República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL8085-2015 Radicación n.° 48629 Acta 20 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de agosto de 2010, en el proceso que le promovió MARÍA ROCÍO GALLO ÁLVAREZ.

AUTO En atención al memorial visible a folios 38 a 39 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES MARÍA ROCÍO GALLO ÁLVAREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes de Eduardo Roldán Hoyos, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 23 de agosto de 2000; la indexación de las sumas adeudadas; los intereses moratorios; lo extra y ultra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el señor Eduardo Roldán Hoyos, quien falleció el 23 de agosto de 2000, «por causas de origen profesional (sic)»; que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y ésta le fue negada bajo el argumento de que el causante no se encontraba cotizando al momento del deceso ni había cotizado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento; que para el 1 de abril de 1994, el causante había cotizado un total de 642 semanas.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el deceso del causante y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no le constaba, no era cierto o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación por no cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, inexistencia de la obligación por no estar afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, no aplicación del principio de la condición más beneficiosa en pensiones de sobrevivientes, improcedencia de la condena al ISS al pago de intereses moratorios, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas y de la condena en costas, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de febrero de 2010 (Folios 47 a 51), condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 23 de mayo de 2000, «en cuantía del salario mínimo legal», junto con los reajustes legales, mesadas adicionales e intereses moratorios y declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 7 de mayo de 2004.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 18 de agosto de 2010, confirmó el de primera instancia (Folios 77 a 87). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que su análisis se limitaba a los puntos que habían sido materia de inconformidad por parte de la demandada, en los términos del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, para lo cual transcribió un aparte de la sentencia CSJ SL, 19 nov 2007, Rad. 30571; que en su recurso de apelación, el ISS había alegado que las leyes laborales eran de orden público y regían a partir de su vigencia, razón por la cual no resultaba procedente «acudir a normas en forma retroactiva en aplicación del principio de la condición más beneficiosa»; que si bien era cierto que para el 23 de agosto de 2000, fecha en que falleció el causante, se encontraba vigente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, también lo era que el presente asunto debía decidirse a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, «atendiendo los principios constitucionales de la condición más beneficiosa (artículo 53), universalidad (artículo 48) y proporcionalidad, en aras de garantizar la eficacia de las cotizaciones efectuadas por el afiliado antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 como lo ordena el artículo 13 de ésta, y considerando que en vigencia de la normatividad anterior -Acuerdo 049 de 1990- la exigencia de las semanas cotizadas se colmaba en el presente caso»; que esta interpretación se ajustaba al criterio esbozado por esta Sala de Casación Laboral, según el cual resultaba inadmisible negar la pensión por ausencia de cotizaciones dentro del año inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento del asegurado, si antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, el afiliado cumplía con los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de igual año, cuales eran haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez o 300 en cualquier época.

En su respaldo reprodujo algunos pasajes de la sentencia CSJ SL, 16 mar 2009, Rad. 35129. Bajo las anteriores premisas el Tribunal concluyó: Los folios 72 a 73 que contienen la relación de semanas cotizadas por el afiliado al sistema general de pensiones, arrimados por la entidad de seguridad social accionada como respuesta al oficio librado por el despacho judicial, dan cuenta que el asegurado Eduardo Roldán Hoyos cotizó un total de 642,57 semanas (4.498) días, entre el 1º de enero de 1967 y el 27 de abril de 1979, que le dan derecho a la accionante para acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada en los términos consagrados en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Lo plantea en los siguientes términos: Acuso la sentencia de violar directamente por interpretación errónea de los artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, y como consecuencia de ello infringir directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, lo que motivó la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración transcribe el censor un aparte de la sentencia impugnada, para afirmar que su inconformidad frente a ésta radica en que se le reconoció a la actora una pensión de sobrevivientes, siendo que no se cumplían los requisitos que para el efecto exigía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como lo determinó el ad quem, y «adicionalmente, se está aplicando la jurisprudencia de manera directa y no como un criterio auxiliar de interpretación de la ley, que es, en últimas, lo que es tal fuente de derecho»; que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 30 ago 2000, Rad. 13818, consideró que el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 era contributivo, de modo que «cualquier prestación está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos que no es dable soslayar»; que en este caso el afiliado falleció en vigencia de la citada ley de seguridad social y no cotizó el número mínimo de semanas previstas en su artículo 46, por lo que no era procedente reconocerle a sus beneficiarios la prestación reclamada; que el causante no alcanzó a adquirir un derecho que pudiera trasmitirse por causa de muerte, sino que al momento de fallecer apenas tenía una mera expectativa que era insuficiente para consolidar el derecho reclamado; que el Tribunal concedió la pensión de sobrevivientes con apoyo en la jurisprudencia de esta sala de la Corte, que ha admitido la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, «con lo cual dio un alcance a tal fuente de derecho que ni legal ni constitucionalmente tiene».

