajo concurra con otros de distinta naturaleza, sin que, por ello, pierda su condición sustancial laboral, ni las garantías que le son propias, tal como se expuso, entre otras, en sentencias CSJ SL, 3 jun. 2004, rad. 21223;
CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 25528; CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 23721; y CSJ SL10126-2017, lo cierto es que en este caso en particular, el demandante, siendo socio en una sociedad de hecho y como propietario de un establecimiento de comercio donde prestó unos servicios, reclama a su vez la existencia de un contrato de trabajo, situación que implica que coincidan en una misma persona la condición de empleador y trabajador, además que en razón a su calidad de socio, se afecta la transparencia y confianza legítima al pretender que se desconozca las actuaciones que realizó bajo ese estatus para, en su lugar, considerarlo ahora como un simple trabajador subordinado, pues, como se expuso en sentencia CSJ SL2265-2018, en la que si bien se revindicó lo previsto en el artículo 25 del CST, también se dejó claro que « en determinados casos, las actuaciones propias de cierta posición deben impactar a la otra, por exigirse de las personas un comportamiento consecuente y por no resultar apropiado un aprovechamiento indebido de sus propios actos », al punto que se recordó lo expuesto en sentencia CSL SL, 30 nov. 2010, rad. 39143, providencia respecto de la cual dijo que «no resultaba válido admitir que una misma persona, desde su condición de socio y gerente, suscribiera un contrato de trabajo en el que, a su vez, fungía como trabajador, para darse unas especiales condiciones que luego opondría a la empresa ».
En suma, el Tribunal no se equivocó al no declarar la existencia del contrato de trabajo, que generara los aportes a la seguridad social aquí reclamados. · Incrementos pensionales. Acorde a lo expuesto en la sentencia atacada, el Juez Colegiado para mantener la determinación absolutoria de primer grado, en cuanto a los incrementos pensionales, sostuvo que estos, en relación con la cónyuge, no eran procedentes, pues si bien se acreditó el vínculo marital entre el actor y la señora Melba Cardona de Fandiño (f.° 27), no se demostró la dependencia económica que exige el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, siendo insuficiente para tal fin la constancia de folio 28 del cuaderno 2, de que la esposa del accionante no devengaba algún tipo de pensión. Por otra parte, respecto a dichos incrementos, pero por hijo a cargo, el ad quem razonó que tampoco podía imponerse condena alguna, en la medida que el descendiente del demandante, según el registro civil de nacimiento (f.o 24 y 25), «nació el 25 de noviembre de 1993, razón por la cual en la actualidad posee 20 años de edad, parámetro que a todas luces se desborda del requerimiento establecido en 16 o 18 años de edad siempre y cuando se halle desplegando alguna actividad de índole académico».
El recurrente funda el ataque en que la dependencia económica de su cónyuge no era un asunto objeto de debate, pues acorde con la resolución 055382 de noviembre de 2009 (f.o 56 a 58), cuando el ISS se pronunció sobre la solicitud tendiente a obtener los aludidos incrementos pensionales, tuvo por probada la dependencia económica, al punto que la entidad fundó su negativa bajo un argumento de naturaleza jurídica distinto, consistente en que ese beneficio había sido derogado con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Y frente a lo esgrimido por el ad quem para negar el incremento pensional por su hijo, el censor sostiene que Juan Miguel Fandiño Cardona era menor de edad para el momento en que comenzó a disfrutar la pensión de vejez, que lo fue a partir del 1º de septiembre de 2008, a lo que se suma que la reclamación tendiente a la obtención de ese derecho la elevó de forma oportuna.
Al respecto, como primera medida, cabe recordar, que esta Sala ha considerado y es su criterio actual, la procedencia o pertinencia de los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para quienes les fue reconocida la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del citado Acuerdo, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, por aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem.