Seguidamente el censor transcribe el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, para señalar que en materia laboral la jurisprudencia no es fuente de derecho que pueda ser aplicada directamente, sino que su aplicación está supeditada a que no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido; que esto no sucede en el presente caso, ya que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, regula completamente el asunto.

Añade que el artículo 230 de la Constitución Política dispone que «Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley» y que «La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial», por lo que no puede el juez, «so pretexto de administrar justicia, convertir en principal lo que el constituyente primario consideró que era meramente auxiliar, y por este camino decidir un proceso no con base en la ley a la cual debe mansedumbre, sino con apoyo en la jurisprudencia que no puede suplantar de ninguna manera un preciso texto legal».

Termina reproduciendo apartes de la sentencia C – 168 de 1995 de la Corte Constitucional. VII. RÉPLICA La demandante presenta oposición al cargo. Aduce que la sentencia impugnada no debe ser casada en atención a que se encuentra soportada en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, para lo cual transcribe algunos párrafos de la sentencia CSJ SL, 5 jul 2005, Rad. 24280.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el causante, señor Eduardo Roldán Hoyos, quien falleció el 23 de agosto de 2000, había cotizado al ISS un total de 642.57 semanas durante toda su vida laboral, las que lo fueron antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Estima la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en los dislates de que lo acusa la censura, pues su decisión se encuentra soportada en lo que constituye la actual jurisprudencia de la Sala, reiterada en múltiples ocasiones, pues en estos casos en los que el óbito del causante ocurre en vigencia la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la Corte ha aceptado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en aras de permitir un estudio de la prestación a la luz de lo establecido en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, de lo que son ejemplo las sentencias CSJ SL, 13 ago 1997, Rad. 9758, CSJ SL, 9 jul 2008, Rad. 30581, CSJ SL, 12 abr 2011, Rad. 41300, y CSJ SL, 17 abr 2013, Rad. 47174.

En la última de las providencias mencionadas, esta Corporación explicó: En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, contrario a lo que sostiene la censura, el Tribunal sí reconoció que el afiliado había fallecido durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por tal razón, esa era la norma llamada a regular el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

No obstante, también entendió que a pesar de que no se reunían los requisitos allí definidos, era posible acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por virtud del principio de la condición más beneficiosa. Con dicha reflexión no incurrió en alguna imprecisión jurídica, pues esta Sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada que cuando la muerte del afiliado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, es posible estudiar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con apego a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Dicha orientación ha sido mantenida desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, Rad. 9758, en la que se dijo al respecto: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuídos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen.” La mencionada postura fue precisada en sus condiciones, a través de decisiones como la del 9 de julio de 2008, Rad. 30581, en la que se anotó: “En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

(…) Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de igual año radicación 29042, (…)” La anterior doctrina ha sido reiterada en decisiones como las del 12 de abril de 2011, Rad. 41300, 13 de marzo de 2012, Rad. 45418, 17 de abril de 2012, Rad. 43716, 28 de agosto de 2012, Rad. 41816 y 30 de enero de 2013, Rad. 39012, entre muchas otras.

Como en este caso el afiliado fallecido tenía más de 300 semanas cotizadas para el momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993, según lo dio por sentado el Tribunal, es claro que se cumplían a cabalidad los requisitos necesarios para disponer el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicable por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le endilga la censura, al dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con el fin de ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. El cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en seis millones quinientos mil pesos ($6’500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ROCÍO GALLO ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente. Se fijan las agencias en derecho en seis millones quinientos mil pesos ($6’500.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16