Así, quedó establecido en sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29741, reiterada en CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36345. En el presente, asunto, conforme se desprende de la Resolución 040972 de agosto de 2008 (f.o 98), el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al actor una pensión de vejez, a partir del 1º de septiembre de 2008 y en cuantía $747.594, prestación que se definió bajo lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, ello en atención a que el afiliado era destinatario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, como se dijo con antelación, el impugnante asevera que en este asunto no era objeto de discusión que su cónyuge, Melba Cardona de Fandiño, depende económicamente del actor, pues así lo tuvo por acreditado la demandada cuando resolvió la reclamación administrativa que le efectuó. La Sala, al remitirse a la Resolución 055382 de 2009 (f.o 56 a 58), encuentra que el Instituto de Seguros Sociales a través de ese acto administrativo resolvió una petición del accionante, tendiente a obtener el reconocimiento de los incrementos pensionales por cónyuge e hijo a cargo, en el cual, después de transcribir un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, textualmente consideró: […] es preciso poner de presente que si bien es cierto que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en su artículo 21 establece los incrementos de las pensiones de invalidez y de vejez en consideración a la dependencia económica de los hijos menores de 16 años o de 18 años si son estudiantes o de los hijos inválidos, así como del cónyuge o compañera permanente, no los menos que una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tales incrementos desaparecieron de la vida jurídica, salvo para aquellos que hubieran adquirido el derecho, por cuanto cumplieron los requisitos para la pensión antes del 1º de abril de 1994 (Subraya la Sala).
Luego la entidad procedió a referirse a un concepto emitido a través de la Circular DJN-US No. 09081 de 16 de septiembre de 2002, para finalmente colegir que como el pensionado cumplió con los requisitos pensionales en vigencia de la Ley 100 de 1993, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990. De la lectura del aparte que se citó del referido acto administrativo, el cual sirve de soporte a la censura para discurrir que para el ISS « no existió reparo alguno frente a este elemento » de la dependencia económica, la Sala no observa que allí se hubiera reconocido o aceptado que el actor, en la reclamación administrativa, acreditó el aludido requisito de la dependencia económica.
En efecto, una lectura objetiva de la probanza en comento lo que permite colegir es que la entidad simplemente se refirió de forma general a los requisitos que, en su sentir, se deben cumplir a la luz del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a los incrementos pensionales por personas a cargo, que finalmente negó por considerar que habían desaparecido con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero nunca hizo alusión a que estos, ya fuera forma parcial o en su totalidad, los satisfizo el pensionado.
En ese orden de ideas, no erró el ad quem al adentrarse a verificar si en el plenario estaba demostrado que la señora Cardona de Fandiño dependía económicamente del pensionado demandante que tenía transición, para así poder tener por cumplidos los supuestos de hecho que se exigen para el nacimiento del derecho al incremento pensional; exigencia que tampoco puede tenerse por acreditada con la constancia allegada al proceso (f. 28 cuaderno 2), que dice: « Una vez revisados los aplicativos del Sistema de información de CAJANAL EICE –hoy en liquidación- se estableció que a la fecha el (la) Señor(a) MELBA CARDONA DE FANDIÑO identificado(a) […] NO se encuentra pensionado(a)», pues esta documental solo da cuenta de esa particular situación, consistente en que la cónyuge del actor no disfruta de una pensión a cargo de esa entidad de seguridad social, pero ello no descarta que disfrute de una pensión por cuenta de otra AFP, como tampoco que labore o que tenga alguna fuente de ingreso, ni permite inferir que en el evento en que efectivamente carezca de algún medio de subsistencia, que sea realmente su cónyuge el encargado de brindarle lo necesario para llevar una vida digna.
A lo dicho, cabe agregar, que lo expuesto en sentencia CSJ SL785-2013, no resulta aplicable al sub lite como equivocadamente lo sugiere la censura en el cargo, pues allí la Sala sí analizó la dependencia económica, al punto que partió de unos elementos de juicio para colegir que la hija inválida de la promotora de ese proceso dependía económicamente de su progenitora.
En la aludida decisión se dijo lo siguiente: Sobre la dependencia económica de la hija inválida de la actora, amén de que no fue objeto de controversia por la entidad demandada al momento de resolver la solicitud de pensión negándola, no le queda duda a la Sala de que sí cumple con este requisito, en razón al estado de discapacidad de la menor desde su nacimiento y a la responsabilidad alimentaria que le asigna la ley a los padres, la cual deduce la Sala que la demandante sí viene cumpliendo, en vista de que la propia entidad empleadora le reconoció su condición de madre cabeza de familia al otorgarle la protección del retén social.
No es posible concebir una madre cabeza de familia y que su hija inválida no dependa económicamente de ella. Por otra parte, la sola circunstancia de que el hijo discapacitado tenga padre reconocido no desvirtúa el hecho de que la madre tenga a cargo su manutención, puesto que de la mera existencia del otro progenitor no se puede deducir inexorablemente que el padre esté cumpliendo con las responsabilidades familiares frente a su hijo, para que pueda darse por desvirtuada la dependencia económica respecto de la madre.
Más aún, se itera, como sucedió en este caso, donde la actora fue beneficiaria del retén social en el proceso de liquidación de la entidad empleadora, por ser considerada madre cabeza de familia. En ese orden de ideas, es claro que las enseñanzas de ese juicio no resultan aplicables al caso objeto de análisis, pues no encajan dentro de los presupuestos del asunto que ahora se somete a consideración de la Sala.
En lo que respecta al incremento pensional por hijo a cargo, resulta evidente el error fáctico del Tribunal, pues este no advirtió, acorde con el registro civil de nacimiento que obra a folio 25, que Juan Miguel Fandiño Cardona, quien es hijo del promotor del proceso, para el momento en que solicitó los incrementos pensionales, que lo fue el 22 de octubre de 2009 (f.o 20 cuaderno 2), era menor de edad, pues si nació el 25 de noviembre de 1993, es claro que tenía apenas 14 años de edad cuando el señor Fandiño Ávila comenzó a disfrutar de su pensión de vejez el 1º de septiembre de 2008, cumpliendo así con uno de los requisitos de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder al incremento pensional.
No obstante lo anterior, ello no conlleva el quiebre de la sentencia impugnada, en razón a que prontamente la Sala encontraría, en sede de instancia, que no está acreditada la dependencia económica del hijo respecto del aquí demandante, para efecto de obtener los incrementos por personas a cargo, llegando a la misma decisión del Tribunal que confirmó la absolución impartida por el juez a quo, conforme pasa a explicarse.
Ciertamente, el incremento pensional no surge de manera automática por el simple hecho de que el pensionado tenga un hijo menor de edad, pues estos se otorgan en consideración a la dependencia económica, la que debe ser demostrada. En efecto, el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 dice:
ARTÍCULO
21. INCREMENTOS DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN Y VEJEZ. Las pensiones de invalidez y de vejez se incrementarán así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y, […] (Subraya la Sala).
Corolario de lo anterior, se desprende que es requisito acreditar la dependencia económica, exigencia está que no está comprobada en el proceso, al punto que no se practicaron pruebas de carácter testimonial que pudiera dar cuenta y certeza de tal situación ni se allegó alguna probanza de cualquier otra naturaleza que versara sobre esa aspecto en específico, a lo que se suma, como se explicó con antelación, que en el juicio tampoco se acreditó que la progenitora de Juan Miguel Fandiño Cardona careciera de recursos, para de esta manera poder inferir que es el padre demandante quien vela por su sustento económico del núcleo familiar, requisito que, lógicamente, no puede presumirse.
Por todo lo expuesto, aunque el cargo es fundado parcialmente, la acusación no prospera. No se causan costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo como se dijo es fundado parcialmente, aunque finalmente no prospera. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró JAIRO FANDIÑO ÁVILA contra DROMAYOR BOGOTÁ S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Aclara voto ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00